Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2021 г. N 15АП-19756/21 по делу N А53-8756/2021

город Ростов-на-Дону

09 ноября 2021 г.

дело N А53-8756/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Абраменко Р.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Матиняном С.А.,

при участии:

от истца: представитель Дьяченко И.В. по доверенности от 30.12.2019;

от ответчика: представитель Маренков С.Ф. по доверенности от 07.05.2021, удостоверение адвоката N 5078.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Донэнерго"

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2021 о приостановлении производства по делу N А53-8756/2021

по иску акционерного общества "Донэнерго" (ОГРН 1076163010890, ИНН 6163089292)

к индивидуальному предпринимателю Лобаго Александру Брониславовичу (ИНН 611405424901, ОГРНИП 306611413800034)

о взыскании,,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Донэнерго" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Лобаго Александру Брониславовичу (далее - предприниматель, ответчик) о взыскании 7 617 403, 26 руб. задолженности по договору аренды от 01.03.2018 N 387, 1 163 433, 08 руб. неустойки, а также неустойки по день фактической оплаты задолженности (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2021 суд назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручено эксперту ООО "Экспертное учреждение Ростовский экспертно-правовой центр "Дон" Воропаеву Дмитрию Анатольевичу; приостановил производство по делу.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит определение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что договор оказания услуги по предоставлению установочных мест на опорах воздушных линий электропередачи АО "Донэнерго" для размещения стороннего оборудования от 01.03.2018 N 387 является публичным. В публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей. Определение платы за пользование инфраструктурой для размещения сетей электросвязи относится исключительно к компетенции владельца инфраструктуры (истца) и осуществляется в виде установления цены (тарифа) с учетом экономически обоснованных затрат (п. 38 Правил N 1284). Истцом на официальном сайте АО "Донэнерго" (http://donenergo.ru/potrebitelvam/prochie-rabotv-i-uslugi) был установлен и размещен единый тариф на указанный вид услуги, подтверждающий выполнение требований недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения на ней сетей электросвязи. Кроме того, истцом разработана типовая форма договора, на основании которой АО "Донэнерго" заключает со всеми пользователями инфраструктуры договоры. Суд первой инстанции в определении не мотивировал выбор экспертного учреждения, не принял во внимание возражение истца относительно назначения экспертной организации, предложенной ответчиком, некорректности поставленного перед экспертом вопроса. Судом необоснованно отдано предпочтение эксперту, предложенному ответчиком, несмотря на то, что истец, воспользовавшись своим правом, также предложил экспертную организацию и внес на депозит Арбитражного суда Ростовской области денежные средства для проведения экспертизы, предоставил необходимые документы, подтверждающие возможность проведения судебной экспертизы и квалификацию экспертов. Судом первой инстанции необоснованно отклонен предложенный истцом вопрос для постановки перед экспертом. Учитывая, что правовые основания применять индивидуальный тариф для ответчика в спорном периоде у истца отсутствуют, назначение и проведение экспертизы в целях установления индивидуального тарифа для ИП Лобаго А.Б. является незаконным и необоснованным, а также не способствует объективному и правильному разрешению настоящего спора. Судом первой инстанции при назначении экспертизы не принято во внимание наличие в отношении истца антимонопольных запретов, связанных с положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", взыскание задолженности по другому тарифу, который отличается от утвержденного собственником, нарушит требования антимонопольного законодательства. Судом первой инстанции определены документы для проведения экспертизы с нарушением требований, указанных в Правилах N 1284. Из содержания представленных эксперту документов невозможно определить состав затрат истца, которые необходимо включить в тариф на оказанные услуги, а также рассчитать норму прибыли АО "Донэнерго" в отсутствие статистической бухгалтерской отчетности. Ни одного первичного документа не было представлено для исследования эксперту, соответственно экспертиза не может быть проведена надлежащим образом, без учета экономически обоснованных затрат и информации о необходимой прибыли АО "Донэнерго", в связи с чем эксперт не может ответить на вопрос об определении величины тарифа, установленного в соответствии с требованиями Правил N 1284.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, которую просил удовлетворить, отменив определение суда первой инстанции.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил определение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что производство по апелляционной жалобе в части назначения судебной экспертизы подлежит прекращению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В силу статьи 64 Кодекса заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 2 статьи 188 АПК РФ в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим кодекса, могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 12), при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 АПК РФ, следует иметь в виду, что в отношении определений о назначении или прекращении проведения экспертизы могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Согласно абзацу второму 2 пункта 4 Постановления N 12 в случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

Учитывая, что действующим процессуальным законодательством не предусмотрена возможность обжалования определения о назначении по делу экспертизы, суд апелляционной инстанции считает, что производство по апелляционной жалобе на определение суда в указанной части подлежит прекращению.

В случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 144 АПК РФ арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

Приостановление производства по делу по основаниям, предусмотренным ст. 144 АПК РФ, относится к числу дискреционных полномочий суда. При этом суд вышестоящей инстанции не управомочен оценивать целесообразность реализации нижестоящим судом своего права.

При этом в апелляционной жалобе отсутствуют доводы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права при разрешении вопроса о приостановлении производства по делу.

Оценив приведенные истцом в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об их отклонении.

Исходя из положений статей 82, 83 и 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разрешая вопрос о назначении судебной экспертизы, суд должен определить лицо (лиц), подлежащее назначению в качестве эксперта; круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза; определить перечень материалов и документов, предоставляемых в распоряжение эксперта; установить срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд; определить необходимость участия лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы; предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Анализ содержания обжалуемого определения о назначении судебной экспертизы позволяет прийти к выводу о том, что все вышеперечисленные действия судом совершены.

Следовательно, порядок назначения судебной экспертизы не может считаться нарушенным.

В силу части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Соответственно суд вправе корректировать предложенные сторонами вопросы исходя из понимания предмета доказывания по делу.

Само по себе несогласие истца с формулировкой вопроса основанием к отмене определения о приостановлении производства по делу не является.

Наличие установленного частью 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы заявителем жалобы не оспаривается.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что суд первой инстанции в определении не мотивировал выбор экспертного учреждения, не принял во внимание возражение истца относительно назначения экспертной организации, предложенной ответчиком, некорректности поставленного перед экспертом вопроса; что судом необоснованно отдано предпочтение эксперту, предложенному ответчиком, несмотря на то, что истец, воспользовавшись своим правом, также предложил экспертную организацию и внес на депозит Арбитражного суда Ростовской области денежные средства для проведения экспертизы, предоставил необходимые документы, подтверждающие возможность проведения судебной экспертизы и квалификацию экспертов, судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные в связи со следующим.

На основании ч. 3 ст. 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В соответствии с ч. 4 ст. 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

Таким образом, выбор эксперта или экспертного учреждения для производства экспертизы является правом суда, при этом стороны имеют право представлять на рассмотрение суда, предлагаемые им кандидатуры экспертов.

Такое право было предоставлено сторонам, и они им воспользовались.

При этом при выборе в качестве эксперта ООО "Экспертное учреждение Ростовский экспертно-правовой центр "Дон" суд первой инстанции исходил из сроков, стоимости экспертизы и квалификации экспертов.

Статьей 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок заявления отвода эксперта.

Между тем отвод эксперту (после определения лиц, которым поручается проведение экспертизы) в установленном законом порядке истец не заявил. Само по себе поручение экспертизы соответствующему эксперты выбранной судом экспертной организации не может рассматриваться как нарушение, свидетельствующее о незаконности судебного акта о приостановлении производства по делу.

Доводы истца о том, что договор оказания услуги по предоставлению установочных мест на опорах воздушных линий электропередачи АО "Донэнерго" для размещения стороннего оборудования от 01.03.2018 N 387 является публичным и в нем цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории; что определение платы за пользование инфраструктурой для размещения сетей электросвязи относится исключительно к компетенции владельца инфраструктуры (истца) и осуществляется в виде установления цены (тарифа) с учетом экономически обоснованных затрат; что правовые основания применять индивидуальный тариф для ответчика в спорном периоде у истца отсутствуют; что судом не принято во внимание наличие в отношении истца антимонопольных запретов, связанных с положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", взыскание задолженности по другому тарифу, который отличается от утвержденного собственником, нарушит требования антимонопольного законодательства, не принимаются апелляционным судом, поскольку подлежат исследованию судом первой инстанции при рассмотрении требований по существу.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не подтверждают существенных нарушений норм процессуального права, повлиявших на исход разрешения спорного процессуального вопроса. Приведенные заявителем обстоятельства, равно как и вопросы, касающиеся выбора экспертной организации, могут быть поставлены при обжаловании судебного акта, вынесенного по существу спора, а не определения о приостановлении производства по делу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что определением Арбитражного суда Ростовской области от 20.10.2021 производство по настоящему делу было возобновлено связи с поступлением экспертного заключения.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению определения апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены определения Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2021 о приостановлении производства по делу N А53-8756/2021 в части приостановления производства по делу не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

производство по апелляционной жалобе акционерного общества "Донэнерго" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2021 по делу N А53-8756/2021 в части назначения судебной экспертизы прекратить.

Определение Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2021 о приостановлении производства по делу N А53-8756/2021 в части приостановления производства по делу оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

Р.А. Абраменко