Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2021 г. N 09АП-68358/21 по делу N А40-284705/2019

г. Москва

12 ноября 2021 г.

Дело N А40-284705/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОС ОТИС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2021 по делу N А40-284705/19 о взыскании с АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "МОС ОТИС" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИНВЕСТИЦИОННОФИНАНСОВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АРКС" неосновательное обогащение в размере 4 033 024 руб. 30 коп., по договору строительного подряда N 10/1 (E2NI-4668/4677) от 04 февраля 2014 года стоимость затрат в размере 511 892 руб. 34 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 31 568 руб. 21 коп., по исковому заявлению АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "МОС ОТИС" (ОГРН 1027700038871) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИНВЕСТИЦИОННОФИНАНСОВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АРКС" (ОГРН 1027714003503) о взыскании по договору строительного подряда N 10/1 (E2NI-4668/4677) от 04 февраля 2014 года долга в размере 1 484 198 руб. 59 коп., неустойки в размере 1 458 967 руб. 21 коп., по встречному исковому заявлению о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 033 024 руб. 30 коп., по договору строительного подряда N 10/1 (E2NI4668/4677) от 04 февраля 2014 года стоимости затрат в размере 511 892 руб. 34 коп., неустойки в размере 7 275 415 руб. 62 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Новикова М.Е. по доверенности от 01.12.2020,

от ответчика: Куделина И.А. по доверенности от 18.01.2021,

УСТАНОВИЛ:

АО "МОС ОТИС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ИНВЕСТИЦИОННО-ФИНАНСОВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АРКС" (далее - ответчик) о взыскании по договору строительного подряда N 10/1 (E2NI-4668/4677) от 04 февраля 2014 года долга в размере 1 484 198 руб. 59 коп., неустойки в размере 1 458 967 руб. 21 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17 марта 2020 года в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято к производству встречное исковое заявление, с учетом принятого в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшения размера встречных исковых требований, о взыскании по договору строительного подряда N 10/1 (E2NI-4668/4677) от 04 февраля 2014 года неотработанного аванса в размере 4 033 024 руб. 30 коп., стоимости затрат в размере 511 892 руб. 34 коп., неустойки в размере 7 275 415 руб. 62 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 сентября 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 года, первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ответчика в пользу истца взыскан по договору строительного подряда N 10/1 (E2NI-4668/4677) от 04 февраля 2014 года долг в размере 1 484 198 руб. 59 коп., неустойку в размере 1 458 967 руб. 21 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 37 716 руб. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С истца в пользу ответчика взыскана стоимость затрат в размере 511 892 руб. 34 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 560 руб. 60 коп. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. Произведен зачет. В результате зачета с ответчика в пользу истца взысканы денежная сумма в размере 2 465 428 руб. 86 коп. Ответчику из дохода федерального бюджета Российской Федерации возвращена государственная пошлина в размере 118 198 руб., уплаченную платежным поручением N 568 от 02 марта 2020 года.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 апреля 2021 года решение Арбитражного суда города Москвы от 14 сентября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 года по делу N А40-284705/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением арбитражного суда от 22.09.2021 в удовлетворении первоначального искового заявления отказано в полном объеме, встречный иск удовлетворен в части взыскания с истца неосновательного обогащения в размере 4 033 024 руб. 30 коп., по договору строительного подряда N 10/1 (E2NI-4668/4677) от 04 февраля 2014 года стоимости затрат в размере 511 892 руб. 34 коп., в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (истца по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04 февраля 2014 года между истцом (подрядчиком, ранее - ОАО "МОС ОТИС") и ответчиком (генподрядчиком) был заключен договор строительного подряда N 10/1 (E2NI-4668/4677) (т. 1 л.д. 6-52).

В соответствии с пунктом 2.1. договора генподрядчик обязался выполнить подготовительные строительные работы по лифтовым шахтам, а подрядчик обязался приобрести, поставить, смонтировать, осуществить наладочные работы и выполнить обязательства монтажной организации по вводу в эксплуатацию десяти комплектов лифтового оборудования, комплектация, основные технические характеристики которого содержатся в спецификации (приложение N 2 к договору), на объекте генподрядчика "Многофункциональный жилой комплекс по адресу: г. Москва, Минская улица, Мосфильмовская улица, генподрядчик обязался принять результат работ и уплатить их стоимость, обусловленную договором.

В соответствии с разделом 3 договора, сроки выполнения работ определены графиком производства работ (приложение N 3 к договору).

В соответствии с пунктом 4.1. договора подрядчик обязан поставить оборудование, смонтировать, осуществить пусконаладочные работы и сдать результат работ генподрядчику по акту о приемке выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ и затрат по формам приложений N N 6, 7 к договору и акту приемки результата работ по форме приложения N 12, а также выполнить все иные предусмотренные договором обязательства.

В соответствии с пунктом 8.1. договора общая стоимость работ по договору составила 72 754 156 руб. 20 коп.

Согласно пункту 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Как установлено судом, между сторонами сложились отношения, вытекающие из смешанного договора поставки и договора подряда, следовательно, к отношениям сторон по данному договору применяются положения глав 30, 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 1 статьи 486 ГК РФ, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В обоснование первоначальных исковых требований истец указал, что надлежащим образом выполнил свои обязательства по договору в части изготовления, поставки оборудования, проведения монтажных работ, что подтверждено формами КС-2, КС-3 N 1 от 17.07.2015 на сумму 53 320 499 руб. 20 коп., N 2 от 30.04.2017 на сумму 3 609 405 руб. 66 коп.,N 3 от 30.06.2017 на сумму 1 475 000 руб., N 4 от 31.07.2017 на сумму 4 060 351 руб. 36 коп., N 5 от 31.10.2017 на сумму 2 893 425 руб. 67 коп., N 6 от 31.12.2017 на сумму 1 865 231 руб. 42 коп. (т. 1 л.д. 53-64), актами технического освидетельствования от 30 марта 2017 года на лифтовое оборудование, декларациями о соответствии лифтового оборудования (т. 1 л.д. 65-84). Однако счет N 125606 от 14 апреля 20217 года на сумму 4 858 414 руб. 25 коп. ответчиком не оплачен в сумме 1 484 198 руб. 59 коп.(т. 1 л.д. 85).

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы от 14 сентября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 года, в постановлении от 30 апреля 2021 года Арбитражный суд Московского округа указал на то, что "судами не принято во внимание то, что счет на оплату является документом бухгалтерского учета и не может рассматриваться в качестве основания для возникновения гражданско-правового обязательства заказчика по оплате выполненных работ. Указанный счет в качестве предмета оплаты содержит ссылку на акт полного технического освидетельствования по контракту N E2NI-4668/4677. Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчик ссылался на ненадлежащее выполнение работ по договору, отсутствие в материалах дела актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справки (КС-3) под 100 % объема (оборудование + монтаж), акта приемки результата работ по форме приложения N 12 (п. 1.6, 4.1 договора). Также ответчик в отзыве на иск указывал, что представленные истцом декларации о соответствии датированы 31 марта 2017 года, тогда как работы по монтажу согласно представленным истцом актов по форме КС-2 выполнялись в период июнь - декабрь 2017 года; заявителем представленных истцом деклараций о соответствии указано ООО "СМУ N 7", которое не является стороной договора подряда. Пунктом 1.42. договора предусмотрено, что привлекаемые истцом субподрядчики должны быть согласованы генподрядчиком. Доказательств согласования привлечения ООО "СМУ N 7" к работам по договору в материалы дела не представлено. Надлежащей правовой оценки доводы ответчика не получили, судами первой и апелляционной инстанции не исследован вопрос о полном и надлежащем выполнении истцом работ по договору и сдаче их ответчику в соответствии с условиями договора".

При новом рассмотрении дела судом установлены следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктами 2.1., 3.1., 7.6., 7.7., 7.8. договора и графиком производства работ (приложение N 3 к договору (т. 2 л.д. 6)) подрядчик обязался в срок до 24.03.2015 приобрести, поставить, смонтировать, выполнить монтажные и пуско-наладочные работы, а также выполнить обязательства монтажной организации по вводу в эксплуатацию 10 лифтов.

Условиями договора стороны установили особый порядок приемки работ, согласно которому подтверждением выполнения обязательств подрядчиком является передача на каждую единицу лифтового оборудования акта полного технического освидетельствования, декларации и подписание сторонами акта о приемке выполненных работ (КС-2) и справки (КС-3) под 100 % объема (оборудование + монтаж), акта приемки результата работ по форме приложения N 12 (пункты 1.6., 4.1., 4.9., 4.10., 4.11., 7.6., 7.7., 7.8., 7.34., 9.14., 9.15. договора).

Согласно пункту 8.1. договора, общая стоимость работ по договору составляет 72 754 156 руб. 20 коп.

Фактически работы выполнены подрядчиком только на сумму 67 223 913 руб. 31 коп., что подтверждается подписанными сторонами формами КС-2, КС-3 N 1 от 17.07.2015, N 2 от 30.04.2017, N 3 от 30.06.2017, N 4 от 31.07.2017, N 5 от 31.10.2017, N 6 от 31.12.2017.

По условиям договора (пункт 8.9. договора) последний платеж (25 % от стоимости монтажных работ соответствующей единицы (единиц) оборудования осуществляется в течение 7 банковских дней после получения от подрядчика акта (актов) полного технического освидетельствования, счета на оплату и подписания генподрядчиком акта под 100 % объема (оборудование + монтаж) по каждой единице оборудования.

Акт под 100 % объема сторонами не подписывался, т.к. в полном объеме работы по договору подрядчиком не были выполнены и к приемке не предъявлялись.

Декларации и акты технического освидетельствования, на которые ссылается истец, не являются доказательством выполнения подрядчиком работ в полном объеме по договору.

Предоставленные истцом в материалы дела акты технического освидетельствования (т. 1 л.д. 65-74) лифтов N N 1247АТО-Е2N14668, 1248АТО-Е2N14669, 1249АТО-Е2N14670, 1250АТО-Е2N14671, 1251АТО-Е2N14672, 1252АТО-Е2N14673, 1253АТО-Е2N14674, 1254АТО-Е2N14675, 1255АТО-Е2N14676, 1256АТО-Е2N14677, не являются необходимыми и достаточными доказательствами для подтверждения факта выполнения работ, так как не соответствуют условиям договора, подписанного сторонами, и фактическим обстоятельствам.

Данные акты не являются актами полного технического освидетельствования (как того требуют условия договора - пункты 4.9., 4.10., 4.11. договора).

Согласно пункту 17.5. договора, все изменения и дополнения к договору считаются действительными, если они оформлены в письменном виде путем подписания дополнительного соглашения. Стороны не подписывали дополнительное соглашение к договору на изменение порядка сдачи-приемки работ и подтверждающих его документов.

Вышеуказанные акты технического освидетельствования датированы 30 марта 2017 года, т.е. ранее срока выполнения работ по монтажу лифтов, что противоречит регламенту выполнения работ. При этом работы по монтажу выполнялись в более поздний срок - в июле, октябре, декабре 2017года, что подтверждается подписанными сторонами КС-2, КС-3.

Данные акты технического освидетельствования выданы третьему лицу - ООО "СМУ N 7", не имеющему отношения к заключенному между сторонами договору и выполняемым по нему работам, и не содержат информации об истце и ответчике и о заключённом между ними договоре, а также информации, что представленные акты выданы на лифтовое оборудование, предусмотренное заключенным сторонами договором, то есть, предоставленные истцом акты технического освидетельствования не подтверждают факт исполнения обязательств истцом по договору с ответчиком и не влекут возникновение обязанности у ответчика для проведения окончательного расчета.

Согласно пункту 1.42. договора, истец, как подрядчик, обязан согласовать с ответчиком, как с генподрядчиком, привлекаемых им субподрядчиков.

Пунктом 7.19. договора предусмотрено, что подрядчик не позднее 3 рабочих дней до даты начала производства субподрядных работ письменно информирует генподрядчика о привлекаемых субподрядных организациях за исключением поставщиков материалов и оборудования.

Истцом не представлены в материалы дела доказательства согласования ответчиком привлечения к работам в качестве субподрядчика ООО "СМУ N 7".

Предоставленный истцом в материалы дела при новом рассмотрении договор субподряда N 343 от 20 июня 2014 года, заключенный между ОАО "МОС ОТИС" и ООО "СМУ N7", не является доказательством согласования ответчиком привлечения ООО "СМУ N7" в качестве субподрядчика для выполнения работ по договору, заключенному между истцом и ответчиком.

Истец не направлял в адрес Ответчика на протяжении всего срока строительства ни указанный договор субподряда N 343, ни какое-либо иное уведомление о привлечении субподрядчика (ООО "СМУ N7) с просьбой согласования такого привлечения.

Представленный истцом договор субподряда N 343 заключен на сумму 15 611 105 руб. (п. 4.1. договора), истцом не предоставлены в материалы дела подписанные сторонами этого договора N 343 акты приемки выполненных работ (пункты 3.2., 3.3. договора), которые соответствовали бы работам, выполняемым по договору между истцом и ответчиком. (т. 4 л.д. 73-75).

При этом, в договоре субподряда N 343 отсутствует информации о взаимосвязи выполняемых по нему работ с возникшим спором по настоящему делу. Ссылка в пункте 1.1.договора субподряда N 343 на основного заказчика и контракт NЕ2N1-4668/4677 подтверждает этот факт, так как, согласно пункту 1.14. и пункту 1.15. договора, заключенного между истцом и ответчиком, а именно, договора строительного подряда N10/1(Е2NI-4668/4677), т.е. договора с иным регистрационным номером, заказчиком является иное лицо, а именно ООО "ГИС-2001", застройщиком - ЗАО "СК ДОНСТРОЙ".

Соответственно, представленный истцом договор субподряда N 343 не является относимым доказательством по настоящему спору.

Представленные истцом акты осмотра лифтовых установок от 11 и 17 августа 2016 года (т. 4 л.д. 80-81) также не свидетельствуют о согласовании генподрядчиком привлечения субподрядной организации и о выполнении работ силами ООО "СМУ N 7".

Из данных актов следует, что они составлены представителем ОАО "МОС ОТИС" прорабом МУ Леонтьевым А.В. и представителем ООО "ИФСК "АРКС" в лице Тульчинского А.И. Какая-либо информация об участии третьего представителя, либо информация о присутствии представителя третьей стороны, в актах отсутствует.

Подпись представителя Линева Д.О. внизу листа не является подтверждением привлечения и согласования генподрядчиком ООО "СМУ N 7" в качестве субподрядчика.

При этом, указанные акты подтверждают, что по состоянию на 11 и 17 августа 2016 года истцом нарушены сроки выполнения и сдачи работ по договору (до 24 марта 2015 года) (пункты 2.1., 3.1., 7.6., 7.7., 7.8., 7.34.договора и графика производства работ (приложение N 3 к договору- т. 2 л.д. 6) и подтверждают то обстоятельство, что на указанные даты, до выполнения пуско-наладочных работ, оборудование подлежит замене. Т.е. указанные акты от 11 и 17 августа 2016 года не являются доказательством выполнения работ истцом по условиям договора, а также не являются доказательством согласования привлечения субподрядчика и опровергают доводы истца о выполнении им пуско-наладочных работ.

По условиям договора (пункты 4.9., 9.14., 9.15. договора) акты полного технического освидетельствования оформляются после проведения пуско-наладочных работ и такие акты полного освидетельствования в материалы дела не предоставлены.

Согласно пункту 4.9. договора, только по завершении монтажных и наладочных работ подрядчик в присутствии представителей испытательной лаборатории, генподрядчика, заказчика и эксплуатирующей организации проводит полное техническое освидетельствование лифтов и при положительном результате освидетельствования оформляется акт полного технического освидетельствования.

Согласно пункту 9.14. договора, по окончании монтажа оборудования подрядчик обязан выполнить пусконаладочные работы с доведением параметров систем до нормативных показателей и с привлечением испытательной лаборатории обеспечить выполнение оценки соответствия лифтов с оформлением актов полного технического освидетельствования.

Согласно пункту 9.15. договора, по результатам пусконаладочных работ подрядчик предоставляет генподрядчику оформленные и подписанные представителем испытательной лаборатории акты полного технического освидетельствования.

Учитывая, что частично работы по монтажу выполнялись истцом в апреле, июле, октябре, декабре 2017 года, согласно подписанным сторонами формам КС-2, КС-3 (т. 2 л.д. 22-26) то, соответственно, до выполнения истцом работ по монтажу и пуско-наладке лифтов не могли быть оформлены акты полного технического освидетельствования лифтов от 30 марта 2017 года, на которые ссылался истец.

Истец не предоставил также доказательств уведомления и вызова на освидетельствование ответчика (генподрядчика), заказчика и эксплуатирующей организации, в нарушение условий договора, на 30 марта 2017года (пункт 4.9.договора).

Представленные истцом декларации о соответствии (т. 1 л.д. 75-84) также не подтверждают доводы истца, поскольку:

- заявителем является сторонняя организация - ООО "СМУ N 7", которая, как указывалось выше, не имеет отношения к выполняемым работам по договору между сторонами;

- датированы 31 марта 2017 года (т.е. до выполнения самих работ по монтажу лифтов, что противоречит технологии выполнения работ);

- предоставленные декларации не являются достоверным доказательством, т.к. не содержат никакой информации, относящейся к сторонам, либо к заключенному между ними договору, то есть, данные декларации не подтверждают факт исполнения обязательств истцом по договору с ответчиком и, соответственно, у ответчика отсутствуют основания для проведения окончательного расчета.

Довод истца со ссылкой на акт от 14.04.2017 подлежит отклонению, т.к. указанный акт может подтверждать только приемку документов на рассмотрение, но не подтверждает их соответствие условиями договора между сторонами и фактическим обстоятельствам.

При этом, истец не предоставил доказательства полномочий на приемку-передачу каких-либо документов или выполненных работ лиц, подписавших указанные им акты от 14.04.2017, 01.06.2017, 02.06.2017, что подтверждает невозможность отнести эти акты к бесспорным доказательствам.

Таким образом, истцом не подтвержден факт выполнения работ по договору в полном объеме, а предоставленные в материалы дела документы не являются должным доказательством.

Довод истца о передаче 18 апреля 2017 года ответчику счета N 125606 от 14.04.2017 и проведении взаимозачета подлежит отклонению, как не соответствующий фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Предоставленный истцом при новом рассмотрении дела в копии счет N 125606 от 14.04.2017 на сумму 4 858 414 руб. 25 коп. в новой редакции не содержит доказательств передачи его генподрядчику.

Ранее истцом был представлен в материалы дела счет N 125606 от 14.04.2017 на сумму 4 858 414 руб. 25 коп. без каких-либо приписок (т. 1 л.д. 85).

Вместе с тем, предоставленный в новой редакции счет N 125606 от 14.04.2017 на сумму 4 858 414 руб. 25 коп. (т. 4 лист л.д. 72) не содержит информации о получении счета именно ответчиком, например, кем получен счет (должность, наименование организации), отсутствуют подтверждения о передаче ответчиком каких-либо полномочий лицам, указанным в счете, и, соответственно, не подтверждает факт передачи счета генподрядчику (ответчику).

Довод истца о частичной оплате ответчиком счета N 125606 от 14.04.2017 в размере 3 374 215 руб. 66 коп. путем проведения взаимозачета не может быть признан судом обоснованным.

В силу ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок, которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Таким образом, для зачета необходимо соблюдение следующих условии: требования должны быть встречными и однородными; требования должны быть наступившими; зачет должен быть оформлен в виде одного письменного документа, подписанного сторонами, либо одной стороной должно быть сделано заявление о зачете.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", согласно статье 410 ГК РФ, для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

Как следует из обстоятельств дела, ни одно из вышеназванных условий не соблюдено, так: в материалах дела отсутствуют доказательства проведения зачета (отсутствует письменный документ, подписанный сторонами, так же отсутствуют и доказательства направления и получения ответчиком заявления о зачете, сделанное истцом); на момент выставления счета N 125606 от 14.04.2017 на сумму выполненных работ между сторонами имеется только одна подписанная КС-2, КС-3 N 1 от 17.07.2015, при этом согласно этой справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, сумма, подлежащая оплате истцу, - указана как "0,00", т.е. задолженность ответчика отсутствует, соответственно, отсутствуют встречные требования, и не могут быть признаны наступившими.

Сам по себе счет N 125606 от 14.04.2017 не подтверждает ни факт выполнения работ, ни факт приемки выполненных работ, ни факт предъявления работ к приемке, ни факт наличия какой-либо задолженности.

Согласно условиям договора, основанием для окончательного расчета, как указывалось выше, является акт о приемке выполненных работ (КС-2) и справка (КС-3) под 100% объема (оборудование + монтаж) (пункты 4.9., 4.10., 4.11.договора), акт приемки результата работ по форме приложения N 12 (согласно пунктам 1.6., 4.1. договора).

В материалах дела отсутствует подписанный генподрядчиком акт о приемке выполненных работ (КС-2) и справка (КС-3) под 100% объема (оборудование + монтаж), истцом также не предоставлен как основание для окончательного расчета акт приемки результата работ по форме приложения N 12.

Счет на оплату N 125606 от 14.04.2017 является документом бухгалтерского учета и не может рассматриваться в качестве основания для возникновения гражданского-правового обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

Кроме того, счет N 125606 от 14.04.2017 на сумму 4 858 414 руб. 25 коп. выставлен истцом под окончательный расчет, как разница между договорной ценой 72 754 156 руб. 20 коп. и суммой полученных истцом от ответчика авансовых платежей 67 895 741 руб. 95 коп.

Фактически выполненные истцом работы подтверждены только на сумму 67 223 913 руб. 31 коп. согласно двухсторонним актам (КС-2) и справкам (КС-3), в том числе N 1 от 17.07.2015 на сумму 53 320 499 руб. 20 коп., N 2 от 30.04.2017 на сумму 3 609 405 руб. 66 коп.,N 3 от 30.06.2017 на сумму 1 475 000 руб., N 4 от 31.07.2017 на сумму 4 060 351 руб. 36 коп., N 5 от 31.10.2017 на сумму 2 893 425 руб. 67 коп., N 6 от 31.12.2017 на сумму 1 865 231 руб. 42 коп. (т. 1 л.д. 53-64)

Дополнительно предоставленные при новом рассмотрении истцом оспариваемые ответчиком односторонний акт по форме КС-2 N 7 от 28.12.2018 (т. 4 л.д. 76) и односторонняя справка по форме КС-3 N 7 от 28.12.2018 (т. 4 л.д. 77), не являются должным доказательством, хотя в свою очередь подтверждают не выполнение истцом в полном объеме работ по 10 лифтам и отсутствие задолженности ответчика перед истцом.

Согласно пунктам 8.1., 8.2., 8.3.договора и протоколу согласования договорной цены, общая стоимость работ по поставке, монтажу, пуско-наладке и вводу в эксплуатацию 10 лифтов (цена договора) составляет 72 754 156 руб. 20 коп.

Оспариваемый односторонний акт по форме КС-2 N 7 от 28.12.2018 на сумму 2 003 894 руб. 34 коп. составлен, как указано в нем истцом, на выполнение пуско-наладочных работ только по 8 лифтам и отделочных работ только по 5 лифтам из 10 лифтов, предусмотренных договорной ценой (пункт 1.5., пункт 1.4. в КС-2 N7 от 28.12.2018),что также подтверждает злоупотребление правом со стороны истца при предъявлении требований под окончательный расчет. Т.е. истец сам подтверждает этим односторонним актом отсутствие выполнения работ в полном объеме под 100%, как необходимое условие по договору для проведения окончательного расчета.

В оспариваемой справке по форме КС-3 N 7 от 28.12.2018 к оплате указано "0,00", что подтверждает в свою очередь отсутствие какой-либо задолженности ответчика перед истцом и на 28.12.2018.

При этом суд не может признать обоснованным довод ответчика о неполучении данных форм от 28.12.2018, поскольку в материалах дела имеется письмо ответчика исх. N 0532 от 19.03.2019 на исх. N б/н от 05.03.2019 об отказе в их подписании (т. 2 л.д. 33).

Кроме того, сам ответчик указал в письменных пояснениях, что на полученные 12.03.2019 КС-2, КС-3 генподрядчик направил мотивированный отказ от подписания этих документов, так как в связи с не устранением истцом обнаруженных недостатков, согласно подписанному сторонами акту об обнаруженных недостатках от 15.05.2018, непередачей оформленных деклараций и актов полного технического освидетельствования, у ответчика отсутствовали основания для приемки работ по КС-2, КС-3 N 7.

Таким образом, предъявление истцом требования по оплате счета N 125606 от 14.04.2017 на сумму 4 858 414 руб. 25 коп. в целях получения денежных средств в размере договорной цены 72 754 156 руб. 20 коп., при невыполнении в полном объеме работ по 10 лифтам, является, согласно ст.10 ГК РФ, злоупотреблением правом, и удовлетворению не подлежит.

Довод истца по отработке аванса в полном объеме подлежит отклонению, как не соответствующий фактическим обстоятельствам.

Ответчик перечислил истцу в соответствии с условиями договора авансы на сумму 67 895 741 руб. 95 коп., что не оспаривается истцом, в том числе платежными поручениями N 385 от 14.02.2014 на сумму 53 320 499 руб. 20 коп., N4003 от 15.12.2014 в размере 9 716 828 руб. 50 коп., N2898 от 28.07.2016 на сумму 2 385 116 руб. 21 коп., N2998 от 04.08.2016 на сумму 867 577 руб. 65 коп., N 2999 от 04.08.2016 на сумму 1 605 720 руб. 39 коп. (т. 2 л.д. 34-38).

Полученные подрядчиком авансы отработаны/зачтены не в полном объеме, а только в сумме 63 862 717 руб. 65 коп., что отражено в подписанных сторонами справках (КС-3), в том числе, в КС-3 N 1 от 17.07.2015 зачтен аванс в сумме 50 654 474,24 руб. (т. 2 л.д.15); в КС-3 N 2 от 30.04.2017 зачтен аванс в сумме 3 428 935,38 руб. (т. 2 л.д.17); в КС-3 N 3 от 30.06.2017 зачтен аванс в сумме 1 401 250,00 руб. (т. 2 л.д.19); в КС-3 N 4 от 31.07.2017 зачтен аванс в сумме 3 857 333,79 руб. (т. 2 л.д.21); в КС-3 N 5 от 31.10.2017 зачтен аванс в сумме 2 748 754,39 руб. (т. 2 л.д.23); в КС-3 N 6 от 31.12.2017 зачтен аванс в сумме 1 771 969 руб. 85 коп. (т. 2 л.д.25).

Таким образом, сумма неотработанных авансов составляет - 4 033 024 руб. 30 коп., из расчета (67 895 741 руб. 95 коп. - 63 862 717 руб. 65 коп.= 4 033 024 руб. 30 коп.).

Кроме того, в работах, выполненных подрядчиком, выявлены недостатки согласно акту об обнаруженных недостатках от 15.05.2018, подписанному представителем генподрядчика и подрядчика.

О выявленных недостатках генподрядчик неоднократно сообщал подрядчику письмами исх. N 2667 от 28.06.2017, исх. N 4877 от 29.12.2017, исх. N 1024 от 27.04.2018, исх. N 1360 от 05.06.2018, исх. N 0532 от 19.03.2019.

Согласно пункту 13.1.договора, генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке в случае нарушения подрядчиком сроков завершения отдельных видов работ и/или конечного срока выполнения работ более чем на 60 календарных дней, а также в случае не устранения подрядчиком недостатков.

Согласно пункту 13.3.договора, сторона, намеревающаяся отказаться от исполнения договора, направляет уведомление об отказе с указанием даты, с которой извещающая сторона считает договор прекратившим действие, но не ранее 10 рабочих дней с даты отправки уведомления.

13.12.2019 генподрядчик направил в адрес подрядчика уведомление об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора с 27.12.2019 с требованием перечислить на счет генподрядчика 4 544 916 руб. 14 коп. (в т.ч. сумму неотработанного аванса 4 033 024 руб. 30 коп. + сумму подлежащих возмещению расходов 511 891 руб. 84 коп.) (т. 2 л.д. 108-113).

Поскольку факт выполнения истцом работ в полном объеме не доказан, спорный договор расторгнут ответчиком в связи с нарушением истцом сроков выполнения работ, суд признает первоначальные исковые требования о взыскании по договору строительного подряда N 10/1 (E2NI-4668/4677) от 04 февраля 2014 года долга в размере 1 484 198 руб. 59 коп., неустойки за просрочку их оплаты, начисленной на основании пункта 10.3. договора за период с 25.04.2017 по 13.09.2019, в размере 1 458 967 руб. 21 коп., не подлежащими удовлетворению.

Суд считает необходимым указать, что ответчик в тексте письменных пояснений ссылается на то, что доказательства, не подтверждающие доводы истца, должны быть исключены.

Однако указанное процессуальное действие как исключение доказательств из дела по инициативе суда не предусмотрено нормами процессуального законодательства. Суд, в порядке, установленном ст. 64, 65, 71 АПК РФ, оценивает все имеющиеся доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Статьей 71 АПК РФ не предусмотрено исключений для документов, в отношении которых не сделано заявлений о фальсификации.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Со дня расторжения договора у истца нет правовых оснований для удержания денежных средств, перечисленных ему ответчиком в качестве предварительной оплаты работ.

В данном случае сумма неотработанного аванса в размере 4 033 024 руб. 30 коп. образует на стороне ответчика неосновательное обогащение.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд правомерно признал заявленное ответчиком встречное исковое требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 033 024 руб. 30 коп. подлежащим удовлетворению.

Встречные исковые требования о взыскании стоимости затрат в размере 511 892 руб. 34 коп. также подлежат удовлетворению в связи со следующим.

Согласно пункту 7.30. договора, подрядчик обязан возместить генподрядчику расходы за пользование электрической энергией на основании двухсторонних актов в течение 5 дней.

Согласно пункту 7.31. договора, подрядчик обязан возместить генподрядчику затраты по вывозу мусора (ТБО) на основании двухсторонних актов в течение 5 дней.

Вопреки доводам истца, в вышеуказанных формах КС-2, КС-3 сторонами были учтены лишь генподрядные услуги (пункт 8.4. договора), стоимость расходов за пользование электрической энергией в размере 289 349 руб. 84 коп., а также затраты по вывозу мусора в размере 222 542 руб. 50 коп. (пункты 7.30., 7.31. договора) в них не отражены.

Факт несения данных расходов подтвержден подписанными обеими сторонами актами (за электрическую энергию): N 71 на сумму 36 388 руб. 60 коп., N99 на сумму 26 995 руб. 15 коп., N08 на сумму 25 676 руб. 77 коп., N 47 на сумму 61 315 руб. 81 коп., N13 на сумму 138 973 руб. 51 коп.; актами (за вывоз ТБО): N 668 на сумму 5 150 руб., N 317 на сумму 41 200 руб., N 161 на сумму 30 000 руб., N 30 на сумму 20 000 руб., N 1926 на сумму 20 000 руб., N 1667 на сумму 10 300 руб., N 1550 на сумму 15 450 руб., N1323 на сумму 10 300 руб., N 1196 на сумму 15 150 руб., N 996 на сумму 10 042 руб. 50 коп., N 779 на сумму 5 974 руб., N656 на сумму 14 780 руб. 50 коп.,N509 на сумму 11 175 руб. 50 коп., N 963 на сумму 3 348 руб., N 834 на сумму 9 672 руб. (т. 2 л.д. 114-133).

Ответчиком заявлено требование о взыскании с истца неустойки в размере 7 275 415 руб. 62 коп. (с учетом принятого в порядке ст. 49 АПК РФ уменьшения размера (т. 3 л.д. 12-13)).

В обоснование данного требования ответчик указал, что пени начислены за срыв сроков поставки оборудования и выполнения работ по состоянию на 27.12.2019 (дату расторжения договора) (за общий период с 25.03.2015 по 27.12.2019 года) в сумме 7 275 415 руб. 62 коп., с учетом десятипроцентного ограничения.

Пунктом 10.1. договора предусмотрено, что в случае, если будут иметь место нарушения сроков поставки и передачи оборудования генподрядчику, а также завершение монтажных и наладочных работ, указанных в договоре, генподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки (пени) в размере 0,5 % от непоставленного в срок оборудования или от невыполненных в срок работ за каждый день просрочки в течение первых 4-х недель и 0,1 % за каждый последующий день.

Пунктом 10.6. договора предусмотрено, что общая сумма неустойки (штрафы, пени), уплачиваемая каждой из сторон по договору, не может превышать 10 % от указанной в пункте 8.1. договора общей стоимости работ по договору.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В ходе судебного заседания ответчик заявил, что им начислена неустойка лишь за нарушение сроков поставки оборудования, что противоречит тексту встречного иска и ходатайству об уменьшении цены встречного иска. Кроме того, об изменении основания иска в соответствии со статьей 49 АПК РФ ответчик не заявлял.

Истец заявил о применении исковой давности.

В соответствии с действующим гражданским законодательством, исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (статья 195 ГК РФ).

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ (пункт 1 статьи 196 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

К возникшим правоотношениям сторон правила исчисления срока исковой давности по каждому просроченному платежу (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 N 11778/08, от 15.01.2013 N 10690/12) не применяются, поскольку заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение обязательств по выполнению работ/поставки оборудования, а не за просрочку платежа.

Из графика работ следует, что срок поставки лифтов N N 1-10 - до 20 мая 2014 года, соответственно, о нарушении своих прав ответчик узнал 21 мая 2014 года.

Встречный иск предъявлен 10 марта 2020 года, срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки за нарушение сроков поставки лифтов ответчиком пропущен.

В отношении начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ, срок окончания работ по лифтам N N 1-8 - до 24 марта 2015 года, по лифтам NN 9-10 - до 09 сентября 2014 года.

В данном случае срок исковой давности также пропущен, поскольку ответчик узнал о нарушении своих права 25 марта 2015 года и 10 сентября 2014 года, соответственно.

Таким образом, встречные исковые требования о взыскании по договору строительного подряда N 10/1 (E2NI-4668/4677) от 04 февраля 2014 года неустойки в размере 7 275 415 руб. 62 коп. удовлетворению не подлежат в связи с пропуском срока исковой давности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска и удовлетворил встречный иск в части. Приведенные в апелляционной жалобе доводы истца направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2021 по делу N А40-284705/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк