Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2021 г. N 09АП-67842/21 по делу N А40-55209/2021

г. Москва

19 ноября 2021 г.

Дело N А40-55209/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОЙСЕРВИСЮГ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2021 по делу N А40-55209/21 по исковому заявлению ООО "СТРОЙСЕРВИСЮГ" (ИНН 5003107777) к ООО "ВИПСТРОЙ-ИНВЕСТ" (ИНН 7730716488) о взыскании 9 120 000 руб., госпошлины,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гарькушов Д.Г. по доверенности от 01.01.2021,

от ответчика: Михайлов Д.Н. по доверенности от 27.05.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройсервисюг" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Випстрой-Инвест" о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 9 120 000 руб.

Решением арбитражного суда от 26.08.2021 в удовлетворении искового заявления отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (истца по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "СТРОЙСЕРВИСЮГ" (Заказчик) и ООО "ВИПСТРОЙ-ИНВЕСТ" (Генподрядчик) был заключен договор генерального строительного подряда от 21.03.2016 (далее - Договор) на выполнение работ по строительству минимаркета с элементами коммунально-бытового обслуживания по адресу: г. Москва, Ставропольский пр-д, вл.9. г. (далее - Работы)

Ответчик нарушил свои обязательства, предусмотренные Договором, в связи с несвоевременной передачей объекта строительства истцу.

Истцом 18.12.2017 был заключен предварительный договор N 12728 (далее - Предварительный договор).

Выполнить указанные обязательства в срок, предусмотренный Предварительным договором, истец не смог по причине просрочки ответчиком исполнения обязательств, предусмотренных Договором.

Таким образом, истец понес убытки, выраженные в недополученном доходе от сдачи в аренду объекта строительства, в связи с невозможностью в срок передать объект строительства в аренду.

17.12.2020 и 26.02.2021 (повторно) истец обратился к ответчику с претензионным письмом, с требованием добровольно оплатить задолженность, однако, задолженность оплачена не была.

Данные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с иском.

В силу пунктом 1, 2 ст. 393, п. 2 ст. 15 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, при этом под убытками, определяемыми в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 названного Кодекса, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу разъяснений, содержащимся в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения причинителя ущерба и юридически значимую причинно-следственную связь между возникшими убытками и действиями (бездействием) ответчика. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков. При этом лицо, требующее возмещения, должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков.

Все участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными исполнителями своих прав и обязанностей, поэтому кредитор (потерпевший) должен доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения своим должником лежащих на нем обязанностей, а также наличие и размер понесенных убытков и причинную связь между ними и фактом правонарушения.

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с п. 3 указанного Постановления N 7 при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

По смыслу приведенных норм права для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны.

Так, судом установлено, что в настоящем случае между ООО "СТРОЙСЕРВИСЮГ" (далее - истец/Заказчик) и ООО "ВИПСТРОЙ-ИНВЕСТ" (далее - ответчик/Генподрядчик) был заключен договор генерального строительного подряда от 21.03.2016 (далее - Договор) на выполнение работ по строительству минимаркета с элементами коммунально-бытового обслуживания по адресу: г. Москва, Ставропольский пр-д, вл.9. г. (далее - Работы).

Согласно п. 2.1. Договора Генподрядчик взял на себя обязательства собственными и привлеченными силами в соответствии с Технической документацией в сроки, указанные в Графике производства работ, выполнить Работы по строительству объекта и передать Заказчику результат этих работ с подписанием Акта приемки объекта капитального строительства в установленном порядке, а Заказчик обязался принять их и оплатить в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с п. 5.1, п. 5.3 Работы по Договору должны быть выполнены в сроки, согласованные Графиком производства работ. Датой окончания Работ по Договору является подписание Сторонами Акта приемки объекта строительства, с приложением актов приемки работ. Результат Работ согласно Графика производства работ должен быть сдан не позднее 31.03.2018 года.

Фактически работы были сданы Заказчику 04.06.2019 года, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 77-152000-008960-2019.

Таким образом, ответчик грубо нарушил свои обязательства, предусмотренные Договором, в связи с несвоевременной передачей объекта строительства истцу.

Истцом был заключен предварительный договор N 12728 (далее - Предварительный договор).

В соответствии с п. 1.1. Предварительного договора истец и ООО "Агроторг" договорились в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты исполнения истцом обязательств, предусмотренных п.п. 2.1.1. - 2.1.4. Предварительного договора, но не позднее 01.07.2018, заключить (зарегистрировать) договор аренды на нежилое помещение общей ориентировочной площадью 658 (шестьсот пятьдесят восемь) кв. м. (далее - Помещение), расположенное на 1-ом этаже здания по ориентировочному адресу: г. Москва, Ставропольский пр-д, вл. 9.

Согласно п. 2.1.1. - 2.1.4. истец взял на себя обязательства не позднее 15 апреля 2018 года возвести здание, в котором расположено арендуемое Помещение, получить разрешение на ввод в эксплуатацию указанного здания, предоставить Арендатору нотариально удостоверенную копию разрешения на ввод в эксплуатацию. В срок не позднее 01 июня 2018 года зарегистрировать право собственности на здание, в котором расположено арендуемое помещение, предоставить Арендатору подлинник выписки из ЕГРН. В срок не позднее 05.06.2018 предоставить Арендатору пакет документов, указанный в п. 2.1.3 Предварительного договора. В срок не позднее 15 июня 2018 года подписать 5 (пять) экземпляров договора аренды Помещения и передать их Арендатору совместно с документами необходимыми для государственной регистрации.

Выполнить указанные обязательства в срок, предусмотренный Предварительным договором, истец не смог по причине просрочки ответчиком исполнения обязательств, предусмотренных Договором.

Таким образом, предметом исковых требований являются неполученные доходы от сдачи в аренду объекта строительства, в связи с невозможностью в срок передать объект строительства в аренду.

Фактически, договор аренды истцом был заключен 25 апреля 2019 года (далее - Договор аренды), зарегистрирован уполномоченным органом 31.10.2019 года ( согласно выписки из ЕГРН). На более финансово невыгодных условиях для истца, по сравнению с условиями содержащимися в предварительном договоре аренды, а именно, истец, с целью избежать уплаты штрафа в размере 3.600.000 рублей, предусмотренного пунктом 3.1 Предварительного договора и неустойки в размере 1.095.000 рублей, предусмотренной пунктом 3.4 Предварительного договора, был вынужден снизить сумму арендной платы с 1.200.000 рублей за первые два месяца, третий четвертый месяц по 600.000 рублей, а начиная с пятого месяца по 1.200.000 рублей до 450.000 рублей за первые два месяца и 720.000 рублей с третьего месяца аренды, начиная с даты подписания Акта приема-передачи помещения.

Помещение передано арендатору 05 июня 2019 года, что подтверждается актом приема-передачи помещения от 05 июня 2019 года.

Период упущенной выгоды истца в связи с невозможностью передать объект строительства в аренду в установленные сроки по расчётам истца составляет с 01.07.2018 года по 05.06.2019 (дата фактической передачи помещения по акту).

В соответствии с 2.2. Договора аренды в течение первых 2 (двух) месяцев аренды, исчисленных с даты подписания Акта приема-передачи помещения ежемесячная величина минимальной арендной ставки составит 450 000 (четыреста пятьдесят тысяч) рублей, с учетом НДС.

Согласно п. 2.3. Договора аренды с 3 (третьего) месяца аренды, исчисленного с даты подписания Акта приема-передачи помещения, ежемесячная величина минимальной ставки аренды составит 720 000 (семьсот двадцать тысяч) рублей, с учетом НДС, а с даты государственной регистрации настоящего Договора, начиная с 3( третьего) месяца аренды, исчисленного с даты Акта приема-передачи по настоящему договору, Ежемесячная величина Минимальной ставки арендной платы составит 900 000 (девятьсот тысяч) рублей, в том числе НДС.

Таким образом, согласно доводам иска, упущенная выгода истца, возникшая вследствие нарушения ответчиком сроков исполнения обязательств, предусмотренных Договором Генерального строительного подряда от 21.03.2016 г. N 5/03-16., что повлекло невозможность своевременной передачи истцом в аренду помещения, в соответствии с условиями Предварительного договора, составляет - 9 120 000 (девять миллионов сто двадцать тысяч) рублей.

В результате проведения и в ходе исполнения строительно-монтажных работ на объекте: "Минимаркет с элементами коммунально-бытового обслуживания" по адресу: г. Москва, Ставропольский проезд. вл.9 в районе Люблино, Генеральным подрядчиком выявлено отсутствие проектных решений по увязке разделов АР с ОВиК и ВК, о невозможности прохода ливневой канализации под газопроводом высокого давления, необходима корректировка Заказчиком ООО "Стройсервисюг" технических условий, а так же согласование по срокам в службе технического надзора АО "Мосводоканал", с врезкой в существующую систему водопровода и доработку проектной документации с ее согласованием, что подтверждается следующими доказательствами:

1. Решение о приостановлении предоставления услуги для устранения замечаний от 28.08.20218 года выдано Комитет по архитектуре и градостроительству ГБУ "Мосгоргеотрест" заявителю ООО "Стройсервисюг";

2. Информационное письмо исх.N 60/18 от 28.11.2018 года подписанное ООО "Стройсервисюг", адресованное в Восточное головное отделение Среднерусского банка ПАО Сбербанк, где истец указывает, что в процессе СМР выявлено отсутствие проектных решений по увязке разделов АР с ОВиК, что повлекло за собой доработку проектной документации и в связи с невозможностью согласования прохода ливневой канализации под газопроводом высокого давления, возникла необходимость корректировки технических условий ГУП "Мосводосток" с дальнейшей корректировкой и согласованием проектной документации для присоединения к системе водоотведения. С учетом этого разница производства работ и финансирования составляет 7 семь месяцев; (копия прилагается)

3. Правительством Москвы объединение административно-технической инспекции города Москвы выдан ордер на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов от 18.07.2018 N 18040226;

4. Правительством Москвы объединение административно-технической инспекции города Москвы выдан ордер на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов от 30.10.2018 года N 16040167/4 между истцом и ответчиком разрешено проведения работ по строительству реконструкции объекта капитального строительства, прокладка инженерных сетей и сооружений к строящимся объектам капитального строительства, комплексное благоустройство территории дата завершения 28.12.2018 года;

5. Продление разрешение на строительство выданное истцу и продлено до 31 октября 2018 г.;

6. Выдана доверенность от 06.02.2019 N 04/19 истцом в адрес ответчика, для закрытия ордера на производство земляных работ, установку временных объектов в объединении административно-технических инспекциях ОАТИ г. Москвы по спорному объекту сроком до 31 декабря 2019 г.; (копия прилагается)

7. Дополнительные соглашения N 6 и N 2 заключенное между АО "Мосводоканал" и ООО "Стройсервисюг", где срок подключения объекта 31.12.2018 г.;

8. Согласно приказал N 1С от 01 марта 2016 года, N 2С от 01 марта 2016 года, N 4С от 21 марта 2016 года ответственным представителем заказчика ООО "Стройсервисюг", а также главным инженером назначен Королев А.А.

9. Главным инженером Королевым А.А. в адрес 08 апреля 30.11.2018 в адрес ответчика направлено дополнительное соглашение, подписанное истцом и ответчиком N 30 к договору генерального подряда N 5/03-16 от 21.03.2016 вместе с подписанный и утвержденным графиком производства работ приложение N 1 до марта 2019 г. включительно;

10. Истцом письмом исх.N 48/18 от 23.10.2018 уведомлен первый заместитель главы управы района Люблино г. Москвы, о том идут работы прокладки канализации и водостока;

11. Письмо от Правительство Москвы Комитет государственного строительного надзора г. Москвы от 31.01.2019 N 09-411/19-1 адресованное ООО "Стройсервисюг", в котором на дату 31.01.2019 года Комитетом дано положительное заключение проектной документации и экспертиз;

12. Правительство Москвы Комитет по архитектуры и градостроительства г. Москвы выдано истцу 20.03.2018 свидетельств об утверждении архитектурно-градостроительного решения объекта капитального строительства;

13. Главным инженером истца Корелевым А.А 28.11.2018 в адрес ответчика направлено информационное письмо N 60/18 от 28.11.2018 г. и технические условия на подключение к централизованной системе водоотведения поверхностных сточных вод;

14. 04.12.2018 ГАП ООО "АПБ" Дельта" - проектировщик истца, в адрес ответчика направлена рабочая документация откорректированная.

Согласно выше перечисленных документов (1-14) истец в соответствии со ст. 328 ГК РФ обязан исполнять встречное исполнение обязательства, передавать проектно-сметную документацию, технические регламенты, заключения, исправленную проектную документацию для надлежащего исполнения ответчиком взятых на себя обязательств, что и не было сделано истцом.

Истец не исполнил надлежащим образом пункты 7.2.1, 7.2.3, 7.2.6, 7.2.7 Договора генерального подряда, ст. 718 ГК РФ, обязан оказывать ответчику содействие в выполнении работы, в сроки, установленные договором, ст. 747 ГК РФ, обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги, такие нарушения были сделаны истцом, что и повлияло в продлении сроков выполнения работ и увеличения сроков согласование доработанной проектно-сметной документации с последующим увеличением сроков, - данные обстоятельства и доказательства подлежат оценки судом по главе 7 АПК РФ.

В Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" В целях обеспечения единства практики применения судами общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении Пленум Верховного Суда Российской Федерации, руководствуясь статьей 126 Конституции Российской Федерации, статьями 2 и 5 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 года N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации", разъяснил в пункте 58. Согласно пункту 3 статьи 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду от другой стороны исполнения в натуре, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне. Однако такое право соответствующей стороны может быть установлено законом или договором (пункт 4 статьи 328 ГК РФ). Вместе с тем кредитор не лишен возможности требовать возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, в соответствии с условиями обязательства (статьи 15, 393, 396 ГК РФ).

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Согласно п.2.2. Договора подряда, сроки строительства объекта определены Графиком производства работ (Приложение N 1). Дополнительным соглашением N 30 от 30 ноября 2018 г. к Договору подряда, срок производства работ продлен до 31.03.2019 г. и утвержден новый График Производства работ (Приложение N 1 к указанному Дополнительному соглашению).

В пункте 1.22 Договора установлен период гарантийной эксплуатации, который составляет 1 один год, начинающийся с даты подписания акта приемки объекта капитального строительства.

Сторонами в Договоре установлен порядок оплаты согласно п.4.2.1 Договора генподрядчик до 25 числа месяца. Следующего за месяцем выполнения этапа работ, предоставляет на согласование техническому заказчику акт о приемки выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

Технический заказчик в течении 5 пяти рабочих дней рассматривает и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ в их согласовании с последующим направлением в адрес Заказчика п.4.2.2. Договора, а заказчик по условиям п.4.2.3 Договора в течение 1 рабочего дня, с даты получения от технического заказчика, рассматривает и подписывает представленные и согласованные со стороны технического заказчика на предъявляемые к оплате за выполненные работы документы или направляет генподрядчику обоснованный отказ в их подписании.

Пунктом 4.2.4 Договора предусмотрено заказчиком оплачивать выполненные работы на сумму утвержденных актов выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3 (вкл. НДС 18%) в течении 5 рабочих дней с даты подписания согласования документов, указанных в п.4.2.3 Договора за вычетом сумм авансирования.

Результатом работ по Договору является выполнение работ по строительству с передачей заказчику результата этих работ с подписанием акта приемки объекта капитального строительства в установленном порядке п. 2.1 Договора.

Ответчик исполнил все взятые на себя обязательства в полном объеме, а также ввел объект в эксплуатацию с получением Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 04 июня 2019 года N 77-152000-008960-2019 (Комитет Государственного строительного надзора города Москвы.

Согласно Заключению о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектное документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых ресурсов выданного Правительством Москвы Комитетом государственного строительного надзора города Москвы от 26 апреля 2019 года N 166-8-Р/300, в котором отражено начало строительства 24.03.2016 года и окончание строительства, то есть дата окончания работ ООО "Випстрой-инвест" 26.12.2018 г. с подписями членов комиссии.

Вместе с тем данное разрешение на ввод объекта в эксплуатацию подтверждает надлежащее исполнение ответчиком своих обязательств, согласно которому объект строительства Минимаркета с элементами коммунально-бытового обслуживания по адресу: г. Москва, Ставропольский проезд вл.9 выполнен в предусмотренном договором объеме в соответствии с утвержденной документацией и требованиями нормативных документов.

В пунктах 6.1 -6.4 Договора установлен порядок сдачи и приемки работ, до 25 числа месяца, следующего за месяцем выполнения этапа работ генподрядчик производит сдачу техническому заказчику и заказчику по формам КС-2 и КС-3 по соответствующему этапу. Технический заказчик осуществляет предварительную приемку выполненных работ указанных в акте КС-2 и КС-3 в течении 5 пяти дней, а заказчик в течении 1 одного рабочего дня. С даты получения от технического заказчика. Рассматривает и подписывает представленные на согласование со стороны технического заказчика документы или направляет обоснованный отказ в их подписании.

В соответствии с п.6.5 Договора после подписания Сторонами акта по форме КС-2 в порядке установленным разделом 6 Договора, работы считаются принятыми Заказчиком и подлежат оплате.

В пункте 7.2.9 Договора обязанности заказчика устанавливают, проверить комплектность получения от генподрядчика исполнительной документации для сдачи законченного строительством объекта установленным порядком с последующим подписанием сторонами акта приемки объекта капитального строительства.

Между истцом и ответчиком были подписаны ряд дополнительных соглашений.

В положениях Дополнительного соглашения N 30 от 30 ноября 2018 года Стороны Договора генерального подряда N 5/03-16 от 21.03.2016 года договорились о продлении срока работ до 31.03.2019 года, согласно Графика Производства работ (Приложение N 1 к настоящему Дополнительному соглашению N 30), то есть с марта 2016 по март 2019 года.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Согласно представленному в дело N А40-55209/21-96-355 Разрешению на ввод объекта в эксплуатацию выданного от 04.06.2019 года на стр.4 Разрешения установлено, что Правительством Москвы (Комитетом государственного строительного надзора города Москвы) в рамках своих должностных полномочий проводились ряд технических мероприятий по осуществлению ввода объекта в эксплуатацию: от 23.04.2019 года, от 28.05.2019 года и в последующем выдано 04.06.2019 года Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, то есть Ответчик в установленные договором сроки сдал объект с передачей в Комитет пакета документов и объект, и влиять на ускорение получения Разрешения на ввод объекта ответчик не вправе, а так же не вправе вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность самого Комитета и при таких обстоятельствам, ответчик полностью исполнил свои обязательства перед истцом в полном объеме и в срок сдал объект законченного строительства.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Истцом выдан ответчику простой вексель от 30 ноября 2017 г. N 1 на сумму 29 869 015,46 рублей. Срок платежа по векселю по предъявлении, но не ранее 1 октября 2027 г., то есть в части не исполнена ст. 328 ГК РФ.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Замечаний от истца по объёму и качеству, недостатков не заявлено, равно как и мотивированных возражений по спорным актам.

Истцом в материалы дела представлен: Предварительный договор N 12728 от 18.10.2017 года, где по условиям предмета предварительного договора п. 1.1. стороны договорились не позднее 01 июля 2018 года заключить договор аренды на нежилое помещение общей ориентировочной площадью 658 кв.м., г. Москва, Ставропольский проезд, вл.9. в пункте 3.1 в случае уклонения арендодателя от добровольного заключения договора аренды, арендодатель уплачивает арендатору штраф в размере 3 600 000, 00 рублей.

Истцом в материалы дела не представлено платежного поручения об уплате такого штрафа и/или иных доказательств, то есть штрафных санкций не последовало между сторонами, соответственно и наступлении упущенной выгоды у истца не наступило. Истец знал и должен был знать, осознавать, что работы в соответствии с дополнительным соглашением N 30 от 30.11.2018 г. к основному договору генерального подряда N 5/03-16 от 21.03.2016 года продлены до 31.03.2019 года подписаны и согласованы сторонами, в соответствии с главой 7 АПК РФ данное доказательство подлежит оценки суда.

Истцом также представлены в материалы дела акт приема-передачи помещения по договору N 12728 от 25.04.2019 года, что так же подтверждает выполнение своих обязательств ответчика перед истцом в установленные договором сроки и объеме передать готовую вещь согласно основного договора генерального подряда N 5/03-16 от 21.03.2016 года и дополнительных соглашений (1-31) к нему, что так же подлежит оценки судом по ст. 71 АПК РФ.

Представлено истцом в материалы дела договор аренды недвижимости, которая будет создано в будущем от 25.04.2019 г., а также платежные поручения в адрес ООО "Стройсервисюг" N 28455 от 20.06.2019, 59456 от 15.07.2019, 23678 от 15.08.2019, 87495 от 16.09.2019, 52248 от 15.10.2019, 27486 от 15.11.2019, 95258 от 16.12.2019, 38472 от 15.01.2020, 22640 от 17.02.2020, 77284 от 16.03.2020, 54143 от 15.04.2020, 22150 от 15.05.2020, 92194 от 15.06.2020, 70777 от 15.07.2020, 58229 от 17.08.2020, 39723 от 15.09.2020, 25620 от 15.10.2020, 7915 от 16.11.2020, 97691 от 15.12.2020, что является не относимым и не допустимым доказательством в положениях главы 7 АПК РФ и подлежит оценки суда.

Истцом не представлено в материалы дела уплаченных штрафных и/или претензионных санкций, а так же не представлено доказательств упущенной своей выгоды, тем более предварительный договор не содержит обязательств оплаты ежемесячных арендных платежей, а установлены обязательства в будущем заключить договор аренды, что и было представлено в материалы дела заключенный договор N 12728 от 25.04.2019 года, с согласованными условиями помесячно арендных платежей, то есть за пределами сроков сдачи законченного строительства ответчиком истцу (март 2019 год), что так же подлежит оценки суда ст.71 АПК РФ.

При этом сам по себе факт заключения истцом предварительного договора аренды от 18.12.2017 N 12728 в отсутствие доказательств совершения действий, направленных на его исполнение, не подтверждает реальность получения истцом дохода от использования помещения в заявленном размере.

Таким образом, согласно подписанного сторонами дополнительных соглашений (1-31) к основному договору генерального подряда N 5/03-16 от 21.03.2016 года, где срок сдачи продлен до 31.03.2019 года, что является относимым и допустимым доказательством и подтверждает, что упущенная выгода не могла быть получена истцом (п.3 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Учитывая всю совокупность указанных обстоятельств, материалов дела и представленных доказательств, подлежащих оценки судом в их совокупности положений статей 8, 9, 65, 68 и 71 АПК РФ, истцом в рамках спора не доказаны необходимые элементы для наступления деликтной ответственности ответчика, в том числе вина (в действии или бездействии) и причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) ответчика и наступившими для истца последствиями (ущербом).

В судебном заседании 24.05.2021 г. Истцом заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, а именно дополнительного соглашения N 30 и приложения N 1 к нему.

В соответствии с положениями ст. 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Применительно к указанной норме заявление о фальсификации доказательства имеет своей целью исключение соответствующего доказательства из числа доказательств по делу, и фактическое понуждение стороны, представившей доказательство, основывать свои доводы и возражения относительно предмета и основания иска на иных доказательствах.

Судом в ПАО "Сбербанк России" (Отделение Сбербанка Дополнительный офис N 9040/00100) был направлен запрос о предоставлении информации о наличии в банке Дополнительного соглашения N 30 от 30.11.2018 к Договору генерального подряда N5/03-16 от 21.03.2016, заключенного между ООО "СТРОЙСЕРВИСЮГ" и ООО "ВИПСТРОЙ-ИНВЕСТ".

От ПАО "Сбербанк России" поступил ответ на запрос, согласно которого в Банке отсутствуют договоры по финансово-хозяйственной деятельности субъекта, заключенных между контрагентами. В юридическом и кредитном досье клиентов отсутствуют указанные документы.

В материалы дела представлено Дополнительное соглашение N 30 от 30.11.2018 года к договору генерального подряда N 5/03-16 от 21.03.2016 г. и приложение N 1 к нему (том 9), представитель ответчика предоставил в материалы дела скриншот писем из почты, доказательства того, что уполномоченный от истца главный инженер Королев А.А. (том N 4 л.д. 21-22) вел непосредственную переписку по электронной почте, так и на совещаниях по продлению сроков выполнения работ: дополнительному соглашению N 30 от 30.11.2018 года на продление сроков выполнения работ, с отправкой скан договора в адрес ООО "Випстрой-Инвест" по электронной почте.

В последующем оригинал дополнительного соглашения N 30 от 30.11.2018 года к договору генерального подрядаN 5/03-16 от 21.03.2016 г. и приложение N 1 истцом не передан. Согласно пункта 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств, арбитражный суд учитывает, что между сторонами обмен документами происходил посредством использования электронной почты и факсимильной связи, а не путем обмена подлинниками документов, что объясняет отсутствие подлинников данных документов. Поскольку возражения истца не касаются достоверности изложенных в дополнительном соглашении N 30 сведений, а сводятся лишь к отсутствию оригинала документа, у суда нет оснований считать его недопустимым доказательством по делу.

В данном случае, в связи с тем, что первым подписантом дополнительного соглашения явился Ответчик, то согласно обычаям делового оборота с момент отправки скан-копии, два оригинальных экземпляра документа, подписанного со стороны ответчика должны быть направлены по почте (АО "Почта России", курьерская доставка и пр.) для последующего подписания Истцом со своей стороны и возврата им одного экземпляра в адрес Ответчика.

В соответствии со ст. 160 ГК РФ, письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.

Наличие в материалах дела скан-копии дополнительного соглашения N 30 надлежащим образом заверенной с обеих сторон (подписи уполномоченных лиц, печати организаций), в совокупности с другими доказательствами намерения заключения дополнительного соглашения подтверждает факт совершенной сделки, а также правомерность наступления негативных последствий при уклонении стороны от исполнения своих обязательств.

При рассмотрении споров о возмещении убытков доказыванию подлежат факт наличия и размер убытков у истца, факт противоправного поведения ответчика и причинно-следственная связь между этими обстоятельствами.

Истец обязан документально подтвердить факт причинения убытков, вину ответчика, а также причинную связь между противоправным поведением ответчика и наступившими последствиями в виде убытков, размер убытков. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности. Недоказанность хотя бы одного из необходимых элементов исключает возможность удовлетворения исковых требований.

По существу заявленных требований суд пришел к правомерному выводу о том, что доказательств прямой взаимосвязи между действиями ответчика и причинением убытков в заявленной сумме не имеется.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции на основании ст. 268 АПК РФ суд лишен возможности приобщать к материалам дела дополнительные доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции, в связи с чем судом отказано в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств истца.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований. Приведенные в апелляционной жалобе доводы истца направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2021 по делу N А40-55209/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк