Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2021 г. N 09АП-68133/21 по делу N А40-258381/2020

10 ноября 2021 г.

дело N А40-258381/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Новиковой Е.М., Порывкина П.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чащиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2021 г. (резолютивная часть от 03.08.2021 г.) по делу N А40-258381/20

по иску АО "ГУОВ" (ОГРН 1097746390224)

к ООО "Импорт-Лифт" (ОГРН 1048602067425) о взыскании и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кутявина Е.А. по доверенности от 07.12.2020,

от ответчика: Алиев Т.И. по доверенности от 12.05.2021

УСТАНОВИЛ:

АО "ГУОВ" (далее - истец, заказчик) предъявило ООО "Импорт-Лифт" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 3.999449,93 рублей, неустойки в размере 24.298.123,58 рублей, процентов в размере 188.116,21 рублей.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании задолженности в размере 7.099.182,17 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 03.08.2021 г., изготовленным в полном объеме 19.08.2021 г. первоначальный иск удовлетворён в части.

Суд взыскал с ООО "Импорт-Лифт" в пользу АО "ГУОВ" сумму неотработанного аванса в размере 10.161,20 рублей, задолженность за генподрядные услуги в размере 3.989.288,73 рублей, расходы по госпошлине в размере 23.226,43 рублей, в остальной части отказано.

Встречный иск удовлетворён.

Суд взыскал с АО "ГУОВ" в пользу ООО "Импорт-Лифт" сумму задолженности в размере 7.099.182,17 рублей, расходы по госпошлине 58.496 рублей.

Судом произведен зачет требований, в результате которого суд взыскал с АО "ГУОВ" в пользу ООО "Импорт-Лифт" денежную сумму в размере 3.135.001,81 рублей.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между сторонами 30.10.2017 заключен договор N 2017/2-3821 на выполнение комплекса работ по монтажу и сдаче лифтового оборудования в эксплуатацию по объекту "Строительство жилой застройки на 5856 квартир" по адресу: г. Москва, ул. Левобережная, вл. 4, 4А, корп. 1, 12, 19 (шифр 97/973).

25.01.2019 г. стороны подписали дополнительное соглашение N 1 к договору (далее - дополнительное соглашение N 1).

Согласно п. 2.1 договора генподрядчик осуществляет финансирование работ, контроль за их исполнением, оказывает необходимое содействие Подрядчику, а Подрядчик осуществляет строительно-монтажные работы (далее - Работа, Работы) в соответствии с условиями Договора и Техническим заданием.

В силу п. 3.1. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 цена договора составляет 71 465 069 рублей 34 копейки и включает в себя НДС, исчисленный по ставке, установленной п. 3 ст. 164 НК РФ, на дату выполнения работ.

Согласно п. 3.4. договора после подписания Сторонами Сводных исполнительных смет и/или Итогового акта о приемке выполненных работ и/или выхода положительного заключения государственной экспертизы по Проектной документации по Объекту Стороны обязуются подписать дополнительное соглашение об утверждении новой согласованной цены к Договору с уточнением по статьям затрат, утвержденных Сводной исполнительной сметой.

Согласно п. 4.8. договора генподрядчик на основании счета и письменного обращения Подрядчика вправе рассмотреть вопрос о перечислении авансового платежа в размере не более 80 % (восьмидесяти процентов) от Цены Договора при наличии соответствующего письменного обоснования такого финансирования со стороны Подрядчика.

В соответствии с п. 5.2 договора стороны определили, что срок выполнения работ в течение 70 (семьдесят) дней с даты принятия лифтовой шахты под монтаж, но не позднее 12 месяцев с даты заключения договора.

Согласно п. 6.2.4. договора Генподрядчик обязуется предоставить Подрядчику для выполнения работ по Договору Проектную и Рабочую документацию в срок, не позднее 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания настоящего Договора. Документация передается Генподрядчиком по акту приема-передачи Проектной и Рабочей документации.

Согласно п. 6.4.6 договора до начала производства строительно-монтажных работ Генподрядчик обязуется передать Подрядчику в установленном порядке на период строительства (реконструкции) Объекта строительную площадку по Акту передачи строительной площадки.

В силу п. 6.4.7. договора Генподрядчик оказывает содействие Подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Договора, решение которых возможно только при участии Генподрядчика.

Согласно п. 6.4.9. договора Генподрядчик осуществляет иные функции, определенные настоящим Договором и действующими правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 18.1. договора (в первоначальной редакции) настоящий договор вступает в силу с момента подписания Сторонами и действует до 31.12.2018 г.

Дополнительным соглашением N 1 срок действия договора продлен до 31.12.2019 г.

Как указывает ответчик после подписания договора им была проведена проверка готовности строительной части объектов по договору.

В результате данного обследования объектов были выявлены обстоятельства препятствующие выполнению работ по договору на корпусах N 1 и N 12, в корпус N 19 истцом не был предоставлен доступ.

Ответчик письмом N 2547-101-17 от 20.11.17г. уведомил об этом истца и просил осуществить следующие мероприятия: - очистить и залить приямки шахт лифтов, в соответствии с чертежами; - убрать воду, высушить и провести гидроизоляцию приямков; - установить настилы в шахтах лифтов из бруса; - установить временное освещение в шахтах лифтов, по углу задней стены; Страница 3 из 14 - выдать отметки чистого пола, на всех посадочных площадках; - выделить запираемое помещение, для хранения оборудования и инструмента; - подвести электропитание 380В по временной схеме, в машинном помещении лифтов.

Данные препятствия к выполнению работ устранялись истцом несвоевременно с большими задержками, без письменного уведомления о готовности объектов и передачи строительной площадки по акту.

Письмом от 29.12.2017 г. N 2852-101-17 подрядчик в соответствии с п. 4.8. договора направил в адрес генподрядчика график авансовых платежей, который в последствии был согласован генподрядчиком.

Однако авансирование по договору проходило в нарушение данного графика, данный факт подтверждается платежными поручениями об оплате авансовых платежей. Данный факт указывает на нарушение генподрядчиком встречных обязательств.

Далее генподрядчик в нарушение пунктов 6.2.4. договора не передал подрядчику проектную и рабочую документацию. Обратного суду не доказано.

Таким образом по вине генподрядчика подрядчик не имел возможность в сроки приступить к выполнению работ по договору.

Кроме того, генподрядчиком не осуществлялась передача строительных площадок по акту передачи строительной площадки в соответствии с п. 6.4.6. договора, так как строительные площадки (шахты лифтов) не были готовы к монтажу лифтов.

Таким образом, в настоящем деле невозможно установить даты, от которых необходимо исчислять срок выполнения работ в количестве 70 дней с даты принятия лифтовой шахты под монтаж и соответственно не имеется возможности рассчитать неустойку за просрочку исполнения обязательств.

Согласно п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик (в данном случае генподрядчик) обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. Таким образом, содействие генподрядчика при исполнении договора требуется исходя из обстоятельств исполнения договора, а не только в случаях, прямо в нем предусмотренных.

Из договора следует, что предполагается активная роль генподрядчика при выполнении подрядчиком работ.

Так, в силу п. 4.17. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 подрядчик по отдельно выставленным ему счетам производит соответствующие отчисления Генподрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных Подрядчиком и принятых Генподрядчиком Работ по Договору (далее - Генподрядные услуги) в размере 7 % (семи процентов) в соответствии с Приложением N 7 к настоящему Договору.

Обязательство Подрядчика перед Генподрядчиком по оплате за оказанные ему генподрядные услуги уменьшается на стоимость выполненных им Работ и денежные средства Подрядчиком не перечисляются.

Таким образом, истец в соответствии с обстоятельствами исполнения договора становится полноправным участником процесса производства работ, выполняя также и функции генподрядчика.

В свою очередь, пунктом 1 приложения N 7 к договору (приложение N1 к дополнительному соглашению N1) в перечень услуг генподрядчика, связанных с выполнением обязанностей заказчика, включена такая обязанность, как обеспечение строительной готовности объекта, конструкций и отдельных видов работ для производства Страница 4 из 14 подрядчиком последующего комплекса работ, передача подрядчику утвержденной в установленном порядке документации в части выполняемых им работ.

Пунктом 23 указанного перечня предусмотрено оказание содействия подрядчику в ходе выполнения работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом договора, решение которых возможно только при участии генподрядчика. О неготовности объектов к выполнению работ подрядчик неоднократно письменно уведомлял генподрядчика (от 14.08.2018 исх. N 1761-105-18, от 12.10.2018 исх. N 08- 800/2075, от 22.02.2019 исх. N 10-413/242, от 05.04.2019 г. исх. N 08-800/501; от 17.05.2019 г. исх. N 08- 800/704; от 29.10.2019 исх. N 08-800/1781).

Письмом от 14.08.2018 исх. N 1761-105-18 подрядчик уведомляет генподрядчика о том, что согласно п. 7.2.16 договора подрядчик обязан известить генподрядчика при обнаружении обстоятельств, не зависящих от подрядчика, создающих невозможность завершения выполняемой работы в срок. Настоящим письмом ответчик указывает о следующих обстоятельствах: не заведены, не подключены кабели постоянного питания, на данный момент оборудование подключено по "временной" схеме; Генподрядчик по настоящее время не смонтировал диспетчеризацию; Генподрядчик по настоящее время не смонтировал "пожарную охрану". Вышеуказанные обстоятельства препятствуют проведению со стороны подрядчика полного технического освидетельствования и получению декларации о соответствии смонтированного лифтового оборудования требованиям Технического регламента (ТР ТС 011/2011). Прошу проинформировать о сроках устранения причин, препятствующих окончанию работ".

Мотивированного ответа на данное письмо генподрядчик подрядчику не представил, о сроках устранения не проинформировал.

Следует отметить, что монтаж лифтового оборудования является специализированным видом работ.

Для окончательной сдачи работ и ввода лифта в эксплуатацию действующим законодательством РФ предусмотрена обязательная процедура оценки соответствия смонтированных лифтов независимым испытательным центром.

Так в соответствии с п. 3 ст. 5 Технического регламента Таможенного союза "Безопасность лифтов" (вместе с "ТР ТС 011/2011. Технический регламент Таможенного союза. Безопасность лифтов") принятого Решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 N 824, оценка соответствия смонтированного на объекте лифта перед вводом в эксплуатацию требованиям настоящего технического регламента осуществляется в форме декларирования соответствия лифта, по схеме 4д, указанной в приложении 3 к настоящему техническому регламенту.

В соответствии со Схемой 4д (схема декларирования) заявитель (монтажная организация): подает заявку в аккредитованную испытательную лабораторию (центр) для проведения оценки соответствия в форме технического освидетельствования лифта; аккредитованная испытательная лаборатория (центр): проводит оценку соответствия в форме технического освидетельствования лифта; оформляет акт технического освидетельствования лифта; заявитель на основании собственных доказательств и положительных результатов технического освидетельствования оформляет декларацию соответствия. Таким образом, надлежащим образом проведенная процедура декларирования лифтов подтверждает факт полной готовности смонтированного лифтового оборудования для ввода в эксплуатацию.

В свою очередь для предъявления смонтированного лифтового оборудования к полному техническому освидетельствованию и декларированию на нем в обязательном порядке должны быть смонтированы диспетчерская связь и пожарная сигнализация. Монтаж данных необходимых элементов не предусмотрен договором, а значит входит в обязанности генподрядчика.

Однако подрядчик не имел возможности сдать надлежащим образом в эксплуатацию смонтированные лифты, в виду не исполнения генподрядчиком своих обязательств - (Генподрядчик по настоящее время не смонтировал диспетчеризацию - Генподрядчик по настоящее время не смонтировал "пожарную охрану"). Таким образом, по вине генподрядчика подрядчик не имел возможности вовремя приступить к работам, а начатые работы сдать в срок.

С учетом выше перечисленных обстоятельств подрядчик письмом от 12.10.2018 исх. N 08-800/2075 просил генподрядчика продлить сроки выполнения работ по договору, а именно: "На сегодняшний день на корпусе N 12 монтажные и пусконаладочные работы выполнены в полном объеме. Проведение полного технического освидетельствования и получение декларации о соответствии смонтированного лифтового оборудования требованиям Технического регламента (ТР ТС 011/2011) не представляется возможным по причине отсутствия освещения в машинных помещениях, диспетчерской связи и смонтированной пожарной сигнализации. По данному объекту АО "ГУОВ" перечислило 12 000 000 руб. за лифтовое оборудование - деньги были перечислены на р/с завода изготовителя.

14 единиц лифтового оборудования для корпуса N 1 находится на заводе- изготовителе "МЭЛ" и готово к отгрузке. По данному объекту АО "ГУОВ" перечислило 12 000 000 руб. за лифтовое оборудование - деньги были перечислены на р/с завода-изготовителя. Для вывоза готового лифтового оборудование необходимо доплатить 9 000 000 руб. Просим перечислить авансовые платежи для вывоза лифтового оборудования и начала работ на корпусе N 1. Также, обращаем Ваше внимание на то, что срок выполнения работ по Договору - не позднее 30 октября 2018 г. На текущую дату, исходя из вышеуказанных причин, связанных с отсутствием авансовых платежей по согласованному графику и готовности объектов к эксплуатации лифтового оборудования, выполнение полного комплекса работ по монтажу и сдаче лифтового оборудования в эксплуатацию в договорные сроки не представляется возможным. Прошу рассмотреть возможность заключения дополнительного соглашения к договору о продлении сроков выполнения работ до 30 октября 2019 года".

На данную просьбу подрядчика генподрядчик лишь 25.01.2019 г. подготовил и подписал дополнительное соглашение, которым продлил срок действия договора без увеличения срока выполнения работ, изложив п. 18.1. договора в следующей редакции:

"Настоящий Договор вступает в силу с момента подписания Сторонами и действует до "31" декабря 2019 г. Стороны договорились, что продление срока действия Договора не влечет продления срока выполнения работ по Договору".

Необходимо отметить, что к окончанию первоначального срока действия договора и срока выполнения работ по договору (30.10.2018 г.) объекты монтажа (шахты лифтов) расположенные в корпусе N 19 не были готовы к монтажу лифтового оборудования и не были переданы подрядчику (данный факт подтверждается дальнейшей перепиской сторон и тем обстоятельством, что объекты по корпусу N 19 не были готовы к монтажу).

Однако истец, зная об этом независящем от воли ответчика обстоятельстве, не продлевает сроки выполнения работ по договору, тем самым лишает подрядчика возможности исполнить обязательства в срок.

В данном поведении генподрядчика имеются явные признаки злоупотребления правом.

В соответствии со ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Более того, генподрядчик 01.02.2019 г. обращается к подрядчику с претензией N 167/сп об уплате процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 2 268 950 руб. и неустойки в размере 24 298 123,58 руб., мотивирую ее просрочкой исполнения договора по вине подрядчика.

В своем ответе на указанную претензию (от 22.02.2019 г. N 10-413/242,) подрядчик возразил относительно доводов генподрядчика и указал: "До настоящего момента Генподрядчиком обязательства по передачи лифтовых шахт не выполнены.

На 19.02.2019 г. Подрядчиком выполнены работы по поставке оборудования на сумму 42 152 542,24 рубля и следующие строительно-монтажные работы: По корп. 1 - ведется монтаж 14-ти единиц лифтового оборудования. Монтаж осложняется ненадлежащим исполнением обязательств со стороны Генподрядчика. По корп. 12 - Произведены работы по монтажу 8 единиц лифтового оборудования, выполнена пуско-наладка, произведено полное техническое освидетельствование. Сдача лифтов в эксплуатацию не возможна ввиду отсутствия диспетчерской связи и пожарной сигнализации. По корп. 19 - работы не ведутся в виду неготовности строительной части. Согласно п. 6.4.7 Договора Генподрядчик обязан содействовать Подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом договора, решение которых возможно только при участии Генподрядчика.

В силу ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Подрядчик неоднократно уведомлял Генподрядчика о невозможности выполнить работы в виду обстоятельств не зависящих от Подрядчика.

В соответствии со ст. 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства".

Мотивированного ответа с возражениями на данные доводы генподрядчик подрядчику не представил. Далее, подрядчик в очередной раз уведомляет генподрядчика об обстоятельствах зависящих от генподрядчика, препятствующих выполнению работ в срок, а именно письмом от 05.04.2019 г. исх. N 08-800/501, приложение N 12) подрядчик информирует: "На сегодняшний день: На корпусе N 12 монтажные и пусконаладочные работы выполнены в полном объеме. Проведение полного технического освидетельствования и получение декларации о соответствии смонтированного лифтового оборудования требованиям Технического регламента (ТР ТС 011/2011) не представляется возможным по причине отсутствия освещения в машинных помещениях, диспетчерской связи и смонтированной пожарной сигнализации. На корпусе N1 продолжаются работы по монтажу 14 единиц лифтового оборудования. Обращаем Ваше внимание, что согласно п.7.2.16. Договора Подрядчик обязан известить Генподрядчика при обнаружении не зависящих от Подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершения в срок. Настоящим письмом извещаем, что по корпусу N19 Подрядчик не может приступить к выполнению работ по причине отсутствия допуска на Строительную площадку для строительства Объекта (отсутствие подъездных путей, отсутствие теплового контура, отсутствие мест для разгрузки оборудования, использование лифтовых холлов в качестве складских помещений). Лифтовое оборудование для данного объекта приобретено и готово к монтажу. Прошу проинформировать о сроках готовности строительных площадок по корпусу N19 для начала выполнения работ, а также о сроках установки освещения в машинных помещениях, диспетчерской связи и пожарной сигнализации по корпусу N12 для ввода лифтов в эксплуатацию".

Мотивированного ответа на данное письмо генподрядчик подрядчику не представил, о сроках устранения не проинформировал. Не получив от генподрядчика ответа, подрядчик в очередной раз обратился к нему с письменной просьбой подготовить и передать строительные площадки по корпусу N 19 (от 17.05.2019 г. исх. N08-800/704,). Лифтовое оборудование для данного объекта приобретено и готово к монтажу. Однако и на это письмо генподрядчик ответа не предоставил, препятствия для выполнения и сдачи работ не устранил.

В последствии, 29.10.2019 г. подрядчик письмом исх. N 08-800/704 просит генподрядчика принять лифтовое оборудование, изготовленное и приобретенное подрядчиком для выполнения работ по корпусу N 19, и которое находится на хранении на территории завода изготовителя АО "МЭЛ" (г. Москва). И на это письмо генподрядчик не отреагировал.

И в то же время генподрядчик 13.11.2019 г. письмом N 18647 уведомляет подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора в соответствии с п. 19.4 договора и ст. 715 ГК РФ, мотивируя это существенным нарушением подрядчиком условий договора, а именно: "Работы подрядчиком не выполнялись и для приемки генподрядчику не предъявлялись". Требует вернуть оплаченный аванс в размере 57 000 000 руб.

Подрядчиком выполнен следующий комплекс работ: 1. Закуплено лифтовое оборудование на сумму 42 152 542 (Сорок два миллиона сто пятьдесят две тысячи пятьсот сорок два) рубля 24 копейки. 2. По корп. 12 - Произведены работы по монтажу 8 единиц лифтового оборудования, выполнена пуско-наладка, произведено полное техническое освидетельствование. Лифты сданы в эксплуатацию и переданы эксплуатирующей организации. Акты выполненных работ по данному корпусу были направлены в адрес Генподрядчика 18.09.2019 и на сегодняшний день в адрес подрядчика подписанных актов и обоснованного отказа не поступало. 3. По корп. 1 - выполнен монтаж 14-ти единиц лифтового оборудования. Ведутся пусконаладочные работы. Работы закончены на 90 %. 4. По корп. 19 - работы не ведутся ввиду неготовности строительной части." Далее генподрядчик принимает у подрядчика без каких-либо замечаний по объему и качеству работы выполненные по корпусам N 1 и N 12, подписав соответствующие акты выполненных работ, а именно: - Корпус N 1 на основании: акта по форме КС - 2 N 2 от 27.12.2019г.и справки по форме КС - 3 N 2 от 27.12.2019 г.; акта по форме КС - 2 N 4 от 31.12.2019 г. и справки по форме КС - 3 N 4/1574 от 31.12.2019 г. ; - Корпус N1 на основании: акта по форме КС - 2 N 1 от 02.12.2019 г. и справки по форме КС - 3 N 1 от 02.12.2019 г. ; акта по форме КС - 2 N 3 от 30.12.2019 г. и справки по форме КС - 3 N 3 от 30.12.2019 г. (пусконаладочные работы, На общую сумму 56 989 838,80 рублей.

Таким образом, в данном деле отсутствуют основания для одностороннего отказа генподрядчика от исполнения договора по правилам ст. 715 ГК РФ, так как отсутствуют факты ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, соответственно в данном случае применению подлежат положения ст. 717 ГК РФ о возможности отказа заказчика от договора, не связанного с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий договора.

Так в соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, генподрядчик принял и оплатил выполненные подрядчиком работы по корпусам N 1, N 12, а от исполнения договора в части работ по корпусу N 19 отказался в соответствии со ст. 717 ГК РФ в виду неготовности строительной части объекта для монтажа лифтового оборудования.

При наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 марта 2011 г N 14344/10 пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим разом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. При наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока. Единообразно применяемой судебной практикой сформирована правовая позиция, согласно которой непредставление в установленный срок технической документации, необходимой для надлежащего исполнения работ, подготовленной строительной площадки влияет на ответственность подрядчика, уменьшая её поскольку такие обстоятельства возникают по вине кредитора и считаются просрочкой с его стороны.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

По смыслу статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Согласно статье 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Указанные положения в полной мере соответствуют требованиям статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, неисполнение стороной по договору подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства. Вместе с тем, именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства. Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств. Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно. Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.11.2012 N 9021/12.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как видно из документов представленных в материалы дела, истец в сроки не предоставил рабочую и проектную документацию, не передал надлежащим образом подготовленные строительные площадки для монтажа лифтов, не оказывал содействие при выполнении подрядчиком работ, несвоевременно либо вообще не отвечал на письма ответчика об обнаружении обстоятельств препятствующих выполнению работ, о продлении сроков выполнения работ и т.д.

Данное обстоятельство истцом не оспорено и надлежащими доказательствами не опровергнуто.

В статьях 716, 719 ГК РФ предусмотрены право подрядчика приостановить выполнение работ и обязанность направить заказчику предупреждение при установлении обстоятельств, препятствующих исполнению договора подрядчиком в установленные сроки. Действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, ответчик оценивая реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно (в результате просрочки кредитора), ответчик неоднократно предупреждал истца об этом и просил его проинформировать о сроках устранения препятствий к дальнейшему выполнению работ.

В виду изложенного подрядчик воспользовался правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ.

Доказательствами направления подрядчиком в адрес истца в установленном порядке уведомлений служат указанные выше письма (от 14.08.2018 исх. N 1761-105-18, от 12.10.2018 исх. N 08-800/2075, от 22.02.2019 исх. N 10-413/242, от 05.04.2019 г. исх. N 08-800/501; от 17.05.2019 г. исх. N 08-800/704; от 29.10.2019 исх. N 08-800/1781).

В связи с изложенным, ответчик действуя добросовестно не имел возможности вести в полном объеме все работы до устранения истцом обстоятельств препятствующих выполнению работ.

Таким образом, своими действиями заказчик способствовал продлению сроков выполнения работ.

Учитывая изложенное, в нарушении подрядчиком срока выполнения работ имеется вина генподрядчика.

Кроме того, истец начислил неустойку на общую сумму договора без учёта исполнения части работ, что создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательства, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил. Кроме того начисление неустойки на общую сумму договора без учета размера перечисленного авансового платежа противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Следовательно, требование истца о взыскании неустойки в размере 24.298.123,58 рублей, с учетом обстоятельств данного дела, является неправомерным.

Истец просит взыскать сумму неосновательного обогащения в размере 3.999.449,93 рублей, которое состоит из генподрядных услуг в размере 3 989 288,73 руб., мотивируя актами оказанных генподрядных услуг в размере 7% от выполненных и сданных подрядчиком работ в соответствии с п. 4.17. договора, а также суммой неотработанного аванса в размере 10.161,20 рублей.

Ответчик по сумме неотработанного аванса в размере 10.161,20 рублей возражений не имеет, указывая, что данная сумма действительна подлежит возврату истцу с учетом расторжения договора и является разницей между суммой перечисленных авансовых платежей и суммой выполненных и принятых работ в соответствии с подписанными сторонами актами по форме КС-2 и КС-3.

По сумме генподрядных услуг в размере 3 989 288,73 рублей возражает, указывая, что фактически генподрядные услуги истцом не оказывались.

Между тем, как следует из материалов дела, акты на генподрядные услуги подписаны сторонами без разногласий, соответственно подлежат оплате.

Истец начисляет сумму процентов по ст. 395 ГК РФ на сумму 3.999.449,93 рублей.

Однако, в соответствии с п. 3 дополнительного соглашения N 1 от 25.01.2019 г., пункт 4.17 договора изложен в следующей редакции "подрядчик по отдельно выставленным ему счетам производит соответствующие отчисления Генподрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных подрядчиком и принятых Генподрядчиком Работ по договору в размере 7 % в соответствии с приложением N 7 к настоящему договору. Обязательство Подрядчика перед Генподрядчиком по оплате за оказанные ему генподрядные услуги уменьшается на стоимость выполненных работ и денежные средства Подрядчиком не перечисляются".

Поскольку генподрядные услуги подрядчиком в денежном выражении не перечисляются истцу в соответствии с п.3 дополнительного соглашения N 1 от 25.01.2019 г., то и начисление процентов в соответствии ст. 395 ГК не может быть произведено.

Таким образом, требования истца являются правомерными в части взыскания неотработанного аванса в размере 10.161,20 рублей и задолженности за генподрядные услуги в размере 3.989.288,73 рублей.

Кроме того, Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании задолженности в размере 7.099.182,17 рублей.

Как следует из материалов дела АО "ГУОВ" перечислен аванс в размере 57.000.000 рублей, что сторонами не оспаривается. Истец по встречному иску выполнил работы и они приняты АО "ГУОВ" на сумму 56.989.838,80 рублей по подписанным сторонами документам, что также не оспаривается сторонами.

Судом установлено, что по корпусу N 1 истец представил ответчику акты по форме КС-2 N 2 от 27.12.2019 г, КС-3 N 2 от 27.12.2019 г., акт по форме КС-2 и КС-3 N 4 от 31.12.2019 г. на общую сумму 31.589.262,90 рублей, приняты монтажные работы и стоимость лифтового оборудования.

Ответчик отказался принимать и оплачивать пуско-наладочные работы и техническое освидетельствование лифтов по корпусу N 1 на сумму 7.099.182,17 рублей. Истец в составе работ по корпусу N 1 выполнил пуско-наладочные работы и техническое освидетельствование смонтированного лифтового оборудования, после чего направил в адрес ответчика соответствующие акты по форме КС-2 и КС-3. Факт выполнения полного комплекса работ по корпусу N 1 и указанных работ подтверждается подписанными ответчиком актами обследования выполненных работ от 26.05.2020 г.

В соответствии с указанными актами лифты по корпусу N 1 готовы к вводу в эксплуатацию и переданы представителям ответчика. Ответчик в письме от 17.07.2020 г. N 7474 не принял данные работы, мотивируя отказ отсутствием доказательств выполнения указанных работ (программа проведения ПНР, локальные сметы).

Истец устранил указанные замечания и повторно предъявил указанные работы ответчику письмом 23.11.2020 г. N 39ИЛ/М - акты по форме КС-2 N 5 от 23.11.2020 и КС-3 на сумму 7.099.182,17 рублей, возражений от ответчика на данные акты в установленный договором срок не последовало.

Поскольку ответчик указанные выше акт и справку не подписал, мотивированные возражения истцу не представил, истец 19.01.2021 г. уведомил ответчика о приемке данных работ в одностороннем порядке.

Так, письмом от 19.01.2021 г. N 01/21-ИЛ/М истец в очередной раз направил ответчику акт по форме КС - 2 N 5 от 23.11.2020 г. и справку по форме КС - 3 N 5 от 23.11.2020 г. на пуско-наладочные работы и техническое освидетельствование лифтов по корпусу N1 и уведомил ответчика со ссылкой на п.4 ст. 753 ГК РФ о приемке данных работ истцом в одностороннем порядке.

Поскольку от представителей ответчика устно поступала информация о том, что вопрос приемки и оплаты данных работ находится в стадии согласования и требуется время для этого, 01.03.2021 г. истец повторно сопроводительным письмом направил ответчику документы на выполненные пусконаладочные работы по корпусу N 1.

Ответчик письмом от 17.03.2021 г. N 2760 отказал в согласовании и подписании данных документов по основаниям приведенным в письме направленном истцу по электронной почте 09.03.2021 г., а именно ответчик указывает на следующее: "При монтаже лифтов была применена ФЕРм03-05-002-1, в этой расценке учтены затраты на испытание лифтов вхолостую и под нагрузкой, см. ОП п. 1.3.1.3. Предоставьте программу ПНР. Если два раза берете те же работы, то нужно исключить двойной учет затрат, так как ПНР учтены в монтаже лифтов".

То есть ответчик указывает на включение стоимости ПНР в примененную расценку. Истец не согласился с данными мотивами отказа от приемки работ и посчитав их необоснованными, письмом от 31.03.2021 г. N 03/21-ИЛ/М указал следующее: "Согласно Федеральным Единичным Расценкам на монтаж оборудования ФЕРм 81-03- 03-2001 Сборник 3. Подъемно-транспортное оборудование п. 1.3.29. В ФЕРм сборника 3 отдела 5 на монтаж лифтов не учтены затраты на: _ 1.3.29.3. пусконаладочные работы по электротехническим устройствам лифтов, определяемые по соответствующим ФЕРп сборника 1 "Электротехнические устройства.

Компания ООО "Импорт-Лифт" в рамках Договора N 2017/2-3821 от 30.10.2017 г. произвела полный комплекс пусконаладочных работ лифтового оборудования по объекту "Строительство жилой застройки на 5856 квартир" по адресу: г. Москва, ул. Левобережная, вл. 4, 4А, кор. 1, 12" согласно технической части Сборника 1 ФЕРп81- 05-01-2001 (Федеральные единичные расценки на пусконаладочные работы электротехнических устройств) п. 1.1.105, а именно: - изучение технической документации, подготовку рабочей программы пусконаладочных работ; - подготовку необходимого парка измерительной аппаратуры, испытательного оборудования и приспособлений; - проверку состояния оборудования, правильности монтажа и качества выполненных соединений с подачей напряжения на: автоматические выключатели, контактные и бесконтактные датчики, асинхронные электродвигатели привода подъема и автоматических дверей, тормозного узла, цепи контроля состояния узлов и механизмов, направления, скорости, замедления, точной остановки, управления приводом автоматических дверей, встроенный узел температурной защиты электродвигателя подъема, аппаратуру сигнализации; - регулировку и настройку отдельных узлов и блоков электрооборудования и связей (машинное помещение - шахта - кабина); - индивидуальные испытания электротехнических устройств, узлов, цепей по полностью собранной схеме во всех режимах работы на холостом ходу и под нагрузкой с целью обеспечения требований, установленных технической документацией предприятий изготовителей лифтов; - комплексное опробование лифтов, обеспечивающее устойчивую работу во всех режимах и объеме, предусмотренном проектом и требованиями органов технического надзора; - оформление протоколов электрических измерений, акта сдачи-приемки выполненных пусконаладочных работ и представление их в службу эксплуатации.

Проведение данных работ подтверждается отчетом о проведении пусконаладочных работ, копии которых приложены к письму. Программа производства пусконаладочных работ лифтового оборудования была утверждена Заместителем начальника Строительного управления N 1 АО "ГУОВ" Р.В. Лучкиным и направлена на согласование главному инженеру ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" С.В. Пузину с сопроводительным письмом N 32/ИЛ-М от 27.08.2020 г. Цена договора определена сводной исполнительной сметой на строительно-монтажные работы Приложение N 5 к Договору от "30" октября 2017 г. N 2017/2-3821, согласно которой, о пусконаладочных работах в размере 3% от стоимости СМР ничего не сказано. 30.12.2019 г. нами были сданы, а АО "ГУОВ" были приняты аналогичные пусконаладочные работы по объекту "Строительство жилой застройки на 5856 квартир" по адресу: г. Москва, ул. Левобережная, вл. 4, 4А, кор. 12", (8 лифтов) по расценкам ФЕРп01-14- 025-03 и ФЕРп01-14-025-06 Пусконаладочные работы: 'вхолостую' - 80%, что подтверждается актом о приемке выполненных работ КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-3. Повторно направляем акты о приемке выполненных работ КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на выполнение пусконаладочных работ лифтового оборудования по объекту "Строительство жилой застройки на 5856 квартир" по адресу: г. Москва, ул. Левобережная, вл. 4, 4А, кор. 1"".

Далее 14.05.2021 г. письмом N 5089 ответчик в очередной раз необоснованно отказывает истцу в подписании акта на выполненные истцом пусконаладочные работы по корпусу N1, а именно указывает на то, что выявлены несоответствия параметров отчета ПНР требованиям ГОСТов, документы будут рассмотрены после устранения выявленных замечаний. Однако заказчик не указывает какие именно выявлены несоответствия ГОСТам в отчете о выполненных истцом пуско-наладочных работах.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 753 ГК РФ (с учетом разъяснений, содержащихся в п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда") основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

В виду изложенного следует вывод о том, что отказ ответчика от приемки выполненных пуско-наладочных работ и технического освидетельствование смонтированного лифтового оборудования является немотивированным и необоснованным так как по существу содержанию актов ответчик не заявляет замечаний и требований об их устранении, письменный отказ носит формальный характер и не содержит каких-либо конкретных указаний на недостатки, а также требований об их устранении, о чем 20.05.2021 г. истец вручил ответчику письмо.

Также в данном письме истец указывает на то, что факт выполнения пуско-наладочных работ в полном объеме зафиксирован 26.05.2020 в акте обследования выполненных работ, подписанный с обеих сторон и впоследствии АО "ГУОВ" неоднократно под различными предлогами отказывало в подписании актов выполненных работ на выполнение пусконаладочных работ, ООО "Импорт-Лифт" вынуждено обратиться в суд за защитой своих нарушенных прав.

До настоящего времени, указанные пуско-наладочные работы, принятые истцом в одностороннем порядке, ответчиком не оплачены.

Таким образом, у ответчика в пользу истца имеется задолженность по договору подряда от 30.10.2017 N 2017/2-3821 в размере 7 099 182,17 (в том числе НДС20%) за выполненные истцом пусконаладочные работы по корпусу N1.

В соответствии с п. 3 ст. 307 ГК РФ при исполнении обязательства его стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частями 1, 4, 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных встречных исковых требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2021 г. (резолютивная часть от 03.08.2021 г.) по делу N А40-258381/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.М. Новикова П.А. Порывкин