Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2021 г. N 10АП-22244/21 по делу N А41-101725/2018

г. Москва

25 ноября 2021 г.

Дело N А41-101725/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей: Игнахиной М.В., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания Терещенко П.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мособлстройкомплекс" на решение Арбитражного суда Московской области от 15 сентября 2021 года по делу N А41-101725/18 по исковому заявлению ООО "Обнова" к ООО "Мособлстройкомплекс" о взыскании денежных средств и по встречному исковому заявлению ООО "Мособлстройкомплекс" к ООО "Обнова" о взыскании денежных средств, третье лицо - ООО "Лента",

при участии в заседании:

от истца - Горяйнов И.Ю., доверенность от 04.06.2021, удостоверение N 0546;

от ответчика - Бражинская Л.В., доверенность от 02.02.2021, паспорт, диплом;

от третьего лица - не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Обнова" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "Мособлстройкомплекс" о взыскании 9 361 722 рублей 34 копеек задолженности по договору субподряда N 17/11-2014 от 17.11.2014.

ООО "Мособлстройкомплекс" заявило встречное исковое заявление к ООО "Обнова" о взыскании 3 385 588 рублей 86 копеек неотработанного аванса по договору субподряда N 17/11-2014 от 17.11.2014 и 21 147 234 рублей 97 копеек неустойки.

Решением Арбитражного суда Московской области от 15 сентября 2021 года первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания с ООО "Мособлстройкомплекс"в пользу ООО "Обнова" 9 136 969 рублей 93 копеек задолженности по договору субподряда N 17/11-2014 от 17.11.2014.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований ООО "Обнова" и требований встречного искового заявления ООО "Мособлстройкомплекс" отказано.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ООО "Мособлстройкомплекс", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении первоначальных исковых требований - отказать, встречные исковые требования - удовлетворить.

Через канцелярию апелляционного суда от ООО "Мособлстройкомплекс" поступили дополнения к апелляционной жалобе от 18 ноября и от 19 ноября 2021 года.

Апелляционный суд отказывает в приобщении указанных дополнений к апелляционной жалобе заявителя, поскольку частью 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен настоящим Кодексом.

Решение Арбитражного суда Московской области по настоящему делу в полном объеме изготовлено 15 сентября 2021 года.

С учетом положений статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации последним днем обжалования указанного решения является 15 октября 2021 года.

Таким образом заявителем пропущен срок на подачу дополнений к апелляционной жалобе от 18 и 19 ноября 2021 года, при этом ходатайство о восстановлении пропущенного срока не заявлено.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу ООО "Мособлстройкомплекс" заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы по делу.

Платежным поручением N 715 от 17.11.2021 денежные средства в размере 160 000 рублей перечислены на депозит Десятого арбитражного апелляционного суда на проведение экспертизы.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения указанного ходатайства по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Возможность заявления ходатайства о проведении экспертизы, которое не было заявлено в суде первой инстанции, ограничена нормами части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Суд первой инстанции ходатайство отклонил, так как ответчик не привел бесспорных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости по делу повторной экспертизы в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд полагает, что ходатайство было отклонено правомерно.

Кроме того, апелляционный суд считает, что материалы дела содержат достаточно доказательств, необходимых для разрешения спора по существу.

При таких обстоятельствах ходатайство ООО "Мособлстройкомплекс" о назначении повторной экспертизы подлежит отклонению.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 17.11.2014 между ООО "Мособлстройкомплекс" (генеральный подрядчик) и ООО "Обнова" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 17/11-2014 (далее - договор), согласно которому субподрядчик обязуется в установленный договором срок своими силами из собственных материалов выполнить в два этапа строительно-монтажные работы на объекте в соответствии с локальными сметами, графиками выполнения работ, рабочей документацией (альбом 14-24/1-ГП), а генеральный подрядчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену (пункт 1.1 договора).

Общая стоимость работ по договору составляет 53 809 758,20 рублей (пункт 3.1 договора).

Согласно пункту 3.4 договора, - окончательный расчет генеральный подрядчик производит с зачетом суммы выданного аванса в течение 10 банковских дней после подписания сторонами всех актов приемки выполненных работ (форма КС-2), подтверждающих выполнение всех работ по договору в полном объеме и предоставления подрядчиком генеральному подрядчику документов в полном объеме.

Сроки выполнения работ предусмотрены разделом 4 договора, согласно которому начало работ происходит на следующий день после подписания договора, окончание работ - согласно графикам выполнения работ (приложение N 3 (первый этап) и N 4 (2 этап).

Окончательная приемка работ субподрядчика, предусмотренных договором, осуществляется не позднее 10 рабочих дней с даты получения генеральным подрядчиком письменного извещения от субподрядчика о готовности сдать все работы, выполненные по договору. Подтверждением окончательной приемки работ являются акты, подтверждающие выполнение работ в полном объеме. Акты считаются полностью оформленными только после подписания их генеральным подрядчиком (пункт 7.6. договора).

Из материалов дела следует, что субподрядчиком выполнены, а генеральным подрядчиком приняты работы на общую сумму 50 424 169,34 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (том 1, л.д. 21 - 54), подписанными сторонами и скрепленными печатями организаций, и не оспаривается сторонами по существу.

Кроме того, истцом были выполнены дополнительно к вышеназванным работам другие строительные работы, что подтверждается представленными в материалы дела актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3 на общую сумму 6 520 972,76 рубля (том 1, л.д. 56 - 64), получение которых ответчиком подтверждается представленным в материалы дела сопроводительным письмом исх. б/н от 24.06.2015 с отметкой о вручении (том 1, л.д. 55).

В дальнейшем стороны заключили дополнительное соглашение N 1 от 29.05.2015 к договору, согласно которому общая стоимость работ по договору увеличивается на сумму общей стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком дополнительных работ, указанных в локальных сметах (приложение N 1 к дополнительному соглашению). Стоимость дополнительных работ по договору, указанных в приложении N 1, составляет 3 135 383,90 рубля (пункты 2, 3 дополнительного соглашения) (том 1, л.д. 65).

Выполнение работ по вышеназванному дополнительному соглашению подтверждается представленными в материалы дела актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3 (том 1, л.д. 66 - 89).

Помимо этого субподрядчиком выполнены работы на сумму 863 447,30 рублей, которые подтверждаются актом по форме КС-2 и справкой по форме КС-3 N 1 от 25.02.2015 (том 1, л.д. 90 - 92).

Необходимость выполнения указанных работ обусловлена заключением комиссии, отраженным в акте от 28.01.2015 (том 1, л.д. 93), согласно которому в ходе проведения работ ООО "Обнова" по подготовке основания под благоустройство был дополнительно разработан и вывезен грунт: вдоль оси Я - 1 527 м3 грунта, вдоль оси 24 - 960 м3 грунта, а также вдоль оси 24 был дополнительно уложен песок в объеме 1 105 м3 и щебень в объеме 90 м3 для выхода на необходимую отметку.

Кроме того в ходе выполнения строительных работ были выполнены дополнительные работ, необходимость в выполнении которых обусловлена представленными в материалы дела актами N 1- 4 от 18.02.2015 (том 1, л.д. 97 - 100), при этом выполнение работ подтверждено актом по форме КС-2 N б/н от 25.03.2015 на сумму 5 362 891,14 рубль (том 1, л.д. 95 - 96).

Указанный акт направлен и получен генеральным подрядчиком сопроводительным письмом от 25.03.2015 с отметкой о вручении (том 1, л.д. 101).

При этом генеральным подрядчиком фактически оплачены работы на общую сумму 53 809 758,20 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (том 1, л.д. 102 - 117) и не оспаривается сторонами по существу.

В отношении же дополнительных работ, выполненных субподрядчиком, акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 не были подписаны и оплачены генеральным подрядчиком, в связи с чем субподрядчик направил последнему претензию (том 1, л.д. 118) с требованием погасить образовавшуюся задолженность в добровольном порядке.

Неисполнение генеральным подрядчиком обязательств по оплате выполненных работ послужило для ООО "Обнова" основанием для обращения в суд первой инстанции с исковым заявлением.

Встречные исковые требования ООО "Мособлстройкомплекс" мотивированы ненадлежащим исполнением субподрядчиком своих обязательств по спорному договору подряда.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, - обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, - оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, - сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, - качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом, работы, произведенные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными в соответствии с условиями договора.

В рамках рассмотрения дела представителем истца было заявлено письменное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью установления объема, стоимости и качества выполненных ООО "Обнова" работ по договору субподряда N 17/11-2014 от 17.11.2014.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.

Определением Арбитражного суда Московской области от 23.07.2019 назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено Федеральному бюджетному учреждению "Орловская Лаборатория Судебной экспертизы", экспертам Орловой Н.В. и Горяйновой И.В.

Определением от 06.03.2020 Арбитражный суд Московской области привлек эксперта ООО "Строительная лаборатория ОАО "ОрелСтрой" (ОГРН 1025700769104) Лисогор Татьяну Ивановну для проведения экспертизы по делу N А41-101725/18.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по благоустройству Многофункционального торгового центра "Лента" по адресу: город Орел, Московское шоссе, дом 56, перечисленных в актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 8 от 15.06.2015 и N 9 от 24.06.2015?

2. Соответствуют ли результаты фактического выполнения видов работ по благоустройству Многофункционального торгового центра "Лента" по адресу: город Орел, Московское шоссе, дом 56, которые перечислены в актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 8 от 15.06.2015 и N 9 от 24.06.2015, условиям договора субподряда N 17/11-2014 от 17.11.2014, Проектной документации (Рабочей документации (альбом 14-024/1-ГП)) и Локальным сметам (Приложение N 1 и N 2 к договору субподряда N 17/11 -2014 от 17.11.2014), а именно - требованиям Проекта к качеству выполненных работ, толщине и площади асфальтового покрытия проездов к хоздвору, толщине и площади асфальтового покрытия стоянок легковых автомобилей, толщине и площади подстилающих слоев из щебня и песка, элементам озеленения (наличие форма, размеры и расположение), мощению из тротуарных плиток, устройству бортового бетонного камня?

3. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ, указанных в акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 1 от 25.02.2015, в акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 25.03.2015?

4. Возможно ли выполнение работ, указанных в договоре субподряда N 17/11-2014 от 17.11.2014, без выполнения работ, не предусмотренных условиями договора, но выполненных ООО "Обнова", указанных в акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 1 от 25.02.2015, в акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 25.03.2015?

Из содержания заключения N 873/2-3 от 30.03.2021, выполненного экспертами ФБУ "Орловская Лаборатория Судебной экспертизы" Орловой Н.В. и ООО "Строительная лаборатория ОАО "ОрелСтрой" Лисогор Т.И., следует:

По вопросу N 1: стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по благоустройству внутриплощадочной территории объекта ТК "Лента", расположенного по адресу: город Орел, Московское шоссе, дом 56, отраженных в акте N 8 от 15.06.2015, с учетом полученных данных при проведении натурных исследований внутриплощадочной территории и замеров образцов (кернов) всех, составляющих слоев дорожно-строительных материалов, отобранных при проведении экспертного осмотра, определена в расчете договорной цены, исходя из локального сметного расчета N 1 (приложение N 1), и составляет 3 107 611,42 (три миллиона сто семь тысяч шестьсот одиннадцать рублей, сорок две копейки) из них стоимость работ составляет 180 365,00 (сто восемьдесят тысяч триста шестьдесят пять рублей, 00 копеек) стоимость материалов составляет 2 453 204,00 (два миллиона четыреста пятьдесят три тысячи двести четыре рубля, 00 копеек), НДС составляет 474 042,42 (четыреста семьдесят четыре тысячи сорок два рубля, сорок две копейки);

стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по благоустройству внутриплощадочной территории объекта ТК "Лента", расположенного по адресу: город Орел, Московское шоссе, дом 56, отраженных в акте N 9 от 24.06.2015, с учетом полученных данных при проведении натурных исследований внутриплощадочной территории и замеров образцов (кернов) всех составляющих слоев дорожно-строительных материалов, отобранных при проведении экспертного осмотра, определена в расчете договорной цены, исходя из локального сметного расчета N 2 (приложение N 2), и составляет 6 223 829,76 (шесть миллионов двести двадцать три тысячи восемьсот двадцать девять рублей, семьдесят шесть копеек) из них стоимость работ составляет 1 367 255,00 (один миллион триста шестьдесят семь тысяч двести пятьдесят пять рублей, 00 копеек) стоимость материалов составляет 3 907 177,00 (три миллиона девятьсот семь тысяч сто семьдесят семь рублей, 00 копеек), НДС составляет 949 397,76 (девятьсот сорок девять тысяч триста девяносто семь рублей, семьдесят шесть копеек).

По вопросу N 2: выявленные в ходе проведения экспертного осмотра несоответствия объемов фактически выполненных работ по благоустройству Многофункционального торгового центра "Лента" по адресу: город Орел, Московское шоссе, дом 56, которые перечислены в актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 8 от 15.06.2015 и N 9 от 24.06.2015, условиям договора субподряда N17/11-2014 от 17.11.2014, Проектной документации (Рабочей документации (альбом 14-024/1-ГП)) и Локальным сметам (Приложение N 1 и N 2 к договору субподряда N17/11-2014 от 17.11.2014) с учетом полученных данных при проведении натурных исследований спорного объекта, отражены в таблице N 1.

В ходе проведения натурных исследований спорного объекта, а именно установки бортовых камней на внутриплощадочной территории Многофункционального торгового центра "Лента", расположенного по адресу: город Орел, Московское шоссе, дом 56, выявлено, что имеются уступы в стыках смежных бортовых камней в плане до 5,0 мм и в профиле до 7,0 мм, швы стыков бортовых камней имеют неравномерное заполнение, что не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 п.6.25.

При проведении визуального обследования установлено, что бортовые камни не заглублены до уровня проектной отметки, что не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 п. 6.25.

Все выявленные дефекты являются несущественными и устранимыми и не влияют на эксплуатацию объекта и использование его по функциональному назначению. Стоимость работ по устранению некачественно установленных бортовых камней при благоустройстве внутриплощадочной территории объекта ТК "Лента", расположенного по адресу: город Орел, Московское шоссе, дом 56, с учетом полученных данных при проведении натурных исследований внутриплощадочной территории и замеров, определена в расчете договорной цены, исходя из локального сметного расчета N 5 (приложение N 5), и составляет 295 826,05 (двести девяносто пять тысяч восемьсот двадцать шесть рублей, пять копеек).

По вопросу N 3: стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по благоустройству внутриплощадочной территории объекта ТК "Лента", расположенного по адресу: город Орел, Московское шоссе, дом 56, отраженных в акте N 1 от 25.02.2015, определена в расчете договорной цены, исходя из локального сметного расчета N 3 (приложение N 3), и составляет 869 939,66 (восемьсот шестьдесят девять тысяч девятьсот тридцать девять рублей, шестьдесят шесть копеек) из них стоимость работ составляет 403 565,00 (четыреста три тысячи пятьсот шестьдесят пять рублей, 00 копеек) стоимость материалов составляет 333 672,00 (триста тридцать три тысячи шестьсот семьдесят два рубля, 00 копеек). НДС составляет 132 702,66 (сто тридцать две тысячи семьсот два рубля, шестьдесят шесть копеек).

Стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по благоустройству внутриплощадочной территории объекта ТК "Лента", расположенного по адресу: город Орел, Московское шоссе, дом 56, отраженных в акте N б/н от 25.03.2015 года, определена в расчете договорной цены, исходя из локального сметного расчета N 4 (приложение N 4), и составляет 2 617 004,00 (два миллиона шестьсот семнадцать тысяч четыре рубля, 00 копеек) из них стоимость работ составляет 2 188 596,00 (два миллиона сто восемьдесят восемь тысяч пятьсот девяносто шесть рублей, 00 копеек) стоимость материалов составляет 29 204,00 (двадцать девять тысяч двести четыре рубля, 00 копеек). НДС составляет 399 204,00 (триста девяносто девять тысяч двести четыре рубля, 00 копеек).

По вопросу N 4: данные виды работ по разработке грунта, засыпке траншей и котлованов песком и щебнем были выполнены для уплотнения грунтового основания и устройства грунтовых подушек. От качества уплотнения грунта зависит его устойчивость, увеличение несущей способности, снижение подверженности к температурным деформациям.

С учетом территориально сложившегося рельефа местности (уклона), геологического состава грунтов, а также проведения строительно-монтажных работ по благоустройству территории ТК "Лента" в зимний период времени, свидетельствует о необходимости проведения дополнительных работ по удалению промерзшего грунта, а также плывущего грунта с последующей засыпкой щебнем и песком с уплотнением до выхода на проектную отметку (см. исследование по третьему, четвертому вопросу).

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как установлено статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленное в материалы дела заключение N 873/2-3 от 30.03.2021, выполненное экспертами ФБУ "Орловская Лаборатория Судебной экспертизы" Орловой Н.В. и ООО "Строительная лаборатория ОАО "ОрелСтрой" Лисогор Т.И., суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии предусмотренных законом оснований для признания заключения недостоверным и не соответствующим требованиям законодательства об оценочной деятельности.

Сторонами в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности заключения экспертов N 873/2-3 от 30.03.2021, и которые исключают использование заключения в качестве допустимого доказательства по делу.

Представленная ответчиком рецензия (заключение специалиста N 21-60 от 19.07.2021, подготовленная АНО ЭНЦ СЭИ "Созидание"), сама по себе не умаляет доказательственного значения заключения экспертов, поскольку является частным мнением лица, составившего рецензию. Указанная рецензия получена ответчиком во внесудебном порядке, представлена в дело заинтересованным в соответствующем исходе дела лицом, при этом Терехина Ю.Х. (ведущий специалист) об уголовной ответственности предупреждена не была.

Таким образом, при отсутствии сомнений у суда в обоснованности заключения экспертов и при отсутствии противоречий в выводах экспертов, заключение специалиста N 21-60 от 19.07.2021 не может умалить доказательственное значение заключения экспертов N 873/2-3 от 30.03.2021.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - основанием для назначения и проведения повторной либо дополнительной экспертизы являются недостаточная ясность или неполнота заключения эксперта либо наличие сомнений в обоснованности заключения или противоречий в выводах эксперта (комиссии экспертов).

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы, суд первой инстанции оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для его удовлетворения не установил.

Ответчик не привел бесспорных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости назначения по делу повторной экспертизы.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, - если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, - качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Из смысла названных правовых норм следует, что генеральный подрядчик обязан оплатить только качественно выполненные субподрядчиком работы.

Экспертами сделан вывод, что стоимость фактически выполненных субподрядчиком дополнительных работ составила 12 818 384,84 рубля, при этом стоимость устранения недостатков работ, выполненных субподрядчиком, составляет 295 826,05 рублей.

Из этого следует, что помимо принятых генеральным подрядчиком работ на сумму 50 424 169,34 рублей подлежат оплате работы на сумму 12 522 558,79 рублей с учетом стоимости устранения недостатков работ на сумму 295 826,05 рублей (12 818 384,84 рубля - 295 826,05 рублей = 12 522 558,79 рублей).

При указанных обстоятельствах сумма задолженности генерального подрядчика по оплате выполненных субподрядчиком работ составляет 9 136 969,93 рублей (50 424 169,34 + 12 522 558,79 - 53 809 758,20).

Результаты указанной экспертизы позволяют прийти к выводу об исполнении субподрядчиком своих обязательств по спорному договору на общую сумму 9 136 969,93 рублей и к необоснованности требований встречного иска о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 385 588 рублей 86 копеек.

В связи с отказом в удовлетворении основного требования встречного иска производное требование о взыскании 21 147 234 рублей 97 копеек неустойки за нарушение срока выполнения работ (пункт 8.1 договора), начисленной по состоянию на 16.05.2018, также не подлежало удовлетворению.

Поскольку доказательств погашения задолженности по оплате выполненных ООО "Обнова" работ не представлено, требования первоначального иска о взыскании с ООО "Мособлстройкомплекс" в пользу ООО "Обнова" задолженности по договору субподряда N 17/11-2014 от 17.11.2014 подлежали удовлетворению в размере 9 136 969,93 рублей.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований следовало отказать.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца в части, отказано в удовлетворении встречных исковых требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии согласования выполнения дополнительных работ является несостоятельным, так как необходимость производства и действительное выполнение данных работ установлены комиссией, состоящей из представителей истца и ответчика, что подтверждается представленными в материалы дела актами N 1 - 4 от 18.02.2015.

Указанные акты подписаны со стороны ответчика геодезистом Хоменко С.В. и прорабом Азацким Г.Н., при этом вся исполнительная документация на работы была передана начальнику участка Алиеву М.А.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, - подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Субподрядчик (ООО "Обнова") сообщил генеральному подрядчику (ООО "Мособлстройкомплекс") о проведении необходимых дополнительных работ, что подтверждается указанными актами и письмом от 25.03.2015.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, - подрядчик, не выполнивший указанную выше обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как следует из экспертного заключения N 873/2-3 от 30.03.2021, производство дополнительных работ по удалению промерзшего грунта, а также плывущего грунта с последующей насыпкой щебнем и песком с уплотнением до выхода на проектную отметку было необходимо (ответ на вопрос N 4).

Кроме того, о необходимости выполнения дополнительных работ по грунтозамещению (выполнению насыпей и обратных засыпок) указывал технадзор за спорным объектом - ООО "ИнжКонсалтСтрой" в письмах от 24.11.2014 и 02.02.2015, что не оспорено сторонами.

В соответствии пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, - если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Как следует из материалов дела, истец направлял соответствующие сообщения ответчику о необходимости производства дополнительных работ, ООО "Мособлстройкомплекс" в лице своих работников признавало такую необходимость, в связи с чем генподрядчик не может указывать на несогласованность указанных работ.

Подлежит отклонению и довод апелляционной жалобы о пропуске истцом срока исковой давности в силу следующих обстоятельств.

В силу пункта 1 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, - общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, - если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В силу пункта 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, - по обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В пункте 3.4 договора стороны установили, что окончательный расчет ответчик производит с зачетом сумм аванса в течение 10 банковских дней после подписания всех актов приемки выполненных работ (форма КС-2), следовательно, срок исковой давности по расчету между сторонами начал свое течение не раньше 10 дней с момента составления и получения ответчиком последнего акта приёмки выполненных работ, то есть 16.11.2015.

Таким образом, принимая во внимание тот факт, что расчет за выполненные работы генеральный подрядчик должен произвести после завершения всех работ, срок исковой давности по требованию о взыскании 9 136 969,93 рублей задолженности истекал не ранее 16.11.2018, при этом истцом указанный срок не пропущен.

Кроме того, истец не мог узнать о нарушении своего права ранее получения отказа ответчика от подписания акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам. Данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения. Имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 15 сентября 2021 года по делу N А41-101725/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

М.В. Игнахина Н.С. Юдина