Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2021 г. N 03АП-5379/21 по делу N А33-7605/2021

г. Красноярск

03 ноября 2021 г.

Дело N А33-7605/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "27" октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "03" ноября 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Барыкина М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Школа N 16 имени Героя Советского Союза И.А. Лапенкова"): Черновой Н.Ю., директора на основании распоряжения от 08.06.2020, приказа от 09.06.2020,

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Юнити"): Турусиной С.В., представителя по доверенности от 27.07.2021,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Школа N 16 имени Героя Советского Союза И.А. Лапенкова"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "21" июля 2021 года по делу N А33-7605/2021,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Школа N 16 имени Героя Советского Союза И.А. Лапенкова" (ИНН 2443015289, ОГРН 1022401163410, далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - ответчик, управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 03.02.2021 N024/06/104-2440/2020.

Определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Юнити".

Решением Арбитражного суда Красноярского кая от 21 июля 2021 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции неполно рассмотрел доводы заявителя, дал неверную оценку возражения третьего лица.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо также направило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило несогласие с позицией заявителя, просило обжалуемый судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель третьего лица изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии постановления Ачинского мирового суда от 30.07.2021 по делу N 5-296/2021, приложенного к отзыву на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции, определил копию постановления от 30.07.2021 приобщить к материалам дела, поскольку судебные акты являются документами общего доступа.

Ответчик, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание не явился, своих представителей не направил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика (его представителей).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В адрес Управления поступило обращение заказчика о включении сведений об ООО "Юнити" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта от 08.06.2020 N 0119300000120000197 "Выполнение работ по реконструкции шатровой крыши в осях 1-7 и Б/1-И; 5/1-7 и И-М; 7-13 и В/1-Д", извещение N 0119300000120000197.

По итогам рассмотрения заявления, антимонопольным органом принято решение от 03.09.2020 по делу N 024/06/104-2440/2020.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26.01.2021 по делу N А33-36179/2020 признано незаконным данное решение управления. Суд обязал управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения заявления заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев обращение и приложенные к нему материалы, проведя внеплановую проверку, ответчик установил следующее.

В связи с возникшей потребностью, заказчиком были совершены действия по осуществлению закупки путем проведения электронного аукциона "Выполнение работ по реконструкции шатровой крыши в осях 1-7 и Б/1-И; 5/1-7 и И-М; 7-13 и В/1-Д", извещение N 0119300000120000197.

По итогам проведения электронного аукциона N 0119300000120000197 с ООО "Юнити" был заключен контракт.

Заказчик, реализуя свое право на односторонний отказ от исполнения контракта, принял 19.08.2020 решение о расторжении контракта в одностороннем порядке. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 19.08.2020 было направлено в адрес ООО "Юнити" 19.08.2020 посредством электронной почты и размещено в единой информационной системе (далее - ЕИС) 20.08.2020.

ООО "Юнити" неоднократно извещало заказчика письменно (письма от 22.06.2020, 29.07.2020) о том, что аукционной комиссией и заказчиком при размещении закупки не был учтен объем дополнительных работ, который существенным образом влияет на сроки производства работ и стоимость работ. Необходимость выполнения дополнительных работ обусловлена технической документацией, размещенной в свободном доступе в сети интернет, закупка N 0119300000120000197.

Подрядчиком приостановлено производство всех дополнительных работ, не учтенных контрактом, а также работ, производство которых невозможно до выполнения неучтенных контрактом работ (письмо от 12.08.2020).

Из пояснений подрядчика также следует, что проектная документация в полном объеме не была передана заказчиком подрядчику ни на электронном, ни на бумажном носителях. О данных обстоятельствах ООО "Юнити" уведомляло заказчика, что подтверждается письмом от 24.07.2020.

ООО "Юнити" обратилось в ООО "Агентство Независимой Экспертной Оценки" с заявлением о проведении строительно-технической экспертизы. ООО "Юнити" при повторном рассмотрении заявления был представлен акт экспертизы от 02.02.2021 N 976/1.

ООО "Юнити" 18.08.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку работы в срок, установленный контрактом и с надлежащим качеством выполнить невозможно. Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта было доставлено уведомление в адрес заказчика, о чем имеется соответствующая отметка (копия телеграммы от 18.08.2020, а также подпись Черновой Н.Ю. о получении уведомления от 18.08.2020).

Уведомление об одностороннем расторжении контракта по инициативе подрядчика от 18.08.2020 вручено директору МБОУ "СШ N 16" Черновой Н.Ю. 18.08.2020 нарочно и подписано лично, а также направлено телеграммой, электронным письмом, заказным письмом с уведомлением о вручении.

По результатам повторного рассмотрения заявления, 03.02.2021 управлением вынесено решение N 024/06/104-2440/2020 об отказе во внесении сведений, представленных заказчиком, в отношении ООО "Юнити" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий. Процедура рассмотрения жалобы антимонопольным органом соблюдена, нарушений судом не установлено, об их наличии не заявлено.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой исходил из того, что на этапе исполнения контракта, возникла необходимость в выполнении дополнительных видов работ и между сторонами возникли разногласия относительно формы их фиксации. При этом подписания акта освидетельствования скрытых работ, как того требовал заказчик, по мнению суда первой инстанции, является ненадлежащей формой изменения условий договора, поскольку не подтверждает факт достижение соглашения относительно всех существенных его условий (оплата, сроки и т.п.).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании части 6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Часть 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ допускает расторжение контракта по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

На основании части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Таким образом, законом о контрактной системе предусмотрен специальный порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр. Для внесения сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков, необходим, в том числе, факт расторжения заключенного контракта на основании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Вместе с тем, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица. Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности, влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов (Определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12, от 12.07.2013 N ВАС-8371/13, пункт 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017).

Таким образом, в реестр недобросовестных поставщиков включаются только такие сведения, которые подтверждают факт недобросовестности исполнителя, основанные на результатах проведенной антимонопольным органом проверки представленных информации и документов, свидетельствующих об умышленной направленности действий исполнителя на несоблюдение условий государственного (муниципального) контракта или уклонение от его исполнения

Основанием для включения сведений в реестр является только такое уклонение исполнителя от заключения контракта или от исполнения его условий, которое явно подтверждает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) и срока исполнения заключенного контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной проверкой соблюдения заказчиком процедуры расторжения государственного (муниципального) контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства неисполнения (ненадлежащего исполнения) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, определить существенность допущенных нарушений и вину лица и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения информации о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

Сам по себе отказ от исполнения контракта не является безусловным основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку при разрешении вопроса о наличии к тому оснований, нельзя ограничиваться установлением одного лишь факта допущения нарушений, необходимо рассмотреть поведение обеих сторон контракта по исполнению обязательств.

Так, на этапе исполнения контракта обществом был выявлен факт необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных контрактам: по демонтажу стяжки толщиной до 50 мм., демонтажу утеплителя (керамзит) вперемешку со строительным мусором слоем толщиной от 100 до 500 мм., демонтажу железобетонных плит на парапетах (около 250 погонных метров), демонтажу оцинкованных парапетов (около 250 погонных метров). Об указанном, в силу требований пункта 5.1 контракта и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, общество уведомило заказчика письмами от 22.06.2020, 29.07.2020 и предложило внести соответствующие изменения в контракт.

Заказчик в своем письме от 23.06.2020 согласился с необходимостью проведения таких работ и направил обществу формы для заполнения и последующего подписания актов освидетельствования скрытых работ, а также сообщил, что факт подписания актов означает согласие и разрешение заказчика на выполнение, и последующую оплату неучтенных работ без внесения изменений в график выполнения работ.

В дельнейшем, с учетом положений пункта 4.1 контракта ("подрядчик" обязан: <...> выполнить работы в полном объеме и надлежащего качества согласно проектной документации 14/ПД-15" <...> "подрядчик" несет ответственность перед "заказчиком" за допущенные отступления от проектной документации), пункта 12.1 контракта (любые изменения и дополнения к настоящему контракту имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами) между сторонами возникли разногласия относительно формы, в которой должны быть согласованы дополнительные работы.

При этом судом первой инстанции, верно отмечено, что сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям, в частности по условию об оплате таких работ, иные условия, поскольку подписание сторонами акта освидетельствования скрытых работ не подтверждает данное обстоятельство, доказательств обратного в материалы дел не представлено.

Также судом первой инстанции установлено, заказчиком не передана рабочая документация, которая запрашивалась обществом у заказчика, в том числе письмом от 08.06.2020, а существующий проект организации строительства не учитывает дополнительные работы, без выполнения которых исполнение обществом обязательств по контракту невозможно. Следовательно, реализация проекта на реконструкцию крыши была затруднена ввиду непредставления заказчиком обществу рабочей документации.

ООО "Юнити" обратилось в с заявлением о проведении строительно-технической экспертизы. В результате чего ООО "Юнити" был представлен акт экспертизы.

Кроме того, согласно выводам, содержащимся в экспертном заключении ООО "Агентство Независимой Экспертной Оценки" от 02.02.2021N 976/1: "Дополнительные работы (не учтенные технической документацией) по демонтажу бетонной стяжки толщиной до 50 мм., демонтажу утеплителя (керамзит) вперемешку со строительным мусором слоем толщиной от 100 до 500 мм., демонтажу железобетонных плит на парапетах (около 250 погонных метров), демонтажу оцинкованных парапетов (около 250 погонных метров), являются необходимыми для выполнения работ, предусмотренных контрактом.".

Также из выводов экспертов следует, что техническая документация, размещенная в ЕИС не соответствует предъявляемым требованиям к проектной документации (ГОСТ Р 21.101-2020 "Система проектной документации для строительства", ГОСТ Р 21.1101-2013 СПДС "Основные требования к проектной и рабочей документации") и не является рабочей документацией.

Из анализа указанных документов следует вывод об отсутствии достаточных доказательств умышленного и намеренного неисполнения контракта обществом. При этом общество в период действия контракта выполнило часть работ, что подтверждено, в том числе актом от 20.08.2020, информировало заказчика об обстоятельствах, препятствующих проведению работ, пыталось принять меры для устранения данных обстоятельств.

Таким образом, исходя из представленных в материалы дела доказательств, учитывая наличие между сторонами спора относительно исполнения условий контракта, апелляционный суд приходит к выводу, что в материалах настоящего дела не имеется доказательств явной недобросовестности общества, наличия у него умысла на неисполнение (ненадлежащее исполнение) или уклонение от исполнения контракта.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требований следует отказать.

Доводы жалобы сводятся к изложению обстоятельств дела, которые были предметом исследования и оценки суда, что не свидетельствует о допущенных им нарушениях норм процессуального права. Несогласие заявителя жалобы с выводами суда первой инстанции, иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "21" июля 2021 года по делу N А33-7605/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

А.Н. Бабенко М.Ю. Барыкин