Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2021 г. N 11АП-17414/21 по делу N А72-8914/2021

г. Самара

25 ноября 2021 г.

Дело N А72-8914/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 ноября 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Бажана П.В. и Некрасовой Е.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивенской А.А.,

от ООО "Т1" - Ганиев М.И., доверенность от 20.05.2020,

иные участники не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т1"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30 сентября 2021 года по делу N А72-8914/2021 (судья Лубянова О.А.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т1"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "СПЛАВ",

о признании недействительным решения от 17.11.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Т1" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области и Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным Решения ФАС России от 02.03.2021 N СП/15393/21 в части отказа в удовлетворении жалобы ООО "Т1" на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 17.11.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 073/01/10-209/2020, и о признании недействительным решения Ульяновского УФ АС России от 17.11.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательствах" 073/01/10-209/2020.

Определением от 18.05.2021 Арбитражный суд города Москвы по делу N А40- 54403/2021-146-380 прекратил производство по делу в части требования общества с ограниченной ответственностью "Т1" о признании недействительным решения ФАС России от 02.03.2021 N СП/15393/21 в части отказа в удовлетворении жалобы ООО "Т1" на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 17.11.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 073/01/10-209/2020; передал дело NА40-54403/2021-146-380 по подсудности в Арбитражный суд Ульяновской области.

ООО "СПЛАВ" было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Арбитражным судом города Москвы при рассмотрении дела N А40- 54403/2021-146-380.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 30 сентября 2021 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Т1" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит апелляционный суд решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

Жалоба принята апелляционным судом к производству и назначена к рассмотрению на 22 ноября 2021 года.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители заинтересованного лица и третьего лица участия не принимали, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

УФАС по Ульяновской области в материалы дела представил отзыв (письменные пояснения) на апелляционную жалобу, в котором просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

На основании статей 156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Представитель ООО "Т1" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил удовлетворить.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением апелляционной коллегии Федеральной антимонопольной службы от 02.03.2021 г. N СП/15393/21 рассмотрена жалоба ООО "Т1" на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 17 нарушении антимонопольного законодательства N 073/01/10-209/2020.

Указанным Решением УФАС по Ульяновской области в действиях ООО "Т1" установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении монопольно высокой цены на оказание складских услуг (услуг по ответственному хранению и терминальной обработке имуществ).

Федеральная антимонопольная служба в решении от 02.03.2021 N CI 1/15393/21 изменила решение УФАС по Ульяновской области от 17.11.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 073/01/10-209/2020, исключив из мотивировочной части выводы о признании ООО "Т1" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и пункт 2 из резолютивной части указанного решения о выдаче ООО "Т1" предупреждения по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В остальной части решение УФАС по Ульяновской области от l7.11.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 073/01/10-209/2020 оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными решениями общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

На основании пункта 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном названным Кодексом.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений и действий органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Обязанность доказывания нарушенного права лежит на заявителе.

Заявителем не пропущены сроки на обжалование решения в судебном порядке.

В соответствии п. 1 ч.1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление монопольно высокой цены товара.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции установлено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная: 1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара; 2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

В пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (далее также - доминирование на товарном рынке).

В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

Исходя из положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона, по общему правилу, наличие у хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доминирующего положения предполагается, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, и обратное не вытекает из применения иных критериев определения доминирующего положения.

В случаях, когда доля хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) на рынке товара составляет менее чем пятьдесят процентов, наличие у него доминирующего положения подлежит доказыванию антимонопольным органом с использованием иных критериев.

Как следует из материалов дела, на основании постановления Правительства Российской Федерации от 30.12.2009 N 1163 "О создании на территории Ульяновской области портовой особой экономической зоны" на территории Ульяновской области (на территории МО "Чердаклинский район") создана 1 особая экономическая зона - ПОЭЗ.

ООО "Т1" является резидентом особой экономической зоны.

ООО "Т1" осуществляет оказание складских услуг с применением процедуры "свободная таможенная зона в ПОЭЗ".

ООО "Сплав" осуществляет импорт товаров из КНР, предназначенных для фастфэшн магазинов MIN1SO.

06.12.2018 между ООО "Сплав" и ООО "Т1" заключен договор N 74/18 на оказание услуг по ответственному хранению и терминальной обработке имущества (далее то тексту - складских услуг) в здании складского комплекса в ПОЭЗ на неопределенные срок.

15.07.2019 ООО "Т1" письмом N 24 уведомило ООО "Сплав" об образовавшейся задолженности по оплате за июль месяц. В письме также сообщается о выплате компенсации работникам ООО "Т1" за несвоевременную выдачу заработной платы по состоянию на 15.07.2019 в размере 2036,00 руб. 16.09.2019 ООО "Т1" письмом исх.N 61 сообщило ООО "Сплав" о нарушении договорных обязательств с апреля 2019 года и уведомило об отсутствии по состоянию на 16.09.2019 оплаты по договору за сентябрь 2019 года.

18.10.2019 ООО "Т1" письмом N 016в/19 уведомило ООО "Сплав" о расторжении договора оказания складских услуг от 06.12.2018 N 74/18 с 07.12.2019, в связи с задержками оплаты услуг, а также выявившимся в ходе исполнения договора непредусмотренными расходами ООО "Т1".

Обществом предложено заключить новый договор оказания услуг взамен расторгаемого. Стоимость дополнительных услуг по хранению грузов на складе увеличено с 12 руб. до 23 руб. за одно паллето-место (европаллета 800x1200мм), с 16 руб. до 35 за одно паллето-место (европаллета 1200x1200мм).

Согласно п.3.1 проекта нового договора стоимость складских услуг составляет 2900000 рублей в месяц в том числе НДС. Стоимость включает использование 1720 паллето-мест (4 нижних яруса) и межстеллажного пространства для напольного хранения и осуществления операций с товарами (стоимость услуг по старому договору составляла 1500000 рублей за 1290 паллето-мест 3 нижние яруса).

В новом проекте договора добавлено условие по оплате выполнения работ после окончания рабочей смены, а также в выходные и праздничные дни (сверхурочные работы). Предусмотрено предоставление для оказания складских услуг дополнительных ярусов (5-й,6-й,7-й) стеллажей, (в случае предоставления дополнительных стеллажей стоимость услуг, предусмотренная п. 3.1 договора, увеличивается на 300 000 рублей с учетом НДС). Также в раздел 6 проекта договора добавлены условия по оплате штрафов, пеней.

28.10.2019 ООО "Т1" письмом N 65 предложило ООО "Сплав" отреагировать на уведомление о расторжении договора и проинформировать о принятом решении по вопросу подписания нового договора и расторжения действующего договора.

11.11.2020 с электронной почты М.В.Виноградова на электронную почту ООО "Сплав" поступило письмо с расчетом стоимости контракта с учетом планируемых затрат на 2020 год. Фактическая стоимость услуг в месяц указана в размере 2 900 000 руб.

04.12.2019 ООО "Т1" направлено в адрес ООО "Сплав" уведомление исх. N 74 о необходимости вывоза товара со складского комплекса в срок до 09.12.2019, в случае не вывоза товара, стоимость услуг только по хранению для ООО "Сплав" будет определяться в соответствии с новыми тарифами составит 3 170 000 руб. в месяц с учетом НДС. Указанная сумма должна перечисляться на расчетный счет ООО "Т1" в полном объеме авансовым платежом до 5 числа месяца, в котором будут оказываться услуги хранения. Так же уведомили о том, что персонал ООО "Т1" с 09.12.2019 будет находиться в отпуске по вынужденному простою предприятия с последующим сокращением 31.12.2019.

06.12.2019 ООО "Т1" направило ООО "Сплав" уведомление о расторжении договора оказания складских услуг N 74/18.

06.12.2019 с электронной почты "amorczov73@yandex.ru" на электронную почту "Дмитрий Вальков" направлено текстовое сообщение об аннулировании пропусков сотрудников ООО "Сплав" на территорию складского комплекса ООО "Т1" с 07.12.2019 на основании приказа генерального директора ООО "Т1" N 53 от 05.12.2019. Выполнение операции с товарами ООО "Сплав", находящимися на хранении на территории складского комплекса ООО "Т1", включая сортировку, переупаковку, формирование партий, с 07.12.2019 осуществлять строго по личному распоряжению генерального директора ООО "Т1". С 07.12.2019 договор расторгнут в одностороннем порядке ООО "Т1".

09.12.2019 ООО "Т1" в адрес ООО "Сплав" направлено уведомление исх. N 76 о необходимости заключения нового договора хранения, в случае отсутствия договорных отношений на оказание складских услуг Обществу будут оказываться услуги только по хранению. Стоимость оказания услуг по хранению товара составят: 1) в период с 09.12.2019 по 15.06.2020 - 5 700 000 руб., в т.ч. НДС в месяц; 2) в период с 16.06.2020 по 15.12.2020- 3 170 000 руб., в т.ч. НДС в месяц.

31.01.2020 ООО "Т1" в адрес ООО "Сплав" направлено предложение о заключении договора оказания складских услуг. Согласно приложенному проекту договора оказания складских услуг предметом является: 1) размещение товаров на складе под таможенной процедурой "Свободная таможенная зона" (далее - СТЗ); 2) ответственное хранение товаров; 3) погрузочно-разгрузочные работы; 4) использование двух оборудованные рабочих мест в кабинете кладовщиков для операторов WMS-системы. В соответствии с Приложением N 1 к Договору в общий объем услуг входит: 1) паллето-места для ответственного хранения - нижние 3 яруса всех стеллажей; 2) площадь на территории Складского комплекса для размещения 40-ка футового контейнера (уличное хранение); 3) предоставление помещений для размещения персонала: а) офисное помещение на 2-м этаже площадью 28,6 кв.м; б) офисное помещение на 2-м этаже внутри складской части площадью 24 кв.м; 4)механизированная разгрузка прибывающего автотранспорта; 5) размещение товаров на стеллажах, снятие товаров со стеллажей; 6)механизированная погрузка вывозимых товаров на автотранспорт; 7) использование интернет-канала и местных телефонных линий (за исключением междугородние звонки и звонки в другие страны). Заказчиком дополнительно оплачиваются междугородние звонки и звонки в другие страны по действующим тарифам оператора связи. А также осуществление таможенных операций, в частности подача заявлений о ввозе/вывозе товаров на территории ПОЭЗ, подача деклараций для вывоза товаров, уплата таможенных пошлин, налогов и т.п. В приложении N 4 к договору определена стоимость дополнительных складских услуг.

Согласно п.3.1 проекта нового договора стоимость складских услуг составляет 5700000 рублей в месяц в т.ч. НДС. Стоимость включает использование 3 нижних яруса (1290 паллето-мест) и межстеллажного пространства для напольного хранения и осуществления операций с товарами.

31.01.2020 ООО "Сплав" направлено возражение ООО "Т1" по условиям предложения о заключении договора от 31.01.2020, из которого следует, что услуги по хранению обходились ООО "Сплав" в 500 000 рублей без учета оплаты услуг по обработке товаров сотрудниками ООО "Т1". Своими действиями ООО "Т1" понуждает ООО "Сплав" заключить договор на заведомо невыгодных условиях.

12.03.2020 ФТС России письмом N 04-94/14222 разрешило ООО "Сплав" вывезти товар со склада ООО "Т1".

На запрос АО "ПОЭЗ" Ульяновск" от 07.02.2020 N 135 по вопросу вывоза товаров ООО "Сплав", ФТС России указало, что в случае если ООО "Сплав" планирует вывезти с территории портовой особой экономической зоны на остальную часть таможенной территории Еврозийского союза товары, имеющие статус товаров Евразийского экономического союза и не помещенные под таможенную процедуру свободной таможенной зоны (в том числе те, действие таможенной процедуры свободной таможенной зоны в отношении которых завершено), то предусмотренное пунктом 34 приложения к приказу Минфина России от 31.08.2016 N 147н уведомление о вывозе товаров и соответствующее документы могут быть направлены в уполномоченный таможенный орган ООО "Сплав", принимая во внимание статус вывозимых товаров для таможенных целей и информацию о расторжении соответствующего договора хранения между ООО "Т1" и ООО "Сплав".

20.03.2020 ООО "Т1" издан приказ N 5 о запрете отгрузки товара ООО "Сплав" со склада ООО "Т1" вплоть до принятия решения Арбитражным судом города Москвы по делу N А40-32066/2020-33-240 "О взыскании вышеуказанной задолженности за хранение товара после прекращения действия договора N 7У/18", и оставило в силе указанные в приказе N 53 от 06.12.2019 запреты на доступ сотрудников ООО "Сплав" проведение любых операций с товарами ООО "Сплав" на территорию складского комплекса ООО "Т1" без личного распоряжения генерального директора ООО "Т1" Аушева М.И.

Не согласившись с действиями ООО "Т1", ООО "Сплав" обратилось с заявлением от 27.01.2020 N 14 (вх. от 31.01.2020 N 546) в УФАС по Ульяновской области.

В заявлении указаны сведения о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ООО "Т1".

Анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен в соответствии с Порядком проведения анализа конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее -Порядок проведения анализа).

В соответствии с п.3.1 Порядка проведения анализа рынка, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Указанные процедуры Управлением были выполнены.

Предварительно товар был определен по условиям заключенного договора между ООО "Т1" и ООО "Сплав". В последующем проанализированы условия договора, заключенные ООО "Т1" с иными потребителями. Изучены нормативные акты, регулирующие деятельность складских услуг в ОЭЗ, таможенное законодательство. Определены свойства товара и взаимозаменяемость товара.

В соответствии с определением, приведенным в ст. 4 Закона о защите конкуренции, взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Управлением было установлено, что потребительские свойства товара (услуг) различны. Ключевые различия услуги приведены в таблице на стр.4,5 обзора состояния конкурентной среды на рынке оказания складских услуг с применением процедуры "Свободная таможенная зона" в ПОЭЗ на территории МО "Чердаклинский район" Ульяновской области.

Согласно понятию приведенному в ФЗ N 116 "Об особых экономических зонах", особая экономическая зона - это часть территории Российской Федерации, которая определяется Правительством Российской Федерации и на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности, а также может применяться таможенная процедура свободной таможенной зоны.

Отношения в сфере особых экономических зон в Российской Федерации регулируются Соглашением по вопросам свободных (специальных, особых) экономических зон на таможенной территории Таможенного союза и таможенной процедуры свободной таможенной зоны от 18 июня 2010 года (далее - Соглашение о СЭЗ), иными актами таможенного законодательства Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС (далее - Таможенный союз), законодательством Российской Федерации об особых экономических зонах и иным законодательством Российской Федерации.

На территории Российской Федерации могут создаваться особые экономические зоны следующих типов:

- промышленно-производственные особые экономические зоны;

- технико-внедренческие особые экономические зоны;

- туристско-рекреационные особые экономические зоны;

- портовые особые экономические зоны.

Портовые особые экономические зоны создаются на участках территории, прилегающих к морским портам, речным портам, открытым для международного сообщения и захода иностранных судов, к аэропортам, открытым для приема и отправки воздушных судов, выполняющих международные воздушные перевозки, и могут включать в себя части территории и (или) акваторий речных портов, территорий морских портов, аэропортов. Портовые особые экономические зоны могут создаваться на земельных участках, предназначенных в установленном порядке для строительства, реконструкции и эксплуатации объектов инфраструктуры морского порта, речного порта, аэропорта. Портовые особые экономические зоны не могут включать в себя имущественные комплексы, предназначенные для посадки пассажиров на суда, их высадки с судов и для иного обслуживания пассажиров.

Резидент портовой особой экономической зоны вправе осуществлять в данной особой экономической зоне предусмотренные соглашением об осуществлении деятельности в портовой особой экономической зоне портовую деятельность и (или) строительство, реконструкцию и эксплуатацию объектов инфраструктуры морского порта, речного порта или аэропорта (далее -деятельность в портовой особой экономической зоне). Для целей настоящего Федерального закона под портовой деятельностью понимаются следующие осуществляемые на территориях морского порта, речного порта, аэропорта виды деятельности:

1) складирование, хранение товаров и другие обычно оказываемые в морском порту, речном порту, аэропорту услуги в соответствии с международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации;

2) снабжение и снаряжение судов, воздушных судов (в том числе судовыми припасами, бортовыми запасами), оснащение судов, воздушных судов;

3) производство, ремонт, техническое обслуживание, модернизация морских судов, речных судов, воздушных судов, авиационной техники, в том числе авиационных двигателей и других комплектующих изделий;

4) переработка водных биологических ресурсов;

5) операции по подготовке товаров к продаже и транспортировке (упаковка, сортировка, переупаковка, деление партии, маркировка и подобные операции);

6) простые сборочные и иные операции, осуществление которых существенно не изменяет состояние товаров, в соответствии с перечнем, утвержденным Правительством Российской Федерации;

7) биржевая торговля товарами;

8) оптовая торговля товарами;

9) обеспечение функционирования объектов инфраструктуры портовой особой экономической зоны;

10) производственная деятельность в соответствии с соглашением об осуществлении деятельности в портовой особой экономической зоне.

ООО "Т1" приводился довод о необходимости определении предварительного товара как услуги хранения товара, ввезенного на территорию РФ, и определения в качестве географических границ товарного рынка территории Российской Федерации.

По мнению ООО "Т1", товарным рынком для складских услуг следует считать рынок хранения товаров без уплаты таможенных пошлин, налогов на складах СВХ, Таможенных складах и складах СТЗ, расположенных на территории РФ в ЦФО, ПФО, а также в регионах вдоль транспортного коридора Китай-Россия.

Доводы ООО "Т1" о взаимозаменяемости услуг общества с услугами СВХ (склад временного хранения), ТС (таможенный склад), неправильности определения продуктовых границ товарного рынка, Комиссией были отклонены, поскольку потребительские свойства данных услуг различны.

В анализе рынка от 10.07.2020 отражены отличия склада СВХ (склад временного хранения), Таможенного склада и Склада в Портовой ОЭЗ.

Довод ООО "Т1" о взаимозаменяемости оказываемой услуги услугой хранения товаров под таможенной процедурой Свободная таможенная зона в Свободном порту Владивосток (СПВ), комиссией правомерно отклонен на основании следующего.

Частью 3 ст. 23 Федерального закона от 13.07.2015 N 212-ФЗ "О свободном порте Владивосток" определено, что таможенная процедура свободной таможенной зоны, установленная для портовой особой экономической зоны, может применяться на отдельном участке или отдельных участках морских портов, открытых для международного сообщения и захода иностранных морских судов, включая акваторию морского порта, и (или) на отдельных участках территории аэропорта, открытого для приема и отправки воздушных судов, выполняющих международные воздушные перевозки, находящихся на территории свободного порта Владивосток.

При этом решение о применении таможенной процедуры свободной таможенной зоны, установленной для портовой особой экономической зоны, принимается наблюдательным советом свободного порта Владивосток.

Согласно письму Дальневосточного таможенного управления от 26.11.2019 исх. N 12-01-31/19627 решение о применении таможенной процедуры свободной таможенной зоны, установленной для портовой особой экономической зоны наблюдательным советом свободного порта Владивосток, по состоянию на 26.11.2019 не принималось. Следовательно, на территории свободного порта Владивосток невозможно применение таможенной процедуры свободной таможенной зоны, установленной для портовой особой экономической зоны.

Таким образом, на территории свободного порта Владивосток невозможно применение таможенной процедуры свободной таможенной зоны, установленной для портовой особой экономической зоны, так как наблюдательным советом свободного порта Владивосток решение о применении таможенной процедуры свободной таможенной зоны не принималось.

Склад ООО "Т1" является единственным объектом на территории ОЭЗ портового типа.

На рассмотрении дела представители ООО "Т1" также подтвердили, что конкурентов у ООО "Т1" по оказываемой услуге на территории ПОЭЗ не имеется.

Портовая особая экономическая зона Ульяновск является единственной портовой особой экономической зоной на территории Российской Федерации.

Согласно п. 3.7 Приказа ФАС России N 220 от 28.04.2010 N 220 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Согласно сведениям, представленным АО "ПОЭЗ "Ульяновск", в портовой особой экономической зоне, созданной на территории МО "Чердаклинский район" Ульяновской области, вправе осуществлять услуги по хранению товаров следующие резиденты: ООО "Т1"; ООО "Элитам"; ООО "Поставщик Дальнего Востока"; ООО "1А".

В соответствии с п.п.2, п.5, ст.12 Федерального закона от 22.07.2005 N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" применение резидентом портовой особой экономической зоны таможенной процедуры свободной таможенной зоны при складировании товаров, не являющихся подакцизными товарами, хранении таких товаров, оптовой торговле, биржевой торговле ими, обусловлено представлением резидентом в таможенный орган обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов в размере не менее чем десять миллионов рублей.

Обеспечение в указанном размере внесено только резидентом ООО "Т1".

Следовательно, режим свободной таможенной зоны действует лишь на складах ООО "Т1".

ООО "Сплав" проводились переговоры с ООО "Элитим" с привлечением Управляющей компании в части внесения депозита в таможенный орган в размере 10 млн. руб. для того, чтобы у ООО "Элитим" имелась возможность оказывать услуги такого рода.

По результатам переговоров была достигнута договоренность об оплате ООО "Элитим" 3 млн. рублей и предоставлении ООО "Сплав" банковской гарантии в размере 7 млн руб. После 12 марта 2020 года ООО "Сплав" был запланирован вывоз товар на склад ООО "Элитим", но ООО "Т1" не разрешило отгрузку товара. У ООО "Сплав" не имеется самостоятельного права осуществления вывоза товара со склада. Для вывоза товара с территории ООО "Т1" нужно согласие ООО "Т1". Разрешение на вывоз товара выдается таможенным органом. Окончание срока действия договора ООО "Т1" с ООО "Сплав" является основанием отказа таможенного органа в выдаче разрешения на ввоз и вывоз товара.

Режим свободной таможенной зоны, действующий на территории ОЭЗ "Ульяновск", предоставляет возможность ввозить в ОЭЗ иностранные товары без уплаты таможенных пошлин, НДС и акцизов (включая материалы, конструкции, оборудование и машины для создания предприятий, а также комплектующие и материалы для производства продукции, запасные части для обслуживания и т.д.) а также применения мер нетарифного регулирования в отношении иностранных товаров; без применения запретов и ограничений в отношении товаров Таможенного союза. Иностранные товары, помещенные в рамках таможенной процедуры СТЗ, сохраняют свой статус и рассматриваются как находящиеся вне таможенной территории Таможенного союза для целей применения таможенных пошлин и налогов.

При этом, срок хранения таких товаров в ОЭЗ "Ульяновск" без оформления выпуска на таможенную территорию РФ не ограничен. С территории России и других стран Таможенного союза товары могут ввозиться в ОЭЗ с нулевой ставкой НДС.

В Федеральном законе об ОЭЗ для резидентов портовых зон предусмотрено важное преимущество - возможность помещения под процедуру товаров, принадлежащих любой компании (не обязательно резиденту). Для этого достаточно заключить договор об оказании услуг по складированию (хранению) товаров, погрузке (разгрузке) товаров и других операций с резидентом. Склад "Т1" стал первым работающим объектом в первой Российской портовой ОЭЗ. Любая компания, заключившая договор с "Т1", получает возможность ввозить и неограниченно хранить на ее территории импортные товары без декларирования и уплаты таможенных пошлин и НДС. Разумеется, при вывозе товаров со склада ОЭЗ на территорию России и ТС пошлины и НДС должны быть уплачены, однако сделать это можно перед отгрузкой товара. Не нужно выполнять таможенную очистку всей партии, это необходимо сделать лишь в отношении конкретного товара, уходящего конечному потребителей. Любая компания, заключившая договор на оказание услуг с резидентом портовой ОЭЗ, получает следующие возможности: хранение импортных товаров без декларирования, уплаты таможенных пошлин и НДС до конца 2058 года. Подобная возможность значительно (до 20-30%) снижает стоимость содержания складского запаса, позволяет снизить затраты владельцев товаров на оборотный капитал. Это выгодно компаниям, имеющим на своих складах запасные части к различному импортному оборудованию: автомобилям, станкам, производственному оборудованию и т.п.; осуществление с хранящимися товарами любых операций: раз-деление на партии, переупаковка, а также сборочные и производственные операции; консолидация сложных грузов, например производственных линий, поступающих различными видами транспорта и/или с большим количеством мест, в том числе от разных поставщиков и отправителей, с гораздо меньшими затратами, чем на складах временного хранения; появление дополнительного времени для тщательной подготовки необходимой для последующего декларирования товаров документации: договоров, инвойсов, сертификатов, упаковочных листов и т.п.

В условиях падения товарооборота и покупательской способности населения импортеры вынуждены искать возможности оптимизации своего бизнеса за счет снижения себестоимости логистических затрат. Снижение доходов бюджета вынуждает налоговые и таможенные органы жестче подходить к проверке импортируемых товаров, зачастую это оборачивается значительными штрафами за ошибки в подготовке сопроводительной документации. Импорт товаров с использованием процедуры СТЗ через склад резидента портовой ОЭЗ, а также содержание складского запаса импортных товаров на таком складе позволяет российским компаниям значительно снизить издержки и риски своего бизнеса.

Возможность хранения товара неограниченный период времени является необходимым и выгодным хозяйствующим субъектам в частности проходящим процедуру банкротства, что проявилось на примере ООО "БАУ-РУС Мотор Корпорейшн" проходящим процедуру банкротства и не осуществляющим каких-либо операций с остатками на складе ООО "Т1" с октября 2017 года.

В рамках рассмотрения дела комиссия пришла к обоснованному выводу о том, что товар "услуга по складскому хранению и терминальной обработке товара", реализуемый ООО "Т1" по договору ООО "Сплав", не может быть заменен потребителем в лице ООО "Сплав" другим товаром, например "услугой по временному хранению товара", т.к. функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цена существенно различаются.

Судом первой инстанции установлено, что комплексная услуга по складскому хранению и терминальной обработке товара, помещенного под таможенную процедуру СТЗ оказываются только ООО "Сплав", иным хозяйствующим субъектам оказываются услуги по складскому хранению. Единственный потребитель услуги по складскому хранению и терминальной обработке в лице ООО "Сплав" на заседаниях комиссии заявлял, что отсутствуют близкие к такому роду услуги с применением процедуры СТЗ, оказываемых ООО "Т1". Согласно ответа ООО "ПОЭЗ Ульяновск" на территории ПОЭЗ комплексные услуги складского хранения с терминальной обработкой товара под таможенной процедурой свободная таможенная зона не оказывает никто кроме ООО "Т1".

Анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО "Т1" показал, что условия, которые могли повлиять на значительный рост стоимости на оказываемые ООО "Сплав" услуги, отсутствуют. Состав продавцов и условия обращения товара, в том числе налогообложение на данном товарном рынке остались неизменными.

Обоснованность установления ООО "Т1" цены услуги для ООО "Сплав" в размере 2 900 ООО руб., 3 170 ООО руб., 5 700 руб. комиссией не установлена.

Из представленных обществом расчета бюджета на 2020 год (от 12.02.2020), а также расчета бюджета на 2020 год, направленного обществом в ООО "Сплав" 11.11.2019, следует, что все расходы, понесенные в 2019 году и запланированные на 2020 год отнесены к такому виду деятельности, как услуги склада (указано, что по итогам расчета данного бюджета определена только стоимость складских услуг в месяц, представленные в подтверждение учтенных расходов договоры на оказание услуг также в полном объеме учтены при определении стоимости складских услуг).

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Т1" помимо оказания услуг склада также сдает помещения в аренду ООО "ТЗВ" (договор аренды от 08.11.2018 N 07У/18).

Соответственно, часть расходов, учтенная в бюджете на 2020 год, должна быть отнесена на такой вид деятельности, как сдача имущества в аренду, в том числе расходы, учтенные в строках "фот и отчисления в фонды", "электроэнергия", "газ", "техническое обслуживание зданий", "юридические и банковские услуги", "связь, почта, интернет, сайт", "вывоз мусора и экологические поборы", "непредвиденные расходы (резерв)", "амортизация".

В расчете стоимости контракта с учетом планируемых затрат на 2020 г. (Бюджет на 2020 г.), направленный 11.11.2019 ООО "Т1" на электронную почту ООО "Сплав", указано, что фактическая стоимость услуг составляет 2 900 000 руб. в месяц при 100% занятости склада (ООО "Т1" исходило из того, что ООО "СПЛАВ" на 100% "финансирует" их деятельность). Ежемесячная цена в 2 900 000 руб. складывалась из годового объема реализации (выручки) в 34 800 000 руб. с рентабельностью 9,7%. При этом, ООО "Т1" в расчете цены не выделяло долю, занимаемую ООО "Сплав" на складе ООО "Т1", которая по факту составляла 42,85 % (ООО "Сплав" занимало 1290 палеттомест из имеющихся ЗОЮ). Таким образом, стоимость услуг за 41% от объема склада для ООО "Сплав" должна была составлять около 1 242 650 руб. в месяц.

При этом комиссия выявила, что расчет рентабельности продаж ООО "Т1" произведен неверно. ООО "Т1" в расчете применяется выручка с учетом НДС, тогда как сумма выручки должна применяться без учета НДС. Соответственно, расчет рентабельности без учета в составе выручки НДС составит: 60,5%.

Таким образом, принцип расчета стоимости за оказанные ООО "Т1" услуги части контрагентам по различным установленным тарифам, а части контрагентам из расчета баланса доходов и расходов компании с учетом занимаемой доли склада не соответствует утвержденному бизнес-плану по реализации инвестиционного проекта.

Из анализа представленного бюджета на 2020 год и представленных документов установлено, что ООО "Т1" намеревался сократить срок окупаемости инвестиций учредителя за счет увеличения рентабельности до 50,9 % в 2020 году, путем увеличения стоимости услуг ООО "Сплав", тогда как действующим соглашением ООО "Т1" обязано осуществлять реализацию проекта в соответствие с бизнес-планом.

Согласно утвержденному бизнес-плану, рентабельность по валовой прибыли в период с 2017 года по 2020 год составляет -100%, с 2021 года 62%, рентабельность по чистой прибыли с 2017 года по 2018 год составляет -2006%, в 2019 году -3252 %, в 2020 году -11143%, в 2021 году -43%, и лишь в 2022 году предприятие должно было выйти на положительную рентабельность по чистой прибыли в размере 7%.

Таким образом, уровень доходов, который ООО "Т1" намеревалось получить в короткие сроки за счет повышения стоимости услуг ООО "Сплав", превышает финансовые показатели, утвержденные в бизнес-плане по реализации инвестиционного проекта.

Бизнес-план является базовым документом планирования деятельности предприятия в текущий момент, в будущем, и в настоящее время

Согласно Федеральному закону от 22.07.2005 N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" бизнес-план является обязательным документом, подаваемых при подаче заявки на заключение соглашения об осуществлении деятельности в ОЭЗ.

В соответствии со ст. 13 данного закона экспертный совет, уполномоченный Правительством РФ или органом исполнительной власти субъекта РФ, проводит оценку бизнес-плана и выносит решение о поддержке или об отказе в поддержке бизнес-плана.

Согласно ст. 18 Федерального закона от 22.07.2005 N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" в случае, если резидент особой экономической зоны намерен изменить условия соглашения об осуществлении деятельности, связанные с изменением бизнес-плана, он представляет в уполномоченный Правительством Российской Федерации федеральный орган исполнительной власти либо орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в случае передачи ему полномочий, предусмотренных пунктом 5.1 части 1 статьи 8 настоящего Федерального закона, заявление, а также бизнес-план, форма которого устанавливается уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Согласно указанной статье изменение бизнес-плана возможно при получении уведомления уполномоченного органа (ч.5).

Следовательно, резидент ОЭЗ обязан придерживаться утвержденного бизнес-плана, являющегося неотъемлемой частью соглашения.

14.03.2019 ООО "Т1" представлялась скорректированная версия бизнес-плана, актуальная на 25.10.2018.

Комиссией анализировалась актуализированная версия бизнес-плана. Достоверность сведений содержащихся в бизнес-плане, и возможность достижения целей проекта подтверждено Аушевым М.И. (указано в бизнес-плане).

Таким образом, ООО "Т1" не подтверждена обоснованность отнесения всех затрат на услуги по складскому хранению в представленных расчетах себестоимости; не подтверждена обоснованность включения в себестоимость сумм для возврата инвестиций; не подтверждена обоснованность отнесения на ООО "Сплав" 57% затрат общества на 2020 год.

Соответственно, не подтверждается обоснованность установления цен в размере 2900000 руб., 3170000 руб., 5700000 руб., установленных для ООО "Сплав" на оказание складских услуг.

Частью 3 статьи 201 АКПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требование заявителя является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование закона не означают допущенной при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем доводы заявителя жалобы признаются необоснованными.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании п. п. 12 п. 1 ст. 333.21 и п. п. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ суд апелляционной инстанции возвращает обществу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1.500 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 13 октября 2021 года N 434.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30 сентября 2021 г. по делу N А72-8914/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Т1" (ОГРН 1127329001645, ИНН 7329007556) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 13 октября 2021 года N 434.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

П.В. Бажан Е.Н. Некрасова