Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2021 г. N 06АП-6060/21 по делу N А73-1683/2021

г. Хабаровск

26 ноября 2021 г.

А73-1683/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ашуровой Г.Х.,

при участии в заседании:

от АО "ДГК": Ковтун А.Ю., представитель по доверенности от 17.12.2020 N 51/345;

от ООО "Управление снабжения и сбыта": Троценко А.И., директор;

от ООО "Инженерные изыскания ДВ": Покидова С.А., представитель по доверенности от 11.01.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания", общества с ограниченной ответственностью "Управление снабжения и сбыта"

на решение от 24.09.2021

по делу N А73-1683/2021

Арбитражного суда Хабаровского края,

по иску акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" (ОГРН 1051401746769, ИНН 1434031363, Хабаровский край, г. Хабаровск)

к обществу с ограниченной ответственностью "Управление снабжения и сбыта" (ОГРН 1092722001943, ИНН 2722083578, г. Москва),

обществу с ограниченной ответственностью "Инженерные изыскания ДВ" (ОГРН 1132721003799, ИНН 2721202060, Хабаровский край, г. Хабаровск)

о взыскании солидарно 87 734 632,68 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (АО "ДГК") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании солидарно с общества с ограниченной ответственностью "Управление снабжения и сбыта" (ООО "Управление снабжения и сбыта"), общества с ограниченной ответственностью "Инженерные изыскания ДВ" (ООО "Инженерные изыскания ДВ") неустойки в сумме 87 734 632,68 руб. за период с 16.11.2018 по 23.05.2019 (189 дней).

Требование мотивировано нарушением срока выполнения работ по этапу 1.1 по договору генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018.

Решением от 24.09.2021 с ООО "Управление снабжения и сбыта" в пользу АО "ДГК" взыскана неустойка в сумме 5 872 420,92 руб.

В удовлетворении требования к ООО "Инженерные изыскания ДВ" отказано.

На судебный акт АО "ДГК" и ООО "Управление снабжения и сбыта" поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе АО "ДГК" считает решение в части отказа в удовлетворении иска подлежащим отмене.

В обоснование указано на право заказчика предъявить требование как ко всем юридическим лицам, входящим в консорциум, являющийся генподрядчиком, так и к любому из них в отдельности, закрепленное пунктом 6.4 соглашения о совместной деятельности ООО "Управление снабжения и сбыта" и ООО "Инженерные изыскания ДВ" от 16.07.2018, пунктом 8.2 договора генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018.

Кроме того, указано на необоснованное снижение судом заявленной к взысканию неустойки, учитывая наличие вины ООО "Управление снабжения и сбыта", повлекшее расторжение договора с 24.05.2019 и вынужденное заключение договора с другим подрядчиком, при этом ни один из этапов работ не был выполнен, а также учитывая отсутствие со стороны ООО "Управление снабжения и сбыта" возражений относительно условий договора, в том числе предусматривающих ответственность, положения пункта 8.15, согласно которому стороны признают, что размер неустоек, установленный договором, является соразмерным последствиям неисполнения либо ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств по договору.

В этой связи условия договора не могут расцениваться как явно обременительные, а предъявленный АО "ДГК" размер неустойки не влечет получение АО "ДГК" необоснованной выгоды.

В дополнениях к жалобе АО "ДГК" сослалось на наличие в материалах дела доверенности от 20.09.2018 на подписание от имени ООО "Инженерные изыскания ДВ" с АО "ДГК" договора генерального подряда на строительство многоквартирного жилого дома для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань "под ключ" для нужд АО "ДГК".

Указанное обстоятельство, по мнению АО "ДГК", свидетельствует о подписании договора N 640/ХГ-18 от ООО "Управление снабжения и сбыта" и ООО "Инженерные изыскания ДВ" в лице лидера консорциума уполномоченным лицом. При этом, пунктом 8.2 договора предусмотрена солидарная ответственность, которая подлежит применению независимо от условий соглашения о консорциуме.

Кроме того, документацией о закупке Лот 1 (ГКПЗ N 2110001.1) предусмотрено, что члены объединений, являющихся коллективными участниками закупки, должны иметь соглашение между собой (или иной документ), в котором должна быть установлена солидарная ответственность по обязательствам, связанным с участием в закупке, заключением и последующим исполнением договора.

По приведенным основаниям АО "ДГК" считает, что солидарная ответственность участника консорциума предусмотрена не только договором N 640/ХГ-18, но и конкурсной документацией, с которой ООО "Инженерные изыскания ДВ" могло и должно было, при должной степени осмотрительности, ознакомиться, выдав доверенность на заключение договора на строительство многоквартирного жилого дома для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань "под ключ" для нужд АО "ДГК", в то время как договор на выполнение инженерных изысканий от 07.11.2018 заключен во исполнение договора генерального подряда N 640/ХГ-18 и не может свидетельствовать об отсутствии обязательств ООО "Инженерные изыскания ДВ" перед АО "ДГК".

В отзыве на апелляционную жалобу истца (АО "ДГК") ООО "Управление снабжения и сбыта" выразило несогласие с ее доводами, ссылаясь на явную несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушенного обязательства, в связи с чем суд, при наличии ходатайства ответчика, обоснованно принял во внимание конкретные обстоятельства дела, характер допущенного ответчиком обязательства, снизив размер неустойки.

Вместе с тем, по мнению ООО "Управление снабжения и сбыта", во взыскании неустойки надлежит отказать, исходя из выполнения предусмотренных договором обязательств и фактическое выполнение дополнительных работ, отсутствия вины подрядчика, в то время как новый подрядчик начал строительство уже на подготовленной ООО "Управление снабжения и сбыта" строительной площадке, на практически оформленном земельном участке, используя результаты выполненных инженерных изысканий, проектных работ, либо снизить размер неустойки до 100 000 руб.

ООО "Управление снабжения и сбыта" в своей апелляционной жалобе считает решение подлежащим отмене, а требование - оставлению без удовлетворения.

В обоснование указано на необоснованное непринятие судом во внимание факта выполнения ООО "Управление снабжения и сбыта" проектных работ в полном объеме, а также рабочей документации, которая не предъявлена к взысканию; использование АО "ДГК" при новом строительстве инженерных изысканий, факт перепродажи которых ООО "Инженерные изыскания ДВ" не влияет на существо спора, подтверждая, что качество данных работ устроило АО "ДГК"; отсутствие у АО "ДГК" объективной необходимости расторгать договор, при наличии возможности согласовать изменение сроков в процессе исполнения договора; начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ, противоречащее принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ; отсутствие со стороны подрядчика нарушения срока выполнения работ по оформлению прав на земельный участок.

ООО "Инженерные изыскания ДВ" в отзыве на апелляционные жалобы АО "ДГК" и ООО "Управление снабжения и сбыта" указало, что не заключало с ООО "Управление снабжения и сбыта" соглашения о совместной деятельности (консорциуме), не являясь стороной договора генерального подряда N 640/ХГ-18, взаимодействовало с ООО "Управление снабжения и сбыта" только в рамках договора от 07.11.2018 N 2018/092 на выполнение инженерных изысканий, исходя из чего не может нести ответственность по другому договору; недобросовестное поведение АО "ДГК" и ООО "Управление снабжения и сбыта", занимающих непоследовательную и противоречивую позицию относительно консорциума; отсутствие оригинала документа - соглашения о совместной деятельности; отсутствие согласия со стороны ООО "Инженерные изыскания ДВ" на заключение договора генерального подряда N 640/ХГ-18 от его имени.

В судебном заседании представители АО "ДГК" и ООО "Управление снабжения и сбыта" поддержали доводы своих жалоб, дав соответствующие пояснения.

Возражая против доводов жалоб, представитель ООО "Инженерные изыскания ДВ" указал на отсутствие оснований для их удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 19.10.2018 между АО "ДГК" (заказчик) и Консорциумом, в состав которого входят ООО "Управление снабжения и сбыта", ООО "Инженерные изыскания ДВ" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 640/ХГ-18 на выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань.

В соответствии с пунктом 1.1 договора генподрядчик обязался по заданию заказчика в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1 к договору) выполнить работы по строительству объекта "под ключ", сдать результат работ заказчику.

Заказчик, со своей стороны, обязался создать генподрядчику указанные в договоре условия для выполнения работ, принять результат работ и уплатить цену договора.

Согласно пункту 1.2 в состав работ по договору, в том числе, входят:

1.2.1. Оформление прав заказчика на необходимые земельные участки, в том числе:

1.2.1.1. - внесение изменений в документы территориального планирования соответствующего уровня (при необходимости);

1.2.1.2. - изготовление и утверждение документации по планировке территории (при необходимости);

1.2.2. Выполнение инженерных изысканий;

1.2.3. Согласование планировочных решений;

1.2.4. Разработка проектной документации;

1.2.5. Прохождение экспертизы проектной документации и инженерных изысканий с получением положительного заключения;

1.2.6. Разработка рабочей документации;

1.2.7. Ввод объекта в эксплуатацию.

Объем и состав работ определяются Техническим заданием (Приложение N 1 к договору). Работы по договору подлежат выполнению генподрядчиком в строгом соответствии с проектной и рабочей документацией, требованиями применимого права и указаниями заказчика (пункт 1.3. договора).

Начало выполнения работ: с даты, следующей за датой заключения договора; окончание выполнения работ: не позднее 30.11.2019 (пункты 1.6.1, 1.6.2).

Согласно пункту 1.8 договора выполнение работ осуществляется в соответствии с календарным графиком выполнения работ (Приложение N 3) в рамках общих сроков, указанных в пункте 1.6 договора.

В соответствии с календарным графиком генподрядчиком подлежат выполнению следующие виды работ:

1. Проектные работы (начало работ - дата, следующая за датой заключения договора, окончание работ - 28.02.2019), в том числе:

1.1. оформление прав заказчика на необходимые для строительства земельные участки (начало работ - дата, следующая за датой заключения договора, окончание работ - 15.11.2018);

1.2. выполнение инженерных изысканий (начало работ - 15.11.2018, окончание работ - 14.12.2018);

1.3. разработка проектной документации (начало работ - 15.11.2018, окончание работ - 21.01.2019);

1.4. прохождение государственной экспертизы, включая оплату государственной экспертизы и сопровождение проектной документации в экспертизе (начало работ - 22.01.2019, окончание работ - 28.02.2019);

1.5. разработка рабочей документации (начало работ - 31.12.2018, окончание работ - 28.02.2019).

2. Строительно-монтажные работы, включая оборудование, прочие затраты (перебазировка, вахта, командировочные, иное) (начало работ - 16.11.2018, окончание работ 31.10.2019).

3. Ввод объекта в эксплуатацию (начало работ - 01.11.2019, окончание работ - 30.11.2019).

Пунктом 7.1.4 технического задания (приложение N 1 к договору) предусмотрено, что генподрядчик проводит мероприятия по образованию необходимых для строительства земельных участков и оформляет на них права заказчика.

На основании пункта 2.3.1 договора генподрядчик обязан выполнить работы в объеме, сроки и с качеством, соответствующим требованиям договора.

Цена договора в соответствии с Ведомостью договорной цены (Приложение N 2 к договору) является предельной и составляет 386 837 004,75 руб., без учета НДС.

В цену договора включены:

4.1.1. Стоимость проектных работ в сумме 25 892 508,48 руб., без учета НДС;

4.1.2. Стоимость работ (без учета стоимости проектных работ) в сумме 360 944 496,28 руб., без учета НДС;

4.1.3. Стоимость прочих затрат в сумме 4 237 288,14 руб., без учета НДС.

Приемка выполненных работ производится путем подписания сторонами ежемесячно актов КС-2, справок КС-3 (пункт 5.2.2 договора).

Согласно пункту 8.2 договора юридические лица, входящие в консорциум, являющийся генподрядчиком, несут солидарную ответственность перед заказчиком в случае нарушения генподрядчиком условий договора. Во всех случаях, когда договором предусмотрено право заказчика предъявить требование к генподрядчику, заказчик вправе предъявить требование как всем юридическим лицам, входящим в консорциум, являющийся генподрядчиком, совместно, так и любому из них в отдельности, как полностью, так и частично.

В соответствии с пунктом 8.5 договора в случае нарушения генподрядчиком обязательств по выполнению работ, в том числе сроков выполнения работ, установленных Календарным графиком выполнения работ (Приложение N 3 к договору), а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков работ, заказчик вправе требовать уплаты генподрядчиком неустойки в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки, в случае, когда нарушение привело или неизбежно приведет к изменению срока выполнения работ в целом по договору.

Пунктами 17.3, 17.4 договора предусмотрено право заказчика на принятие решения об одностороннем отказе от договора, в том числе в случае нарушения начального и конечного сроков выполнения работ, а также промежуточных сроков выполнения работ.

В связи с нарушением срока выполнения работ по спорному договору 25.04.2019 исх. N 01.7/4094 заказчик направил генподрядчику уведомление об отказе от договора (исполнения договора).

В этом же уведомлении указано на необходимость в течение 5 дней с момента получения настоящего уведомления передать заказчику результаты выполненных работ, техническую и иную документацию, вывести с места производства работ собственную строительную технику, вывезти мусор и оставить строительную площадку чистой.

Отказ от договора оспорен ООО "Управление снабжения и сбыта" в судебном порядке.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.12.2019 по делу N А73-18990/2019 в иске отказано.

Ввиду нарушения генподрядчиком сроков выполнения промежуточных этапов работ (пункты 1.1, 1.3, 1.5 Календарного графика), что повлекло фактическое невыполнение работ по договору в целом, АО "ДГК" на основании пункта 8.5 договора начислило неустойку, направив в адрес ООО "Управление снабжения и сбыта" и ООО "Инженерные изыскания ДВ" претензию от 03.12.2020 исх. N 07/6058 с требованием об уплате в солидарном порядке неустойки в размере 87 734 632,68 руб.

Ответчики письмами от 04.12.2020 N 122/2020, от 21.12.2020 N 78 отказали в удовлетворении претензии.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37, Гражданского кодекса РФ, общими нормами об исполнении обязательств.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно пункту 1 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В силу пункта 2 указанной статьи подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором, согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Право заказчика на взыскание неустойки в случае нарушения генподрядчиком обязательств по выполнению работ, в том числе сроков выполнения работ, установленных Календарным графиком выполнения работ (Приложение N 3 к договору), в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки, установлено пунктом 8.5 договора от 19.10.2018.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в установленные Календарным графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору) сроки генподрядчик не выполнил работы по пунктам 1.1, 1.3, 1.5 Графика.

Договор генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018 считается расторгнутым с 24.05.2019, поскольку уведомление об отказе от исполнения договора получено ООО "Управление снабжения и сбыта" 23.05.2019.

Согласно пункту 1.1 Календарного графика срок оформления прав заказчика на необходимые для строительства земельные участки - 15.11.2018.

Факт нарушения генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, установленных пунктами 1.1, 1.3, 1.5 Календарного графика выполнения работ, установлен материалами дела и подтвержден, в том числе, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.12.2019 по делу N А73-18990/2019, в рамках которого подрядчиком оспаривался односторонний отказ заказчика от договора, имеющим в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего спора.

Учитывая установленный материалами дела факт нарушения ответчиком срока выполнения работ, предъявление требования о взыскании неустойки является обоснованным.

По расчету АО "ДГК" неустойка за период просрочки выполнения работ по пункту 1.1 Календарного графика с 16.11.2018 по 23.05.2019 составила 87 734 632,68 руб.

Расчет неустойки произведен в соответствии с пунктом 8.5 договора генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018, исходя из цены договора с учетом НДС, периода просрочки (189 дней).

Апелляционным судом расчет проверен и признан арифметически верным.

Оснований для освобождения ООО "Управление снабжения и сбыта" от ответственности, принимая во внимание преюдициальность для настоящего спора судебных актов по делу N А73-18990/2019, судом не установлено.

Кроме того, судом не установлено оснований для вывода о наличии соглашения, устанавливающего солидарную ответственность ООО "Инженерные изыскания ДВ" по обязательствам ООО "Управление снабжения и сбыта" из договора генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018, в связи с чем в иске к ООО "Инженерные изыскания ДВ" правомерно отказано.

В ходе рассмотрения дела ООО "Управление снабжения и сбыта" заявлено о несоразмерности предъявленной к взысканию неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Рассматривая данное ходатайство, суд первой инстанции, принял во внимание правовую позицию, приведенную в пунктах 9, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", неравную ответственность, установленную в договоре от 19.10.2018 N 640/ХГ-18 для заказчика и генерального подрядчика, что заведомо ставит стороны в неравное положение и создает предпосылки для получения заказчиком необоснованной выгоды, факт заключения спорного договора по результатам закупочной процедуры в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", счел необходимым уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки до размера, исчисленного, исходя из стоимости работ по этапу N 1 "Проектные работы" (31 071 010,18 руб., с учетом НДС), который составил 5 872 420,92 руб. (31 071 010,18 руб.*0,1%*189 дней = 5 872 420,92 руб.).

Произведенный судом первой инстанции расчет неустойки апелляционным судом проверен и признан верным.

Указанная сумма правомерно взыскана с ООО "Управление снабжения и сбыта" в пользу АО "ДГК".

Доводы апелляционной жалобы АО "ДГК" о необходимости возложения на ООО "Инженерные изыскания ДВ" и ООО "Управление снабжения и сбыта" солидарной ответственности за просрочку исполнения обязательства по договору генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018, со ссылкой на право заказчика предъявить требование как ко всем юридическим лицам, входящим в консорциум, являющийся генподрядчиком, так и к любому из них в отдельности, закрепленное пунктом 6.4 соглашения о совместной деятельности ООО "Управление снабжения и сбыта" и ООО "Инженерные изыскания ДВ" от 16.07.2018, пунктом 8.2 договора генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018; доверенность от 20.09.2018 на подписание от имени ООО "Инженерные изыскания ДВ" с АО "ДГК" договора генерального подряда на строительство многоквартирного жилого дома для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань "под ключ" для нужд АО "ДГК"; условия документации о закупке Лот 1 (ГКПЗ N 2110001.1) об обязанности членов объединений, являющихся коллективными участниками закупки, иметь соглашение между собой (или иной документ), в котором должна быть установлена солидарная ответственность по обязательствам, связанным с участием в закупке, заключением и последующим исполнением договора; заключение договора на выполнение инженерных изысканий от 07.11.2018 во исполнение договора генерального подряда N 640/ХГ-18, что не может свидетельствовать об отсутствии обязательств ООО "Инженерные изыскания ДВ" перед АО "ДГК", подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарная обязанность или требование предусмотрены договором или установлены законом, в частности, при неделимости предмета обязательства.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное.

АО "ДГК" в материалы дела с иском представлено соглашение о совместной деятельности участников от 16.07.2018, заключенное между ООО "Управление снабжения и сбыта" и ООО "Инженерные изыскания ДВ", пунктом 6.4 которого предусмотрена солидарная ответственность участников консорциума по обязательствам, связанным с исполнением договора.

Пунктом 8.2 договора генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018 установлена солидарная ответственность участников консорциума, в который входят ООО "Управление снабжения и сбыта" и ООО "Инженерные изыскания ДВ", за нарушение обязательств по договору.

ООО "Инженерные изыскания ДВ", оспаривая возложение на него солидарной ответственности, в ходе рассмотрения спора указало на то, что ООО "Инженерные изыскания ДВ" соглашение о совместной деятельности участников от 16.07.2018 с ООО "Управление снабжения и сбыта" не заключало и не подписывало, в непосредственные отношения с АО "ДГК" по договору генерального подряда не вступало, на заключение данного договора ООО "Управление снабжения и сбыта" не уполномочивало, заявив в этой связи

о фальсификации доказательства - соглашения о совместной деятельности участников от 16.07.2018.

Проверяя заявление о фальсификации, судом первой инстанции истребован подлинник спорного соглашения у сторон.

Кроме того, судом сделан запрос в СО Хабаровского ЛУ МВД России на транспорте из материалов уголовного дела N 12001009410000329 на представление оригинала соглашения, изъятого по пояснениям ООО "Управление снабжения и сбыта" 29.07.2020.

Согласно сообщению Хабаровского ЛУ МВД России на транспорте от 08.06.2021 N 7/8553 оригинала соглашения о совместной деятельности от 16.07.2018, заключенного между ООО "Управление снабжения и сбыта" и ООО "Инженерные изыскания ДВ", не имеется, в связи с чем предоставить оригинал указанного соглашения не представляется возможным.

Исходя из пояснений ООО "Управление снабжения и сбыта", в составе возвращенных документов оригинал соглашения о совместной деятельности от 16.07.2018 также отсутствует.

Ввиду отсутствия оригинала спорного соглашения ООО "Инженерные изыскания ДВ" ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы для проверки заявления о фальсификации доказательств не заявило.

В ходе рассмотрения спора судом в судебном заседании 08.07.2021 опрошен директор ООО "Инженерные изыскания ДВ" Блохин В.Н., отрицавший факт заключения с ООО "Управление снабжения и сбыта" соглашения о совместной деятельности участников от 16.07.2018.

Так, из пояснений Блохина В.Н. следует, что ООО "Управление снабжения и сбыта" обращалось к ООО "Инженерные изыскания ДВ" с предложением заключить договор субподряда на выполнение инженерных изысканий по объекту "Многоквартирный жилой дом для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань", в связи с чем просило предоставить копии документов о наличии необходимых допусков и членства в СРО; соответствующие документы были предоставлены; между ООО "Управление снабжения и сбыта" и ООО "Инженерные изыскания ДВ" заключен договор N 2018/092 на выполнение инженерных изысканий от 07.11.2018 со стоимостью работ 2 562 000 руб.; свои обязательства по данному договору ООО "Инженерные изыскания ДВ" исполнило в полном объеме.

Поскольку оригинал соглашения о совместной деятельности участников от 16.07.2018 в материалы дела не представлен, а предпринятые меры по его истребованию не позволили установить действительное наличие оригинала такого соглашения, при оценке копии соглашения о совместной деятельности участников от 16.07.2018 суд исходил из положений частей 8, 9 статьи 75, части 6 статьи 71 АПК РФ.

При этом, учитывая, что ООО "Инженерные изыскания ДВ" оспаривало факт заключения и подписания соглашения о совместной деятельности участников от 16.07.2018, заявив о его фальсификации, оригинал соглашения по требованию суда не представлен, в отсутствие иных относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о взаимодействии ООО "Инженерные изыскания ДВ" и ООО "Управление снабжения и сбыта" именно в рамках спорного соглашения от 16.07.2018, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о невозможности признать доказанным факт заключения между ООО "Инженерные изыскания ДВ" и ООО "Управление снабжения и сбыта" соглашения о совместной деятельности участников от 16.07.2018, подтверждаемый только копией этого соглашения.

В рамках дела N А73-223/2020 по иску ООО "Управление снабжения и сбыта" о взыскании с АО "ДГК" долга по оплате выполненных по договору генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018 работ в сумме 14 870 396,58 руб. установлен факт заключения 07.11.2018 между ООО "Управление снабжения и сбыта" и ООО "Инженерные изыскания ДВ" договора N 2018/092 на выполнение инженерных изысканий.

Материалами дела N А73-223/2020 установлено, что ООО "Инженерные изыскания ДВ" выполнило свои обязательства перед ООО "Управление снабжения и сбыта" по договору на инженерные изыскания для выполнения работ по строительству многоквартирного дома N 2018/092 от 07.11.2018, передав результат истцу, который от подписания акта уклонился, оплату выполненных работ не произвел, исходя из чего в силу условий договора право собственности на результат работ к истцу не перешло.

В этой связи разработанная ООО "Инженерные изыскания ДВ" техническая документация на законных основаниях 07.10.2019 передана по договору купли-продажи ООО "КСК-Проект".

Как следует из материалов настоящего дела (А73-1783/2021), договор генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018 на выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань заключен между АО "ДГК" (заказчик) и ООО "Управление снабжения и сбыта" (генподрядчик).

При этом, ООО "Инженерные изыскания ДВ" третьей стороной указанного договора не являлось, договор генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018 не подписывало; имело договорные отношения с ООО "Управление снабжения и сбыта" на выполнение инженерных изысканий для выполнения работ по строительству многоквартирного дома по договору N 2018/092 от 07.11.2018.

Учитывая последовательную позицию ООО "Инженерные изыскания ДВ" и директора данного общества, отрицавших факт заключения с ООО "Управление снабжения и сбыта" соглашения о совместной деятельности участников от 16.07.2018, отсутствие оригинала спорного соглашения, представленная в материалы дела доверенность от 20.09.2018 от ООО "Инженерные изыскания ДВ" о предоставлении права ООО "Управление снабжения и сбыта" заключать, изменять, расторгать договор генерального подряда на строительство многоквартирного жилого дома для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань "под ключ" для нужд АО "ДГК" между АО "ДГК" и консорциумом (т.6 л.д.71) не может являться надлежащим и достоверным доказательством, подтверждающим факт заключения между ООО "Управление снабжения и сбыта" и ООО "Инженерные изыскания ДВ" соглашения о совместной деятельности участников от 16.07.2018.

С учетом установленных по делу обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для применения к ООО "Инженерные изыскания ДВ" солидарной ответственности за нарушение ООО "Управление снабжения и сбыта" условий генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018, стороной по которому ООО "Инженерные изыскания ДВ" не являлось, равно как и участником консорциума.

Ссылка АО "ДГК" на конкурсную документацию (Лот 1 (ГКПЗ N 2110001.1), которой предусмотрена солидарная ответственность участника консорциума, не может быть принята во внимание, поскольку ООО "Инженерные изыскания ДВ" участия в закупке не принимало.

Довод жалобы АО "ДГК" о необоснованном снижении судом заявленной к взысканию неустойки, со ссылкой на наличие вины ООО "Управление снабжения и сбыта", повлекшее расторжение договора с 24.05.2019 и вынужденное заключение договора с другим подрядчиком, отсутствие со стороны ООО "Управление снабжения и сбыта" возражений относительно условий договора, в том числе предусматривающих ответственность, положения пункта 8.15, согласно которому стороны признают, что размер неустоек, установленный договором, является соразмерным последствиям неисполнения либо ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств по договору, отклоняется по следующим основаниям.

Спорный договор заключен по результатам закупочной процедуры, в связи с чем к правоотношениям сторон подлежат применению положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках).

Согласно части 29 статьи 3.4 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурентной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Правовая позиция относительно неправомерности начисления неустойки на общую сумму контракта в условиях, когда лицо, его подписывающее, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения (запрет на переговоры), и в контракт включено явно несправедливое условие, ухудшающее положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, ставит заказчика в более выгодное положение, сформулирована в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13, от 15.07.2014 N 5467/14, определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016 N 305-ЭС16-7657.

Согласно сформулированному подходу - начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон.

По настоящему спору установлено, что возможность повлиять на условия договора о размере неустойки у подрядчика отсутствовала.

Кроме того, размер неустойки для заказчика составляет 0,1% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от несвоевременно оплаченной суммы, в то время как размер неустойки для генподрядчика установлен в 0,1% от цены договора за каждый день просрочки, что заведомо ставит стороны в неравное положение и создает предпосылки для получения заказчиком необоснованной выгоды.

В этой связи суд первой инстанции, учитывая заявление ООО "Управление снабжения и сбыта" о несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушенного обязательства, произвел расчет неустойки, исходя из стоимости работ по этапу N 1 "Проектные работы", а не от общей цены договора.

Размер неустойки, произведенный судом, составил 5 872 420,92 руб.

По указанным основаниям, с учетом подлежащих применению норм материального права и разъяснений высших судебных инстанций, примененный судом первой инстанцией правовой подход к расчету неустойки признается обоснованным.

Данный размер неустойки отвечает требованиям соразмерности, допущенному ответчиком нарушению обязательства и позволит компенсировать истцу негативные последствия ненадлежащего исполнения обязательства контрагентом, при этом не повлечет получения кредитором необоснованной выгоды.

Учитывая, факт расчета судом первой инстанции неустойки от стоимости работ по этапу N 1 "Проектные работы", довод апелляционной жалобы ООО "Управление снабжения и сбыта" о начислении неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ, отклоняется.

Оснований для дополнительного снижения неустойки по настоящему спору, а равно условий исключительности, апелляционным судом не установлено.

В этой связи довод ООО "Управление снабжения и сбыта" о необходимости снижения неустойки до 100 000 руб. также подлежит отклонению.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Управление снабжения и сбыта" о необоснованном непринятии судом во внимание факта выполнения ООО "Управление снабжения и сбыта" проектных работ в полном объеме, а также рабочей документации, которая не предъявлена к взысканию; использовании АО "ДГК" при новом строительстве инженерных изысканий, факт перепродажи которых ООО "Инженерные изыскания ДВ" не влияет на существо спора, подтверждая, что качество данных работ устроило АО "ДГК", опровергаются установленными в рамках дела N А73-223/2020 обстоятельствами, имеющими в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего спора.

Так, по делу N А73-223/2020 суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности иска на сумму 3 935 379,63 руб. (заявлен к взысканию долг в сумме 14 870 396,58 руб.), в том числе: 2 470 972,85 руб. (1 678 540,48+792 432,37) - подготовительные работы, включая демонтаж, перевозку гаражей, вырубку деревьев, установку ограждения строительной площадки; 1 464 406,78 руб. - работы по оформлению прав на земельный участок.

При этом, суд исходил из факта отсутствия на изыскательские и проектные работы положительного заключения государственной экспертизы, в связи с чем результат указанных работ не имеет для заказчика потребительской ценности.

Вместе с тем, учитывая фактическое выполнение истцом работ по оформлению прав на земельный участок, результат которых используется ответчиком, суд взыскал их стоимость.

Довод жалобы ООО "Управление снабжения и сбыта" об отсутствии у АО "ДГК" объективной необходимости расторгать договор, при наличии возможности согласовать изменение сроков в процессе исполнения договора; отсутствии вины в нарушении срока выполнения работ подлежит отклонению, учитывая наличие судебных актов по делу N А73-18990/2019, в рамках которого подрядчиком оспаривался односторонний отказ заказчика от договора, также имеющим в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего спора.

С учетом установленного, правовые основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В этой связи решение суда, принятое при правильном применении норм права и установлении всех значимых обстоятельств для дела, отмене или изменению не подлежит.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 24.09.2021 по делу N А73-1683/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управление снабжения и сбыта" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев