Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2021 г. N 09АП-64137/21 по делу N А40-217966/2019

г. Москва

22 ноября 2021 г.

Дело N А40-217966/19

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей Бальжинимаевой Ж.Ц., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу к/у ООО "ИК Профит" - Врубеля Е.Б.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2021 по делу N А40- 217966/19, вынесенное судьей М.В. Палкиной,

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о признании сделки с ООО "Оптима Энерго" недействительной и применении последствий недействительности сделки,

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "ИК Профит",

при участии в судебном заседании:

от ООО "Комплексный Энергосервис": Фролова Н.В., по дов. от 24.03.2021

от ООО "Оптима Энерго": Фролова Н.В., по дов. от 20.01.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2019 ООО "ИК Профит" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Шуляковская Елена Евгеньевна, соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 221 от 30.11.2019.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2020 дело N А40-217966/19-18-30, рассматриваемое судьей Кузнецовой Л.В., передано на рассмотрение судье Палкиной М.В.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление 29.05.2020 конкурсного управляющего о признании сделки с ООО "Оптима Энерго" недействительной и применении последствий недействительности сделки.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2020 судом привлечено, в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, ООО ""Комплексный Энергосервис".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2021 Шуляковская Е.Е. освобождена от исполнения возложенных на нее обязанностей конкурсного управляющего.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2021 Мягков А.В. утвержден конкурсным управляющим.

В Арбитражный суд г. Москвы 01.07.2021(через канцелярию суда) поступило заявление Мягкова А.В. об освобождении его от исполнения возложенных на него обязанностей конкурсного управляющего.

Определением от 11.08.2021 (резолютивная часть объявлена 05.08.2021) Мягкова Андрея Вячеславовича освободили от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника в деле о банкротстве ООО "ИК Профит". Конкурсным управляющим должника утвердили Врубеля Евгения Борисовича ( ИНН 771900453577, почтовый адрес: 105043, г. Москва, а/я 68), члена САУ АВАНГАРД.

В суде первой инстанции подлежало рассмотрению указанное заявление о признании сделки с ООО "Оптима Энерго" недействительной и применении последствий недействительности сделки.

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции определением от 16.08.2021 г. отказал в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим ООО "ИК ПРОФИТ" требований.

Не согласившись с указанным определением, к/у ООО "ИК Профит" - Врубелем Е.Б. подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что оспариваемыми соглашениями и расторжении договоров стороны согласовали применение к Субподрядчику штрафных санкций, не предусмотренных договорами подряда, что фактически представляет собой договор дарения, запрещенный в отношениях между коммерческими организациями в силу положений статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); в связи с расторжением договора Подрядчик не вправе претендовать на возврат переплаты в размере 10% стоимости выполненных работ - окончательного расчета (гарантийных удержаний); понятие "окончательные расчет", установленное договорами подряда, и понятие "гарантийные удержания", указанное в соглашениях о расторжении договоров, не являются равнозначными.

Представитель ООО "Оптима Энерго" относительно доводов апелляционной жалобы возражал.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как установлено судом и следует из материалов дела, конкурсным управляющим, было выявлено, что между ООО "ИК Профит" (далее - Субподрядчик) и ООО "ОПТИМА ЭНЕРГО" (далее - Подрядчик) были заключены следующие договоры:

N 39-СМР-СН/16-ИК от 01 сентября 2017 г. (далее - Договор-1). По Договору-1 Субподрядчиком выполнены, а Подрядчиком приняты работы на общую сумму 53 460 681, 75 рублей. Подрядчик внес авансовых платежей по Договору-1 на общую сумму 54 969 232, 76 рублей.

На основании Соглашения об отступном от 21 декабря 2018 г. и в соответствии с Соглашением о расторжении Договора-1 от 28 декабря 2018 года Подрядчику в качестве отступного были переданы товарно-материальные ценности на сумму 1 701 379, 00 рублей.

Таким образом, задолженность Подрядчика перед Субподрядчиком по Договору-1 составляет: 53 460 681, 75 - 54 969 232, 76 + 1 701 379, 00 = 192 827, 99 рублей.

Дополнительным соглашением N 1 от 15 сентября 2017 г. к Договору-1 Стороны изменили п.5.1. Договора-1 и изложили его в следующей редакции: "- Авансовый платеж 4 000 000 рублей Подрядчик производит в течение 5 календарных дней с даты выставления счета Субподрядчиком;

- Последующие авансовые платежи будут производиться Подрядчиком в размере не более 30% от общей суммы Договора в течение 5 календарных дней с даты выставления счета Субподрядчиком."

Соглашением от 28 декабря 2018 г. Стороны расторгли Договор -1.

Пунктом 5 указанного Соглашения о расторжении Договора-1 (стороны согласовали, что гарантийные удержания в размере 10% стоимости выполненных работ в сумме 5 346 068,18 рублей подлежат возврату Субподрядчиком Подрядчику в качестве штрафа за не достижение Субподрядчиком итогового результата работ в виде законченною строительства объекта.

Договор N 82-СМР-СП/16-ИК от 01 сентября 2017 г. (далее - Договор-2). По Договору-2 Субподрядчиком выполнены, а Подрядчиком приняты работы на общую сумму 2 509 570, 49 рублей. Подрядчик внес авансовых платежей но Договору-2 на общую сумму 2 974 901, 77 рублей.

Таким образом, задолженность Субподрядчика перед Подрядчиком по Договору-2 составляет: 2 974 901,77 - 2 509 570,49 = 465 331,28 рублей.

Соглашением от 28 декабря 2018 г. Стороны расторгли Договор -2.

Пунктом 5 указанного Соглашения о расторжении Договора-2 (стороны согласовали, что гарантийные удержания в размере 10% стоимости выполненных работ в сумме 250 957,05 рублей подлежат возврату Субподрядчиком Подрядчику в качестве штрафа за не достижение Субподрядчиком итогового результата работ в виде закопченного строительства объекта.

Договор N 205-СМР-11966/17-СП от 23 апреля 2018 г. (далее-Договор-3).

По Договору-3 Субподрядчиком выполнены, а Подрядчиком приняты работы на общую сумму 50 420 258, 22 рублей. Сумма оплат по Договору-3 составляет 43 713 953, 59 рублей.

Таким образом, задолженность Подрядчика перед Субподрядчиком по Договору-3 составляет: 50 420 258, 22 - 43 713 953, 59 = 6 706 304, 63 рублей.

Соглашением от 28 декабря 2018 г. Стороны расторгли Договор -3.

Пунктом 5 указанного Соглашения о расторжении Договора-3 Стороны согласовали, что гарантийные удержания в размере 10% стоимости выполненных работ в сумме 5 042 025,82 рублей подлежат возврату Субподрядчиком Подрядчику в качестве штрафа за не достижение Субподрядчиком итогового результата работ в виде законченного строительства объекта.

Всего Сторонами было согласовано гарантийных удержаний по вышеуказанным Договорам 1-3 на сумму: 5 346 068,18 + 250 957,05 + 5 042 025,82 = 10 639 051,05 рублей.

Вместе с тем, во всех вышеперечисленных Договорах 1-3 отсутствует соглашение сторон о гарантийном удержании, отсутствует соглашение сторон о применении штрафных санкций к Субподрядчику в размере суммы гарантийного удержания за не достижение итогового результата работ.

Таким образом, согласование Сторонами в Соглашениях о расторжении Договоров 1-3 от 28 декабря 2018 г. штрафных санкций к Субподрядчику в размере суммы гарантийного удержания за не достижение итогового результата работ в размере 10% от стоимости выполненных работ в общей сумме 10 639 051,05 рублей являются ничтожными сделками по основаниям ст. ст. 10, 168 ГК РФ, заключенными при злоупотреблении правом обеими сторонами сделкам, а также являются притворными сделками по основаниям ст. 170 ГК РФ.

Суд первой инстанции указал, что конкурсным управляющим в материалы дела не представлены какие-либо доказательства или аргументы в пользу того, что нарушения, допущенные при совершении оспариваемых сделок, выходят за пределы диспозиции пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве. Конкурсным управляющим не доказано, что в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, не усматривает оснований для отмены судебного акта.

Согласно п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица; после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

В практике взаимоотношений при заключении, исполнении и расторжении Договоров стороны использовали понятия "окончательный расчет" и "гарантийные удержания" как равнозначные.

Пункт 5.1 Договора 1 предусматривает следующий порядок оплаты выполненных работ:

"5.1. Подрядчик оплачивает Субподрядчику выполненные и принятые Работы (этапы Работ) на основании подписанных обеими Сторонами:

- Актов о приемке выполненных работ (КС-2),

- Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3),

- Счета,

- и выставляемых Субподрядчиком счетов-фактур.

в течение 45 (Сорока пяти) календарных дней с даты предоставления подписанного комплекта документов согласно настоящему пункту. Размер текущей оплаты рассчитывается как сумма выполненных и принятых работ нарастающим итогом, при этом оплата производится до достижения суммы 90% (Девяносто процентов) от стоимости работ.

Окончательный расчет в размере 10% (Десяти процентов) от Цены настоящего Договора, указанной в п. 2.1 Договора, за выполненные работы производится Подрядчиком в течение 45 (Сорока пяти) календарных дней после получения от Субподрядчика исполнительной документации в полном объеме."

Пункт 5.1.2 Договора 2предусматривает следующий порядок оплаты выполненных работ:

"5.1.2. Подрядчик оплачивает Субподрядчику выполненные и принятые работы в размере 71% (Семьдесят процентов) от Цены настоящего Договора, указанной в п. 2.1 Договора, (этапы Работ) на основании подписанных обеими Сторонами Актов о приемке выполненных работ (КС-2), Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), предоставления Счета, счетов-фактур в течение 50 (пятидесяти) календарных дней с даты предоставления документов согласно настоящему пункту.

Окончательный расчет в размере 10% (Десяти процентов) от Цены настоящего Договора, указанной в п. 2.1. Договора, за выполненные работы производится Подрядчиком в течение 50 (пятидесяти) календарных дней после получения от Субподрядчика исполнительной документации в полном объеме.

При досрочном расторжении настоящего Договора незачтенная часть аванса подлежит возврату Подрядчику в течение 3 (трех) дней с даты получения соответствующего требования Подрядчика без каких-либо зачетов, удержаний и/или иных вычетов со стороны Субподрядчика."

Пункт 5.2 Договора 3 предусматривает следующий порядок оплаты выполненных работ:

"5.2. Подрядчик оплачивает Субподрядчику выполненные и принятые Работы (этап работ) на основании подписанных обеими сторонами:

- Актов о приеме выполненных работ (КС-2),

- Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3),

- Счета,

- и выставляемых Субподрядчиком счетов-фактур.

в течение 30 (Тридцати) календарных дней с даты предоставления Субподрядчиком подписанного комплекта документов согласно п. 5.1 Договора, при этом оплата производится до достижения суммы 90% (Девяносто процентов) от стоимости Работ, также Подрядчик вправе в одностороннем порядке уменьшить указанный предел до 70% от стоимости работ.

Окончательный расчет в размере 10% (Десяти процентов) / либо в ином размере, установленном Подрядчиком от Цены настоящего Договора, указанной в п. 2.1 Договора, за выполненные работы производится Подрядчиком в течение 30 (Тридцати) календарных дней после получения от Субподрядчика исполнительной документации в полном объеме."

Таким образом, всеми тремя Договорами предусмотрена оплата окончательного расчета в размере 10% стоимости выполненных работ в определенный срок после передачи Субподрядчиком Подрядчику исполнительной документации по объекту в полном объеме.

Пункт 3 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает, что ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Поскольку выполнение работ Субподрядчиком не было завершено, Субподрядчиком не была изготовлена и передана Подрядчику исполнительная документация по объектам в полном объеме, Субподрядчик в силу пункта 3 статьи 328 ГК РФ лишен права требовать от Подрядчика оплаты окончательного расчета в размере 10% стоимости выполненных работ; выполненные по Договорам 1-3 работы подлежат оплате Субподрядчику за вычетом указанной суммы, то есть, в размере 90% стоимости выполненных работ.

Указанный порядок и основания оплаты выполненных работ с учетом положений статьи 431 ГК РФ о толковании договора подтверждается последующим поведением сторон при исполнении Договоров и после их расторжения, а именно:

- справками формы КС-3 (том 1, л.д. 67-80).Предъявляя выполненные работы к приемке и оплате, Субподрядчик в справках формы КС-3выделял отдельным пунктом сумму в размере 10% стоимости выполненных работ, именовал такую сумму "гарантийными удержаниями"и уменьшал размер оплаты за выполненные работы на данную сумму.Указанным обстоятельством подтверждается, что при исполнении Договоров стороны использовали понятие "гарантийные удержания" в том же смысле, в котором в Договорах использовалось понятие "окончательный расчет".При этом необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с пунктами 4.2 Договоров 1 и 3, пунктом 4.1 Договора 2 подготовку документов, сопровождающих сдачу-приемку выполненных работ, в том числе справок формы КС-3, осуществляет Субподрядчик. То есть, инициатором изменения договорной терминологии являлся сам Должник, который осуществлял подготовку документации, сопровождающей сдачу-приемку выполненных работ;

- соглашением о зачете взаимных требований б/н от 20.12.2018 (том 1, л.д. 82).Указанным соглашением зачтены встречные требования Сторон в связи с односторонним расторжением ряда Договоров, в том числе Договора 3.

Указанное соглашение о зачете взаимных требований не оспорено, недействительными в установленном порядке не признано.Во-первых, указанное соглашение о зачете содержит прямую ссылку на основание возникновения обязательства по возврату гарантийных удержаний, а именно на пункт 5.2 Договора 3о порядке оплаты выполненных работ, что подтверждает использование сторонами понятий "окончательный расчет" и "гарантийные удержания" в качестве равнозначных.Во-вторых, соглашение о зачете заключено 20.12.2018 - ранее, чем оспариваемое соглашение о расторжении Договора 3, что подтверждает тот факт, что обязательство Субподрядчика по возврату гарантийных удержаний (окончательного расчета) основано не на положениях оспариваемого Соглашения о расторжении 3, заключенного 28.12.2018, а на положениях самого Договора3;

- соглашением об отступном б/н от 21.12.2018. По указанному соглашению Кредитор принял от Должника отступное взамен исполнения обязательства Должника по возврату переплаты (в том числе переплаты сверх общей стоимости выполненных работ и 10% гарантийных удержаний - окончательного расчета) по Договору 1. Указанное соглашение об отступном не оспорено, недействительным в установленном порядке не признано. Во-первых, содержанием указанного соглашения также подтверждается, что обязанность по возврату 10% гарантийных удержаний (окончательного расчета) возникла на стороне Должника в силу одностороннего отказа Кредитора от Договора 1. Во-вторых, соглашение об отступном заключено 21.12.2018 - ранее, чем оспариваемое Соглашение о расторжении Договора 1, что подтверждает тот факт, что обязательство Субподрядчика по возврату гарантийных удержаний (окончательного расчета) основано не на положениях оспариваемого Соглашения о расторжении Договора 1, заключенного 28.12.2018, а на положениях самого Договора 1.

Согласно части 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой цитируемой статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Исходя из вышеизложенного, с учетом положений статьи 431 ГК РФ следует признать, что обязанность Должника по возврату Кредитору переплаты по Договорам, в том числе 10% окончательного расчета (гарантийных удержаний), основана не на положениях оспариваемых пунктов 5 Соглашений о расторжении договоров, а на положениях самих Договоров о порядке и условиях оплаты выполненных работ.

Согласно абзацу 2 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно абзацу 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

На основании изложенного денежные суммы, полученные Субподрядчиком от Подрядчика сверх 90% стоимости выполненных работ, являются неосновательным обогащением Субподрядчика и подлежат возврату Подрядчику на основании положений Договоров подряда и в силу факта одностороннего отказа Подрядчика от данных Договоров на основании соответствующих уведомлений (том 1, л.д. 61-65).

Задолженность Должника перед Кредитором по Договору N 1 включена в реестр требований кредиторов постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-33627/2020 от 02.09.2020 настоящему делу о банкротстве, вступившим в силу (том 1, л.д. 94-97).

Удовлетворяя требования Кредитора, Девятый арбитражный апелляционный суд в указанном постановлении установил следующее: "_ при заключении, исполнении и расторжении Договора стороны использовали понятия "окончательный расчет" и "гарантийные удержания" как равнозначные; _ выполненные работы подлежат оплате в размере 90% их стоимости; основания для оплаты Подрядчиком Субподрядчику окончательного расчета в размере 10% стоимости выполненных работ отсутствуют, поскольку исполнительная документация в полном объеме Субподрядчиком Подрядчику не передана (фрагменты исполнительной документации, переданной Субподрядчиком Подрядчику по сопроводительному письму от 17.12.2018 (том 2, л.д. 9), не соответствует полному перечню исполнительной документации, установленному Договором (том 1, л.д. 54-56))".

Конкурсным управляющим была подана кассационная жалоба на указанное постановление, в удовлетворении которой Арбитражный суд Московского округа отказал постановлением от 16.11.2020 (том 2, л.д. 39-51), в том числе, указав следующее:

- при заключении, исполнении и расторжении Договора подряда стороны использовали понятия "окончательный расчет" и "гарантийные удержания" как равнозначные;

- выполненные работы подлежат оплате в размере 90 % их стоимости;

- основания для оплаты окончательного расчета (гарантийных удержаний) в размере 10% стоимости выполненных работ отсутствуют, поскольку исполнительная документация в полном объеме Субподрядчиком Подрядчику не передана;

- довод кассатора о соглашении как сделке, заключенной после расторжения договора и изменяющей его условия, необоснованные, поскольку как установил суд соглашение не устанавливало новых обязательств сторон, а фиксировало итоговое состояние взаиморасчетов.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Задолженность Должника перед Кредитором по Договору N 2 была уступлена Кредитором в пользу ООО "Комплексный Энергосервис" (том 1, л.д. 84-92), включена в реестр требований кредиторов определением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2021 по настоящему делу, определение не обжаловано и вступило в силу по истечении 10 дней со дня его вынесения в окончательной форме.

При рассмотрении указанного обособленного спора Конкурсным управляющим приводились возражения против заявленных требований, аналогичные доводам Конкурсного управляющего в рамках настоящего обособленного спора.

В рассмотрении вышеуказанного обособленного спора о включении в реестр требований кредиторов участвовали те же лица, которые участвуют в рассмотрении настоящего спора: Должник - ООО "ИК Профит" в лице Конкурсного управляющего; Кредитор - ООО "Комплексный Энергосервис" (третье лицо в рамках настоящего обособленного спора).

Задолженность по Договору N 3 у обеих сторон отсутствует (состояние взаиморасчетов сторон - том 1, л.д. 59).

Как было указано выше, основанием для оплаты Подрядчиком Субподрядчику окончательного расчета (гарантийных удержаний) в размере 10% стоимости выполненных работ в соответствии с пунктами 4.1, 4.2, 5.1, 5.1.2, 5.2 Договоров является передача Субподрядчиком Подрядчику полного комплекта исполнительной документации на завершенный строительством объект (при подписании Акта законченного строительством объекта КС-11).

Разделом "Термины и определения" Договоров 1-3 определено понятие исполнительной документации, а также установлено, что требования к составлению и порядку ведения исполнительной документации определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

То есть, во-первых, оплата окончательного расчета (гарантийных удержаний) в размере 10% стоимости выполненных работ осуществляется только при завершении строительства объекта; во-вторых, комплект исполнительной документации определяется не Субподрядчиком произвольно, а в соответствии с требованиями законодательства к соответствующему виду объектов строительства.

Приложением N 1 к Договору 1 установлен перечень исполнительной документации, которую Субподрядчик обязан передать Подрядчику по завершении работ.

Перечень исполнительной документации, согласованной сторонами в Приложении N 1 к Договору 1, состоит в общей сложности из 63 пунктов и подпунктов (дефисов). Субподрядчиком переданы Подрядчику документы согласно лишь 3 из 63 пунктов и подпунктов (дефисов) согласованного перечня.

Исполнительная документация, перечисленная в пунктах 1-11, пункте 12 (подпункты 1-9, 11, 13-18), и пунктах 13-20 перечня, согласованного приложениемN 1 к Договору, Субподрядчиком не представлена.

По условиям Договора 2 исполнительная документация передается в трех экземплярах на бумажном носителе и один экземпляр в электронном виде в формате pdf.

Перечень исполнительной документации, согласованной сторонами в Договоре 2, включает в общей сложности 63 пункта и подпункта (дефиса). Субподрядчиком переданы Подрядчику документы согласно лишь согласно 22 пунктам и подпунктам (дефисам) Перечня, что составляет около 1/3 всего объема документации, подлежащей изготовлению и передаче; часть документов, перечисленных в письме, передана в неполном объеме; часть документов передана в меньшем количестве экземпляров относительно согласованного Договором 2; ни один документ не представлен в электронном виде в формате pdf.

4.3. С целью разрешения вопроса, требующего наличия специальных познаний в области строительства - о комплектности исполнительной документации, подлежащей изготовлению по результатам выполнения работ по Договору 3 (в том числе в отношении фактически выполненного объема работ по Договору3), Кредитор обратился в экспертную организацию - Общество с ограниченной ответственностью "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" (ООО "Агентство "Независимость").

Специалистам ООО "Агентство "Независимость" был представлен для исследования комплект документов - Договор 3 с приложениями, акты КС-2, письма Должника.

Перед специалистами ООО "Агентство "Независимость" были поставлены вопросы о комплекте исполнительной документации, подлежащей изготовлению по результатам выполнения полного объема работ в соответствии с Договором 3, а также по результатам фактически выполненных Субподрядчиком работ; о соответствии (или несоответствии) документации, перечисленной в письмах Субподрядчика, перечню исполнительной документации, подлежащей изготовлению по результатам выполнения полного объема работ в соответствии с Договором 3, а также перечню исполнительной документации, подлежащей изготовлению по результатам работ, перечисленных в актах КС-2 к Договору 3.

По результатам анализа представленной документации, а также норм действующего законодательства, специалистами сделаны указанные в заключении выводы, в том числе о том, что перечень исполнительной документации, указанной в письмах Должника от 17.12.2018, не соответствует ни полному перечню исполнительной документации, подлежащей изготовлению по результатам выполнения полного объема работ в соответствии с Договором 3, ни перечню исполнительной документации, подлежащей изготовлению по результатам работ, перечисленных в актах КС-2 к Договору 3(том 2, л.д. 52-100).

Таким образом, Субподрядчик нарушил условия договоров, в том числе согласованные сроки выполнения работ, не завершил строительство объектов, не изготовил и не передал Подрядчику исполнительную документацию в полном объеме. Ввиду изложенного Субподрядчик в силу условий договоров подряда и положений статьи 328 ГК РФ лишен права требовать от Подрядчика оплаты гарантийных удержаний (окончательного расчета) в размере 10% стоимости выполненных работ; выполненные по Договору работы подлежат оплате Субподрядчику за вычетом указанной суммы, то есть, в размере 90% стоимости выполненных работ; денежные средства, перечисленные Подрядчиком Субподрядчику сверх указанной суммы, являются переплатой и подлежат возврату Подрядчику в порядке статьи 453 и главы 60 ГК РФ.

При рассмотрении споров по делам с аналогичными фактическими обстоятельствами, а именно - при наличии в договоре подряда положений об оплате окончательно расчета за выполненные работы при условии передачи исполнительной документации на завершенный строительством объект в полном объеме, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что неисполнение подрядчиком этой обязанности является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании окончательного расчета за выполненные работы, в том числе со ссылкой на положения статьи 328 ГК РФ о встречном исполнении обязательств (к примеру, Определение ВАС РФ от 13.08.2012 N ВАС-9966/12 по делу N А65-15702/2010, Определение ВАС РФ от 04.05.2011 N ВАС-1322/10 по делу N А65-7902/2009-СГ5-54 и др.).

Согласно разъяснению, приведенному в пункте 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки).

Основаниями возникновения на стороне Должника обязательства по возврату Кредитору переплаты, в том числе гарантийных удержаний (окончательного расчета) в размере 10% стоимости выполненных работ, являются положения Договоров 1-3 о порядке оплаты выполненных работ и уведомления Кредитора о расторжении Договоров 1-3 в одностороннем порядке.

Как следует из уведомлений Подрядчика о расторжении договоров подряда в одностороннем порядке, расторжение договоров произведено по основаниям, установленным пунктами 9.3 договоров.

Расторжение договоров по таким основаниям не является произвольным решением Подрядчика: данное действие обусловлено нарушениями условий договоров подряда со стороны Субподрядчика. Одностороннее расторжение договоров подряда является вынужденной мерой, нацеленной на защиту прав и законных интересов Подрядчика, связанного договорными обязательствами с заказчиком работ.

Одностороннее расторжение Договоров не создает преимуществ для Подрядчика и не нарушает прав Субподрядчика, поскольку Субподрядчик в сложившейся ситуации получает оплату выполненных работ в согласованном Договорами размере, а именно в размере 90% их стоимости, в то время как Подрядчик вынужден завершать выполнение работ своими силами либо разыскивать и привлекать новых субподрядчиков, при этом неся риск применения к нему штрафных санкций за нарушение сроков выполнения работ со стороны заказчика.

Поскольку пункты 5 Соглашений о расторжении Договоров не являются сделками, на основании которых возникла обязанность Должника по возврату Кредитору переплаты, в том числе гарантийных удержаний (окончательного расчета) в размере 10% стоимости выполненных работ, Конкурсным управляющим избран ненадлежащий способ защиты права. Оспаривание пунктов 5 Соглашений о расторжении договоров 1-3 не может подменять собой оспаривание положений Договоров 1-3 о порядке и условиях оплаты выполненных работ и расторжения договоров, уведомлений о расторжении Договоров 1-3 в одностороннем порядке, соглашения о зачете и соглашения об отступном, а также не может повлечь применения последствий недействительности сделок, установленных законодательством.

Кроме того, конкурсным управляющим не доказано, что к моменту совершения сделки другие стороны сделки знали или должны были знать о цели должника причинить вред имущественным правам кредиторов должника.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 7 Постановления N 63, в силу абзаца первого пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 этого Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. Данные презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки.

При решении вопроса о том, должна ли была другая сторона сделки знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько она могла, действуя разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

В силу статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признается лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон РСФСР о конкуренции) определено понятие аффилированных лиц, под которыми понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Вместе с тем, в материалы дела не представлены доказательства того, что на момент совершения спорных сделок ответчики являлись заинтересованными лицами по отношению к должнику применительно к ст. 19 Закона о банкротстве, равно как не представлены доказательства фактической аффилированности.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2021 по делу N А40- 217966/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу к/у ООО "ИК Профит" - Врубеля Е.Б. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева А.А. Комаров