Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2021 г. N 09АП-65649/21 по делу N А40-55695/2021

г. Москва

24 ноября 2021 г.

Дело N А40-55695/21

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	Л.А.Москвиной, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ГКУ РХ "УКС" и ООО "Агрегат"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2021 по делу N А40-55695/21 (72-362)

по заявлению 1) ГКУ РХ "УКС", 2) ООО "Агрегат"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Строительная техника и механизмы"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя N 1:	Синькова Е.Е. по дов. от 12.04.2021;
от заявителя N 2:	Каданов А.И. по дов. от 10.11.2021
от ответчика:	Озерова Н.А. по дов. от 13.04.2021;
от третьего лица:	Ротенберг Л.А. по дов. от 22.05.2021;

УСТАНОВИЛ:

Государственное казённое учреждение Республики Хакасия "Управление капитального строительства" и общество с ограниченной ответственностью "Агрегат" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2020 по делу N 22/01/11-17/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах. Представитель ФАС России против удовлетворения апелляционных жалоб возражал. Представитель третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Строительная техника и механизмы" поддержал позицию заявителей по апелляционным жалобам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в результате анализа информации, поступившей от общественной организации "Общероссийский народный фронт", а также сведений из открытых источников антимонопольным органом были обнаружены признаки нарушения ГКУ РХ "УКС", ООО "СТиМ" и ООО "Агрегат" антимонопольного законодательства при проведении учреждением в 2019 г. открытых аукционов на право заключения договоров на поставку модульной врачебной амбулатории и фельдшерских пунктов на территории Республики Хакасия.

По результатам рассмотрения дела N 22/01/11-17/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, ФАС России вынесено решение от 24.12.2020 в соответствии с которым:

- ООО "СТиМ" и ООО "Агрегат" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и участия в антиконкурентном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах с извещениями NN 0119200000118005690, 0380200000119005029, 0380200000119005030, 380200000119005031, 0380200000119005032;

- ООО "СТиМ", ООО "Агрегат" и ГКУ РХ "УКС" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между заказчиком и участниками торгов, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах с извещениями 0380200000119005029, 0380200000119005030, 380200000119005031, 0380200000119005032.

Полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным, ООО "Агрегат" и ГКУ РХ "УКС" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его недействительным.

Разрешая настоящий спор и отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции, согласился с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении. При этом суд исходил из подтвержденности фактов заключения и реализации ООО "СТиМ" и ООО "Агрегат" картельного соглашения при участии в торговых процедурах с извещениями N N 0119200000118005690, 0380200000119005029, 0380200000119005030, 380200000119005031, 0380200000119005032, а также заключения между ними и ГКУ РХ "УКС" при проведении последним торговых процедур с извещениями NN 0380200000119005029, 0380200000119005030, 380200000119005031, 0380200000119005032 соглашения, направленного на создание преимущественных условий для ООО "СТиМ".

Обращаясь с настоящими апелляционными жалобами, заявители выражают несогласие с принятым по делу решением. По мнению заявителей, выводы суда не основаны на достоверных доказательствах, подтверждающих факт заключения и реализации заявителями и третьим лицом указанных антиконкуретных соглашений.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев настоящее дело, не усматривает оснований для отмены принятого по делу судебного акта, полагая правомерными выводы суда первой инстанции при этом отмечая следующее.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношения поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом был осуществлен анализ состояния конкуренции на торгах, в рамках которого проанализировано 9 торговых процедур проводимых в период с 13.08.2018 по 12.09.2020, в которых принимали участие ООО "СТиМ" и ООО "Агрегат" и установлено, что указанные субъекты совместно принимали участие в пяти торговых процедурах с извещениями N N 0119200000118005560, 0119200000118005556, 0119200000118005690, 0119200000118005939, 0119200000118005940, в которых присутствовали иных хозяйствующие субъекты.

Подача заявок на участие в указанных процедурах осуществлялась ООО "СТиМ" и ООО "Агрегат" с одного IP-адреса, принадлежащего ООО "Агрегат" и с незначительной разницей во времени. Также установлено, что первые части заявок обоих обществ на участие в указанных процедурах были созданы и изменены одним и тем же лицом - BirykovOM.

При этом как установлено антимонопольным органом, ООО "СТиМ" и ООО "Агрегат" при участии в указанных процедурах не вели конкурентной борьбы между собой, если другими участниками не осуществлялась подача ценовых предложений.

Приведенные обстоятельства в совокупности с иными фактами, установленными ФАС России в ходе проведенной в отношении указанных обществ проверки и свидетельствующими о наличии между ними тесных деловых и хозяйственных связей, позволили антимонопольному органу прийти к выводу о заключении указанными обществами картельного соглашения, реализация которого осуществлялась путем отказа от конкуренции за право заключения контрактов на поставку оборудования. Вместе с тем в рамках торговых процедур 0119200000118005560, 0119200000118005556, 0119200000118005939, 0119200000118005940 указанное соглашение не было реализовано в связи со значительным снижением цены иными участниками.

Также антимонопольным органом было установлено, что ООО "СТиМ" и ООО "Агрегат" намеревались принять участие в 4 торговых процедурах с извещениями N N 0380200000119005029, 0380200000119005030, 380200000119005031, 0380200000119005032, проводимых ГКУ РХ "УКС", что подтверждается фактом направления ими в адрес заказчика коммерческих предложений о поставке соответствующего оборудования. Антимонопольным органом при проведении проверки установлено, что указанные коммерческие предложения были направлены с одного электронного адреса - oleg@agregatt.ru; скан-копии указанных предложений с печатями и подписями обнаружены на компьютере Бирюкова О.М. - генерального директора ООО "СТиМ", осуществлявшего переписку с заказчиком от имени ООО "Агрегат".

Вместе с тем реализуя заключенное между ними антиконкурентное соглашение, ООО "Агрегат" не подало заявку на участие в указанных процедурах, что привело к отсутствию конкуренции (по итогам аукционов контракты заключены с единственным поставщиком - ООО "СТиМ") и поддержанию цен на торгах.

В рамках рассмотрения дела, антимонопольным органом установлено что указанные субъекты не являются подконтрольными, а также не образуют группу лиц в соответствии со статьей 9, частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, сделан обоснованный вывод о том, что они являются конкурентами и самостоятельно определяют свои действия на рынке.

Довод ООО "Агрегат" о том, что аналитический отчет ФАС России не может являться доказательством заключения и реализации участниками антиконкурентного соглашения, поскольку антимонопольным органом не было проанализировано еще 7 торговых процедур, в которых принимало участие ООО "Агрегат", не принимается апелляционным судом. При этом суд исходит из того, что анализ состояния конкуренции проведен антимонопольным органом в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в рамках проведения конкретных торговых процедур. Таким образом, отсутствие в отчете анализа иных торговых процедур, в которых принимало участие общество в исследуемом временном периоде, не свидетельствует о нарушении антимонопольным органом порядка проведения анализа состояния конкуренции и не может являться основанием для признания отчета ненадлежащим доказательством.

Также ООО "Агрегат" приводит доводы о недоказанности антимонопольным органом того, что ООО "Агрегат" и ООО "СТиМ" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, ссылаясь на то, что участниками указанных обществ в рассматриваемый период являлись лица (Степанкявичус Е.В., Степанкявичус В.В., Чистякова О.П.), входящие в одну группу лиц. Между тем, само по себе наличие родственных связей между отдельными участниками указанных обществ в отсутствие фактов установления одним из обществ контроля в отношении другого, либо нахождения их под контролем кого-либо из указанных лиц, не свидетельствует о том, что они не являются конкурентами на рынке поставки медицинского оборудования. В рассматриваемом случае наличие таких фактов, исключающих возможность квалификации заключенного между общества соглашения по статьей 11 Закона о защите конкуренции не установлено, в связи с чем приведенный довод не может быть принят во внимание.

Таким образом, вопреки доводам ООО "Агрегат" антимонопольный орган, оценив в совокупности установленные в рамках дела обстоятельства пришел к обоснованному выводу о нарушении ООО "Агрегат" и ООО "СТиМ" запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган также пришел к выводу о заключении и реализации ГКУ РХ "УКС" и указанными обществами в нарушение указанной нормы антиконкурентного соглашения при проведении торговых процедур с извещениями N N 0380200000119005029, 0380200000119005030, 380200000119005031, 0380200000119005032, что выразилось во взаимодействии заказчика с указанными хозяйствующими субъектами до момента публикации и проведения торгов, а также включении в технические задания характеристик объекта, производимого ООО "СТиМ", что способствовало победе на торгах указанной организации.

О заключении и реализации заказчиком и участниками торгов соответствующего соглашения свидетельствовали в частности:

- использование ГКУ РХ "УКС" коммерческих предложений ООО "Агрегат" и ООО "СТиМ" для формирования выгодной для данных хозяйствующих субъектов начальной (максимальной) цены контракта, в то время как запрос коммерческих предложений в адрес ООО "СТиМ" не направлялся;

- направление ГКУ РХ "УКС" в адрес ООО "Агрегат" писем с целью подготовки технических заданий и контрактов до публикации указанной информации в ЕИС;

- подготовка Бирюковым О.М. (генеральным директором ООО "СТиМ") от лица ООО "Агрегат" проектов технических заданий и контрактов для рассматриваемых торговых процедур, которые впоследствии были размещены в ЕИС;

- сходство схем, являющихся приложениями к техническим заданиям на поставку и монтаж пунктов оказания первичной медико-санитарной помощи со схемами модульных зданий "Аляска М-150", производимых ООО "СТиМ";

- наличие в технических заданиях для рассматриваемых торговых процедур положений, которые ограничили доступ к участию потенциальных участников, что подтверждается в частности ответом ООО "Геолог" от 27.11.2020;

- осуществление ГКУ РХ "УКС" приемки товара, поставленного ООО "СТиМ" при наличии множественных нарушений технических заданий, и как следствие, условий контрактов на поставку пунктов оказания первичной медико-санитарной помощи.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Апелляционный суд вопреки доводам учреждения, изложенным в апелляционной жалобе, соглашается с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о совершении им действий, направленных на создание для ООО "СТиМ" преимущественных условий при проведении указанных торговых процедур, в том числе в результате взаимодействия с Бирюковым О.М. при подготовке технических заданий к контрактам на поставку пунктов оказания первичной медико-санитарной помощи.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о несогласии с указанными выводами, не свидетельствуют о их необоснованности, а направлены на переоценку установленных при рассмотрении дела обстоятельств, в связи с чем не могут служить основанием для отмены принятого по делу решения.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий для удовлетворения заявленных требований.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2021 по делу N А40-55695/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Л.А.Москвина И.В.Бекетова