Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2021 г. N 20АП-6453/21 по делу N А62-3618/2021

г. Тула

26 ноября 2021 г.

Дело N А62-3618/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.11.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шамыриной Е.И., при участии от заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796) -Шлыковой В.В. (доверенность от 18.11.2021), в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Эйдос" (Республика Татарстан, г. Набережные Челны, ОГРН 1191690068976, ИНН 1650382341), третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539), муниципального унитарного предприятия "Смоленсктеплосеть" (г. Смоленск, ОГРН 1026701448850, ИНН 6730020716), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании, проводимом путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Смоленской области, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эйдос" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 13.08.2021 по делу N А62-3618/2021 (судья Каринская И.Л.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эйдос" (далее - заявитель, общество, ООО "Эйдос") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании незаконным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - антимонопольный орган, управление, Смоленское УФАС России) от 11.01.2021 N 067/10/5-3/2021 о включении ООО "Эйдос" в реестр недобросовестных поставщиков.

Определениями арбитражного суда от 30.04.2021 и от 07.06.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Федеральная антимонопольная служба (далее - УФАС России) и муниципальное унитарное предприятие "Смоленсктеплосеть" (далее - МУП "Смоленсктеплосеть").

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 13.08.2021 по делу N А62-3618/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ООО "Эйдос" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворённость заявленные требования.

В дополнение к апелляционной жалобе общество ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылается на то, что в действиях ООО "Эйдос" отсутствуют признаки недобросовестности, как злоупотребление и умышленность.

Заявитель жалобы обращает внимание на то, что действующее законодательство также как и правила ведения реестра не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать в реестр сведения о поставщике без оценки его действий. Кроме того, письмом ООО "Эйдос" заказчику было предложено заключить договор по другой цене. При этом ООО "Эйдос" действовало добросовестно, незамедлительно известив заказчика об обстоятельствах, из-за которых не может подписать контракт.

Податель жалобы указывает на то, что, находясь в реестре недобросовестных поставщиков, ООО "Эйдос" будет не вправе участвовать в других закупках, что может повлечь причинение значительного ущерба обществу.

ООО "Эйдос" считает, что применяемые санкции должны быть соразмерными допущенным нарушениям, более того, в действиях заявителя (поставщика) отсутствовал умысел на нарушение Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", общество не уклонялось от заключения контракта или от его исполнения, что доказывает его письмо заказчику с предложением изменения условий о цене контракта.

По мнению общества, суд не дал должной оценки действиям ООО "Эйдос", а именно существены ли нарушения, каковы степень вины участника и есть ли ущерб, который общество причинило заказчику.

Смоленское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Федеральной антимонопольной службы и МУП "Смоленсктеплосеть" отзывы на апелляционную жалобу не направили.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал свою позицию по делу.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя управления, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что 12.11.2020 заказчиком - МУП "Смоленсктеплосеть" в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 32009673683 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку труб стальных.

Данная закупка осуществлялась в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), а также в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд МУП "Смоленсктеплосеть", утвержденным приказом МУП "Смоленсктеплосеть" от 25.09.2018 N 142/04, аукционной документацией и извещением.

Согласно извещению о закупке:

- дата начала срока подачи заявок - 13.11.2020 в 09 час. 00 мин. (время московское);

- дата и время окончания подачи заявок - 30.11.2020 09 час 00 мин. (время московское);

- дата рассмотрения заявок - 30.11.2020;

- дата и время проведения аукциона - 01.12.2020 в 09 час. 00 мин. (время московское);

- дата и время подведения итогов аукциона - 01.12.2020 в 16 час 00 мин. (время московское);

- начальная (максимальная) цена договора - 4 577 924 руб. 15 коп.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 30.11.2020 на участие в процедуре было подано 4 (четыре) заявки, которые были допущены к участию в электронном аукционе.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 01.12.2020 N 1912526ценовые предложения были сделаны следующими участниками:

- участник закупки N 1 (ООО "Эйдос") - 4 211 690 руб. 23 коп.;

- участник закупки N 3 (ООО "А Групп") - 4 257 469 руб. 47 руб.;

- участник закупки N 4 (ООО "ИНРОСТ-МСК") - 4 349 027 руб. 95 коп.

В соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе от 01.12.2020 N 1912526 победителем аукциона признано ООО "Эидос".

ООО "Эйдос" 02.12.2020 направило в адрес заказчика письмо N 48/28, в котором просило отклонить его коммерческое предложение на площадке РТС-тендер по причине существенного повышения цен на рулонный металлопрокат. При этом общество выразило готовность направить новое предложение с измененной ценой.

В ответ МУП "Смоленсктеплосеть" письмом от 04.12.2020 N 9263/04 проинформировало общество о том, что в случае неподписания договора, заказчик будет вынужден признать ООО "Эйдос" уклонившимся от его заключения. Обществу, с использованием функционала ООО "РТС-тендер", был направлен на подпись проект договора на поставку труб стальных. Конечный срок подписания проекта договора победителем - 11.12.2020.

В указанный срок общество не подписало проект договора, не представило надлежащее обеспечение исполнения договора, а также не направило протокол разногласий к проекту договора. В связи с чем, ООО "Эйдос" было признано заказчиком уклонившимся от заключения договора (протокол отказа от заключения договора от 15.12.2020).

28.12.2020 в Смоленское УФАС России поступило обращение МУП "Смоленсктеплосеть" (вх. N 2553/03) о включении сведений об ООО "Эйдос" в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) в связи с уклонением данного общества от заключения договора.

По результатам проведенной проверки комиссией Смоленского УФАС России дано заключение от 11.01.2021 N 067/10/5-3/2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО "Эйдос" - победителе открытого аукциона в электронной форме на поставку труб стальных (извещение N 32009673683 опубликовано на сайте www.zakupki. gov.ru) в связи с уклонением от заключения договора. Основанием для принятия данного решения послужил вывод антимонопольного органа о недобросовестном уклонении ООО "Эйдос" от заключения договора.

Письмом от 15.01.2021 N 80/03 Смоленское УФАС России направило указанное заключение в ФАС России.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и постановлениями Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе", от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ФАС России издан приказ от 03.03.2021 N 175/21 "О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно пункту 23 названного приказа сведения в отношении ООО "Эйдос" (423812, Республика Татарстан, город Набережные Челны, бульвар 60-летия Октября, дом 7, квартира 178; ИНН 1650382341), уклонившегося от заключения договора с МУП "Смоленсктеплосеть" на поставку труб стальных (извещение N 32009673683) включены в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, на основании заключения от 11.01.2021 N 067/10/5-3/2021 комиссии Смоленского УФАС России.

Не согласившись с заключением Смоленского УФАС России от 11.01.2021 N 067/10/5-3/2021, ООО "Эйдос" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов, решений и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Целями регулирования данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 (заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закон N 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ (в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений) положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из материалов дела усматривается, что закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд МУП "Смоленсктеплосеть", утвержденным приказом МУП "Смоленсктеплосеть" от 25.09.2018 N 142/04 (далее - Положение; т. 1 л.д.126-145). Указанное Положение в установленном порядке размещено в открытом доступе в Единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (www.zakupki. gov.ru).

В соответствии с пунктом 4.1 Положения по результатам конкурентной закупки товаров, работ, услуг между заказчиком и победителем заключается договор, формируемый путем включения условий, предложенных в заявке победителя, участника, с которым заключается договор, в проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения и документации о конкурентной закупке.

Согласно пункту 4.11 Положения договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Аналогичное положение содержится в пункте 6.2 статьи 6 аукционной документации спорного аукциона.

В соответствии с пунктом 4.8 Положения в случае непредставления подписанного договора победителем, иным участником, с которым заключается договор в сроки, указанные в документации о конкурентной закупке, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Согласно пункту 4.9 Положения в случае непредставления победителем, иным участником, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора (в случае наличия такого требования в документации) в сроки, указанные в документации о конкурентной закупке, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

В соответствии с пунктом 6.10 статьи 6 аукционной документации в случае, если Заказчиком установлено требование обеспечения исполнения договора, договор заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в одном из видов из пункта 6.7 настоящей статьи, в размере обеспечения исполнения договора, предусмотренном в Информационной карте аукциона.

Согласно пункту 6.11 статьи 6 аукционной документации в случае, если участник закупки, обязанный заключить договор, не предоставил заказчику в срок, указанный в пункте 6.2 настоящей статьи, подписанный им договор, либо не предоставил надлежащее обеспечение исполнения договора, такой участник признается уклонившимся от заключения договора. В случае уклонения участника закупки от заключения договора внесенное обеспечение заявки такому участнику закупки не возвращается.

В рассматриваемом случае требование об обеспечении исполнения договора в размере 5 % от начальной (максимальной) цены договора установлено в пункте 29 информационной карты спорного аукциона.

Частью 2 статьи 5 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Пунктом 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211, предусмотрен порядок направления заказчиком в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, в том числе не предоставивших заказчику в срок, предусмотренный документацией о закупке, подписанный договор или не предоставивших обеспечение исполнения договора в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения договора до его заключения. Такие сведения должны быть предоставлены не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков постановления, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Правила ведения РНП), уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, в установленном им порядке.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков установлен приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О введении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В силу положений пункта 2.1 Приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О введении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Комиссия территориального органа ФАС России по результатам рассмотрения сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках), дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо отсутствии оснований для включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

В случае включения информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков контрольный орган должен проверить наличие правовых оснований для включения информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, установить фактические обстоятельства дела и изучить подтверждающие их доказательства, а также соблюсти установленную процедуру включения информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

При рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 N 301-КГ15-632 по делу N А29-3152/2014).

Как установлено судом, в соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе от 01.12.2020 N 1912526 победителем аукциона признано ООО "Эйдос".

ООО "Эйдос" 02.12.2020 направило в адрес заказчика письмо N 48/28, в котором просило отклонить его коммерческое предложение на площадке РТС-тендер по причине существенного повышения цен на рулонный металлопрокат. При этом общество выразило готовность направить новое предложение с измененной ценой.

Суд первой инстанции верно отметил, что указанное письмо фактически является отказом от заключения по результатам проведенного аукциона.

Согласно части 11 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ участник конкурентной закупки вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок. Заявка на участие в такой закупке является измененной или отозванной, если изменение осуществлено или уведомление об отзыве заявки получено заказчиком до истечения срока подачи заявок на участие в такой закупке.

Аналогичное положение содержалось в пункте 3.14.9 документации спорного аукциона.

Исходя из выше указанной статьи Закона N 223-ФЗ, отзыв заявок на участие в закупке после истечения срока подачи заявок Законом не предусмотрен, следовательно, права отозвать заявку на участие в закупке после истечения срока подачи заявок у участника закупки не имеется.

Как следует из материалов дела, согласно извещению и документации электронного аукциона, опубликованной на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (извещение N 32009673683), дата окончания подачи заявок на участие в закупке - 30.11.2020 в 09.00 (МСК).

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно заключил, что в рассматриваемом случае ООО "Эйдос", направив в МУП "Смоленсктеплосеть" письмо, содержащее просьбу об отклонении его заявки, то есть после даты окончания подачи заявок на участие в закупке, отказалось от заключения договора.

Доказательств направления ООО "Эйдос" в адрес МУП "Смоленсктеплосеть" подписанного договора, а также обеспечения исполнения договора, предусмотренного аукционной документацией, в материалы дела не представлено.

После поступления обращения МУП "Смоленсктеплосеть" о включении сведений об ООО "Эйдос" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением последнего от заключения договора антимонопольный орган уведомлением от 29.12.2020 N 5300/03 запросил у указанных лиц необходимые для рассмотрения данного вопроса сведения (т. 1 л.д.74 (оборот) - 75).

Как следует из предоставленных ООО "Эйдос" в Смоленское УФАС России пояснений от 11.01.2021 N 350, в декабре 2020 произошел существенный скачок цен рулонного металлопроката, вызванный нестабильной экономической ситуацией на рынке вследствие пандемии (COVID-19), в связи с чем ООО "Эйдос" не может исполнить условия договора (т. 1 л.д.74).

В свою очередь применительно к Закону N 223-ФЗ лицо, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренным указанным Законом, в случае совершения либо не совершения им действий (бездействия) в противоречии требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора в регламентированный срок.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что невозможность ООО "Эйдос" поставить товар на условиях, установленных аукционной документацией (как указало общество в письме от 11.01.2021), не снимает с победителя аукциона ответственность перед заказчиком. При формировании предложения участнику необходимо учитывать все риски, связанные с участием в закупке и последующим исполнением договора, что в свою очередь ООО "Эйдос" не предусмотрело.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

С учетом изложенного предпринимательские риски, в силу действующего законодательства несет хозяйствующий субъект, принявший решение об участии в закупке.

Более того, Законом N 223-ФЗ предусмотрена императивная обязанность участника подписать договор.

В свою очередь, документов, свидетельствующих о невозможности подписать договор и представить обеспечение исполнения договора, а также о наличии обстоятельств, обладающих признаками чрезвычайности и непредотвратимости, ООО "Эйдос" в материалы дела не представлено.

Довод ООО "Эйдос" о невозможности подписания и исполнения договора ввиду повышения (в условиях пандемии Covid-19) цен на товар, являющийся предметом закупки, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку данное обстоятельство не исключает обязанность общества исполнить требования закона по подписанию договора поскольку нестабильная эпидемиологическая ситуация возникла задолго до объявления электронного аукциона и, принимая участие в спорной закупке, общество должно было предусмотреть все свои предпринимательские риски в случае признания его победителем торгов (например, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, повышение цен на поставляемый товар, отсутствие у должника необходимых денежных средств и прочее).

Кроме того, с момента публикации извещения о проведении электронного аукциона (13.11.2020) до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (30.11.2020) у ООО "Эйдос" имелось достаточное количество времени для оценки всех рисков и принятия решения о подаче заявки на участие в данной закупке и ее последующем отзыве.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Эйдос", подав заявку на участие в электронном аукционе и предполагая в будущем заключение договора с заказчиком, могло реализовать свое право отозвать поданную заявку, однако не сделало этого. Следовательно, на нем лежат риски неисполнения принятых на себя обязательств.

Согласно статье 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск. При вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность.

В статье 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе, в получении необходимой информации.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Из материалов дела следует, что ООО "Эйдос" в нарушение требований аукционной документации не направило в адрес заказчика подписанный со своей стороны оригинал текста договора, соответствующий проекту договора, входящему в состав документации.

Данное обстоятельство подтверждено письмом ООО "Эйдос" от 02.12.2020 N 48/28 (т. 1 л.д.167).

Оценив предоставленные доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия заявителя свидетельствуют о его недобросовестном поведении. Условия договора о стоимости и порядке оплаты закупаемых товаров были известны ООО "Эйдос" заблаговременно, поскольку они соответствуют проекту договора, включенного в состав аукционной документации.

Более того, заявитель, как субъект предпринимательской деятельности, принявший от своего имени решение участвовать в электронном аукционе и заключить в будущем рассматриваемый договор, не мог не предвидеть негативных последствий ненадлежащего выполнения обязательств по заключению договора в случае признания его победителем.

Вопреки доводам заявителя, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что факт недобросовестного поведения ООО "Эйдос", выразившегося в уклонении от заключения договора по результатам проведения спорного электронного аукциона, нашел свое подтверждение материалами дела.

Выводы комиссии антимонопольного органа о недобросовестном поведении ООО "Эйдос" соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заключение антимонопольного органа от 11.01.2021 N 067/10/5-3/2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО "Эйдос" в связи с его уклонением от заключения договора является законным и обоснованным.

Спорные правоотношения связаны с осуществлением закупок в порядке, установленном Законом N 223-ФЗ, определяющим юридическое содержание конституционного института общих принципов осуществления экономической деятельности в Российской Федерации при осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц.

Рассматриваемые положения Закона N 223-ФЗ, регулирующие вопросы внесения информации в реестр недобросовестных поставщиков, не признаны в установленном законом порядке не соответствующими Конституции Российской Федерации, в связи с чем у антимонопольного органа не имелось правовых оснований при наличии доказательств уклонения заявителя от заключения договора не применять установленную законом ответственность в виде включения сведений об ООО "Эйдос" в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Довод заявителя о лишении его возможности в течение двух лет участвовать в закупках, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку внесение сведений об обществе в указанный реестр является специальной мерой ответственности установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупок в соответствии с Закона N 223-ФЗ обстоятельств.

Реестр служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях Закона N 223-ФЗ, по созданию условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах, по эффективному использованию денежных средств, развитию добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок, следовательно, является механизмом защиты юридических лиц, осуществляющих закупки товаров, работ, услуг от недобросовестных действий поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Включение лица в указанный реестр не лишает общество возможности участвовать в закупках, осуществляемых в соответствие с Законом N 223-ФЗ, поскольку согласно части 7 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик вправе требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 данного закона, и (или) в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Кроме того, общество, сведения о котором находятся в РНП по Закону N 223-ФЗ, может участвовать в государственных/муниципальных закупках, поскольку требования к участникам государственных/муниципальных закупок устанавливается только в отношении реестра, предусмотренного Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (часть 1.1 статьи 31).

Следовательно, само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает правоспособность юридического лица и его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

Доводы общества об отсутствии его вины отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку ООО "Эйдос", принимая решение об участии в публичной процедуре закупки товаров (работ, услуг) и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 223-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним, как с лицом, признанным победителем. Действуя в рамках заключения договора, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из участия в закупке.

Кроме того, обществом не представлено доказательств того, что отказ от заключения договора с его стороны произошел по не зависящим от общества причинам, предвидеть и своевременно предотвратить которые оно не имело возможности. Также обществом не представлены доказательства того, что им были предприняты все меры к своевременному заключению контракта, поскольку переписка с заказчиком не препятствовала его заключению в установленный срок.

Общество, будучи участником рассматриваемого запроса предложений, не могло не знать об императивности требований закупочной документации и необходимости их соблюдения, о последствиях нарушений указанных требований, в том числе о том, что не подписание договора в указанный срок создаст для него последствия в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а значит, обязано было соблюсти требования закупочной документации и Закона N 223-ФЗ.

Применительно к Закону N 223-ФЗ, лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 13.08.2021 по делу N А62-3618/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эйдос" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

Д.В. Большаков Е.Н. Тимашкова