Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2021 г. N 09АП-67796/21 по делу N А40-41296/2021

г. Москва

19 ноября 2021 г.

Дело N А40-41296/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.Е.,

судей: Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "БОЭС КОНСТРАКШН"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.08.2021 по делу N А40-41296/21,

по иску ООО "МИР ПАРТНЕРС" (ИНН: 5024194322)

к ООО "БОЭС КОНСТРАКШН" (ИНН: 7728869293)

о взыскании денежных средств в размере 47 263 713 руб. 86 коп

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Терлецкая М.В. по доверенности от 01.09.2021.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мир Партнерс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском с Обществу с ограниченной ответственностью "Боэс Констракшн" (далее - ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы по договору от 14.03.2019 N СЛ24-С-2107 в размере 26 313 708 руб. 06 коп., гарантийного удержания по договору от 14.03.2019 N СЛ24-С-2107 в размере 2 432 045 руб. 45 коп., неустойки в размере 18 517 960 руб. 39 коп., расходов на оплату услуг представителя в размере 150 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы 31.08.2021 по делу N А40-41296/2021 иск удовлетворен частично. Суд решил: Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БОЭС КОНСТРАКШН" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МИР ПАРТНЕРС" долг в размере 26 313 708 руб. 06 коп., гарантийное удержание в размере 2 432 045 руб. 41 коп., неустойку в размере 1 851 796 руб. 39 коп., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 70 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

Истец в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, считает подлежащим отмене решение суда Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как установлено судом первой инстанции, 14.03.2019 между ООО "Мир Партнерс" (подрядчик) и ООО "БоЭс Констракшн" (заказчик) заключен договор N СЛ24-С-2017, в соответствии с которым подрядчик собственными и привлеченными силами, с использованием своих материалов и оборудования обязуется в установленный договором срок провести работы по внутренней отделке и усилению металлокаркаса на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, Новомосковский и Троицкий административный округ, поселение Московский, деревня Саларьево, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость работ по настоящему договору составляет 64 034 297 руб. 57 коп. Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что в качестве обеспечения надлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств подрядчик вносит заказчику сумму обеспечительного платежа в размере 5% от стоимости выполненных работ. Согласно пункту 2.6 договора возврат суммы обеспечительного платежа осуществляется заказчиком на основании счета подрядчика в течение 12 банковских дней с момента получения счета на оплату. В силу пункта 3.1 договора дата начала работ - 14.03.2019, дата окончания работ - 25.04.2019.

В соответствии с пунктом 2.3 договора текущие платежи в счет стоимости работ осуществляется заказчиком ежемесячно исходя из объема работ, выполненных подрядчиком и принятых заказчиком, до 30 числа месяца, следующего за отчетным при условии:

(а) подписания заказчиком и подрядчиком акта о сдаче-приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3,

(б) предоставления подрядчиком следующих документов: - счета подрядчика, выставленного на имя заказчика; - необходимой исполнительной документации на выполненные работы.

31.03.2019 между сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ N 1 по форме КС-2, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 по форме КС-3 на общую сумму 20 942 268 руб. 17 коп., из которых 19 895 154 руб. 76 коп. сумма оплаты, 1 047 113 руб. 41 коп. - гарантийное удержание.

15.04.2019 между сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ N 2 по форме КС-2, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 по форме КС-3 на общую сумму 46 208 862 руб. 82 коп., из которых 26 313 708 руб. 06 коп. сумма оплаты, 1 384 932 руб. 00 коп. - гарантийное удержание.

02.04.2019 заказчик произвел частичную оплату за выполненные работы в размере 5 000 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 02.04.2019 N 87884.

05.04.2019 заказчик произвел частичную оплату за выполненные работы в размере 5 000 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 05.04.2019 N 88479.

06.05.2019 заказчик произвел частичную оплату за выполненные работы в размере 9 895 154 руб. 76 коп., что подтверждается платежным поручением от 06.05.2019 N 90320.

Следовательно, задолженность за выполненные работы по договору от 14.03.2019 N СЛ24-С-2107 составляет 26 313 708 руб. 06 коп.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате выполненных работ и возврату гарантийного удержания истцом начислена неустойка в соответствии с пунктом 6.1 договора, размер которой за период с 17.04.2019 по 28.02.2021 составил 18 517 960 руб. 39 коп.

27.12.2019 истец направил в адрес ответчика требование об уплате задолженности по договору, а также повторно направил все акты приема-передачи выполненных работ.

Также в адрес истца ответчиком было направлено экспертное заключение от 27.12.2019 N 5, на котором основывались требования ответчика.

Указанное экспертное заключение было получено истцом 26.01.2020 (направлено 13.01.2020).

В ответ на указанное экспертное заключение истцом была подготовлена рецензия от 10.02.2020.

03.12.2020 истец направил в адрес ответчика претензию от 01.12.2020 с требованием об оплате стоимости выполненных работ.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Судом первой инстанции установлено, что в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.03.2019 N 1, от 15.04.2019 N 2, а также справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.03.2019 N 1, от 15.04.2019 N 2 по договору N СЛ24-С-2107, которые подписаны и заверены печатью обеими сторонами договора.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Пунктом 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом доказан факт выполнения работ по договору N СЛ24-С-2107.

Требование о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 2 432 045 руб. 45 коп. также удовлетворено судом первой инстанции, поскольку соответствует условиям пункта 2.6 договора и подтверждается представленными в материалы дела актами по форме КС-3.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за период с 01.05.2019 по 28.02.2021 в размере 18 517 960 руб. 39 коп.

Статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.2 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты принятых, заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере в размере 0,1 % от стоимости принятых заказчиком, но не оплаченных работ, за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции указал, что расчет неустойки проверен, признан верным.

Также суд первой инстанции применил положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизил размер неустойки до 1 851 796 руб. 39 коп.

Требование истца о взыскании с ответчика судебных расходов по оплате услуг представителя было удовлетворено на сумму 70 000 руб.

Девятый арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции, в силу следующего.

Выполнение работ помимо актов КС-2 фиксируется рядом документов, без которых невозможно осуществить приемку работ.

Это акты скрытых работ, исполнительная документация, которая должна быть предоставлена в адрес Заказчика вместе с актами КС, вызовы на освидетельствование скрытых работ, порядок проведения которых закреплен в условиях договора (пункт 5.1).

Договором предусмотрено, что Подрядчик должен выполнить работы со своим материалом и оборудованием.

Истец не производил закупку материала для производства работ. Исполнительная документация не оформлялась. Документов, опровергающих указанное выше в материалы дела не предствалено.

Строительные работы являются сложным видом экономической деятельности, каждый этап которых нормативно регламентирован и сопровождается оформлением множества документов.

Сторона, которая реально выполнила какие-либо работы, может привести в доказательство достаточно большой объем документов.

Эти документы невозможно оформить в одностороннем порядке, это результат работы, приемки и контроля различных лиц, не связанных напрямую договорными отношениями.

При этом все эти лица выполняют обязанности, возложенные на них нормативными актами и несут внедоговорную ответственность за исполнение этих обязанностей, вплоть до уголовной.

Это объективно существующие доказательства, защищающие как добросовестного подрядчика, у которого не принимают реально выполненные работы, так и добросовестного заказчика, которому пытаются сдать невыполненные работы.

При этом договором установлено, что передача исполнительной документации является встречным обязательством истца по отношению к обязательству ответчика начать приемку работ.

В соответствии с частью 3 ст. 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

06.02.2020 стороны подписали акт сверки взаимных расчетов, согласно которому задолженность ответчика на отчетную дату составила 1 047 113 руб. 41 коп., то есть сумму гарантийного удержания, согласно документации КС от 31 марта 2019. Предъявленная в рамках искового заявления задолженность в размере 26 313 708 руб. 06 коп. в акте сверки не отражена.

Спорные КС и претензии по ним появились спустя более двух лет с момента окончания работ.

В доказательство выполнения работ своими силами ответчик предоставил в материалы дела акты скрытых работ, накладные, исполнительную документацию. Все документы находятся в материалах дела.

Позиция истца строится исключительно на единственном документе - акте по форме КС 2, подписанным неустановленным лицом и не отраженном в бухгалтерской отчетности Истца, на нем же основано решение суда.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 года по делу N А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела имеются плохо читаемые ксерокопии актов КС 2 и КС 3, представленные истцом. Подлинников данных актов ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представлялось.

В материалах дела имеется ходатайство ответчика об истребовании данных подлинников у истца, в связи с чем судом первой инстанции было указано в определении о предоставлении подлинных документов. Вместе с тем, истцом данные документы суду представлены не были и в протоколе судебного заседания не указано, что суд обозревал подлинники документов, приложенных к исковому заявлению.

Не представлены данные подлинники и в суд апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 71 ГПК РФ, ч. 8 ст. 75 АПК РФ при непредставлении истцом подлинника письменного доказательства или его надлежащим образом заверенной копии вне зависимости от причин этого (в случаях утраты, признания судом недопустимым доказательством, исключения из числа доказательств и т.д.) истец лишается возможности ссылаться в подтверждение своих требований на данное доказательство.

Как установлено ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В соответствии с ч. 8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Из содержания приведенных норм процессуального права следует, что по доказательствам, представленным сторонами, с учетом их исследования и судебной оценки правовых норм, регулирующих спорную ситуацию, определяются обстоятельства спора, наличие либо отсутствие нарушенного права и, соответственно, принимается решение об удовлетворении или отказе в удовлетворении иска полностью или в части.

Таким образом, каждый участник судебного процесса в подтверждение своих требований и возражений по спору обязан представить соответствующее обоснование с подтверждающими документами, а неисполнение названной обязанности может повлечь отклонение требований и возражений.

Также отсутствуют в материалах дела платежные поручения от 02.04.2019 N 87884., от 05.04.2019 N 88479, от 06.05.2019 N 90320 на которые ссылается суд первой инстанции в решении.

Более того, суд первой инстанции указал в решении, что 27.12.2019 истец направил в адрес ответчика требование об уплате задолженности по договору, а также повторно направил все акты приема-передачи выполненных работ. В ответ на указанное письмо 13.01.2020 от ответчика истцом получен акт о выявленных недостатках работ по договору, а также претензия о соразмерном уменьшении цены услуг и возмещение убытков. Также в адрес истца ответчиком было направлено экспертное заключение от 27.12.2019 N 5, на котором основывались требования ответчика. Указанное экспертное заключение было получено истцом 26.01.2020 (направлено 13.01.2020). В ответ на указанное экспертное заключение истцом была подготовлена рецензия от 10.02.2020. 03.12.2020 истец направил в адрес ответчика претензию от 01.12.2020 с требованием об оплате стоимости выполненных работ.

Однако, как установлено судом апелляционной инстанции, в материалах дела отсутствует перечисленная документация:

- требование истца об уплате задолженности с набором актов выполненных работ, направленное 27.12.2019;

- акт о недостатках от ответчика от 13.01.2020;

- экспертное заключение от 27.12.2019;

- рецензия на экспертное заключение.

Ни одна из сторон не ссылалась на указанные обстоятельства, ни проводила их в качестве доводов.

Судебная коллегия апелляционного суда, при анализе материалов дела ( два тома) установила, что исковые требования подтверждены лишь не читаемыми, не заверенными надлежащим образом ксерокопиями актов КС2 и КС 3, подлинники которых отсутствуют и судами не обозревались.

Вместе с тем, ответчиком в материалы дела представлены акты скрытых работ, исполнительная документация, товарные накладные, свидетельствующие о выполнении указанных в исковом заявлении работ своими силами.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Апелляционная коллегия на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2021 года по делу N А40-41296/2021 подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате госпошлины относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2021 по делу N А40-41296/21 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "Мир Партнерс" в пользу ООО "Боэс Констракшн" государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

О.Н. Семикина А.Л. Фриев