Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2021 г. N 09АП-62322/21 по делу N А40-97896/2021

г. Москва

25 ноября 2021 г.

Дело N А40-97896/21

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СУРГУТСКАЯ ЭНЕРГОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "11" августа 2021 года по делу N А40-97896/21 по иску ООО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ ТАВРОС УФА" (ИНН 0274170967, ОГРН 1120280044972) к ООО "СУРГУТСКАЯ ЭНЕРГОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (ИНН 8602184350, ОГРН 1118602007810) о взыскании неотработанного аванса по договору субподряда N32/1900 от 09.09.2019 г. в размере 20 092 116 руб. 40 коп., штрафа в размере 57 262 531,74 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Квитанцева Т.В. по доверенности от 20.06.2019,

от ответчика: Бугаева М.А. по доверенности от 23.06.2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Таврос Уфа" (истец) обратилось в Арбитражный суд с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Сургутская энергостроительная компания" (ответчик) о взыскании неотработанного аванса по договору субподряда N 32/1900 от 09.09.2019 г. в размере 20 092 116 руб. 40 коп., штрафа в размере 57 262 531 руб. 74 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 августа 2021 года по делу N А40-97896/21 с Общества с ограниченной ответственностью "Сургутская энергостроительная компания" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Таврос Уфа" неосновательное обогащение по договору субподряда N 32/1900 от 09.09.2019 в размере 20 092 116 (Двадцать миллионов девяносто две тысячи сто шестнадцать ) руб. 40 коп., пени от суммы задолженности за период с 01.03.2021 по 26.04.2021 в размере 51 726 253 (Пятьдесят один миллион семьсот двадцать шесть тысяч двести пятьдесят три) руб. 17 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 (Двести тысяч) руб. 00 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Ответчик обратился с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушением норм процессуального и материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 137 АПК РФ если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

В данном случае суд первой инстанции, несмотря на поданные Обществом возражения против перехода из предварительного судебного заседания в основное, завершил предварительное судебное заседание и рассмотрел дело по существу в судебном заседании 07.06.2021.

Указанное процессуальное нарушение согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 06.11.2015 N 305-АД15-10807, не относится к процессуальным нарушениям, влекущим безусловную отмену судебного акта, в связи с чем отсутствуют основания для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции (ч. 6.1 ст. 268, ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

Довод Ответчика о допущенном судом первой инстанции несоответствии резолютивной части решения, оглашенной судом, и резолютивной части решения, изготовленного в полном объеме, не подтверждается материалами дела.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 того же Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Суд апелляционной инстанции приобщил представленные Истцом и Ответчиком дополнительные доказательства, поскольку принятие к вниманию данных документов, по мнению суда, способствует правильному и объективному разрешению спора.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства Ответчика о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу решения по АС Республики Башкортостан делу N А07-12314/2021, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст.ст. 143,144 АПК РФ, поскольку в рамках настоящего дела суд самостоятельно оценивает уведомление Ответчика от 31 марта 2021 г. исх. N 01-01-165 о зачете встречных однородных требований.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства Ответчика о назначении по делу судебной строительно-сметной экспертизы применительно к нормам ст. 82 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции исходит из возможности рассмотрения настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Обществом с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Таврос Уфа" (Генеральный подрядчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Сургутская энергостроительная компания" (Субподрядчик) был заключен договор субподряда N 32/1900 от 09.09.2019, в соответствии с условиями которого субподрядчик обязуется в сроки, установленные настоящим Договором и Приложениями к нему, выполнить Работы по завершению строительства Объекта в соответствии с Технической документацией (Рабочей документацией) и передать результат выполненных Работ Генеральному подрядчику, а Генеральный подрядчик обязуется принять надлежащим образом выполненные Работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Договора.

Согласно п. 5.2.1 договора общая стоимость работ, выполняемых субподрядчиком, составляет 712 521 891,46 руб.

Оплата по настоящему Договору производится па условиях авансирования в следующем порядке: Генеральный подрядчик производит первый авансовый платеж в размере 10 000 000 руб. после подписания Договора, на основании счета, выставленного Субподрядчиком, в течение 5 банковских дней с даты получения счета Генеральным подрядчиком.

Второй авансовый платеж Генеральный подрядчик производит в размере 50 000 000 руб. не ранее "23" сентября 2019 г., при условии предоставления Субподрядчиком банковской гарантии.

Третий авансовый платеж Генеральный подрядчик производит в размере 50 000 000 руб. не ранее "15" октября 2019 г., при условии предоставления Субподрядчиком банковской гарантии.

Окончательный расчет в сумме равной 5 % от общей стоимости работ производится Генеральным подрядчиком в следующем порядке: - сумма в размере 2,5 % от стоимости Работ часть суммы, удержанная в качестве гарантийных удержаний) выплачивается в течение 10 (десяти) календарных дне после получения Разрешения на ввод каждого Объекта в эксплуатацию. -сумма в размере 2,5 % от стоимости Работ (окончательный расчет по выплате гарантийных удержаний) выплачивается в течение 1 (одного) года после получения Разрешения на ввод каждого Объекта в эксплуатацию, при условии устранения всех недостатков в работах, обнаруженных в течение указанного срока.

Согласно п.6.1-6.2 договора срок выполнения работ определяется графиком выполнения работ и завершается 30.09.2020.

Как следует из материалов дела, Истец перечислил авансовый платеж в размере 40 000 000 руб. по платежным поручениям N 858 от 10.12.2019, N 627 от 13.09.2019.

В силу п. 15.1.3 договора Генеральный подрядчик вправе отказаться в одностороннем (внесудебном) порядке от Договора без возмещения Субподрядчику убытков, в случае, если в отношении Субподрядчика инициируется процедура банкротства, если Субподрядчик ликвидируется.

Как указывает Истец, 25.02.2020 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры вынесено определение о введении процедуры наблюдения в отношении Субподрядчика (должник).

В силу указанных обстоятельств Истец в одностороннем порядке отказался от исполнения договора, направив уведомление N б/н от 31.03.2020 в адрес Ответчика.

В результате проведения совместных проверок сторонами на объекте строительства по определению объемов незавершенных строительством работ, определению состояния строительной площадки и материалов, расположенных на строительной площадке, составлены акты от 23.09.2020 сдачи-приемки незавершенных строительством работ на сумму 19 994 000 руб. 00 коп., от 23.09.2020 о недостаче технологического оборудования на сумму 86 116 руб. 87 коп. 23 сентября 2020 г. между Истцом и Ответчиком было подписано Соглашение об урегулировании финансовых взаимоотношений по Договору (далее - Соглашение).

Согласно п. 5 Соглашения Ответчик принял на себя обязательство погасить задолженность в размере 20 092 116 руб. 40 коп. в срок до 28 февраля 2021 г.

Вместе с тем денежные средства Ответчиком не возвращены.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п.2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Соответственно, отказаться от договора заказчик вправе в любое время до окончания выполнения работ.

31.03.2020 ООО "Управляющая компания Таврос Уфа" направило в адрес ООО "Сургутская энергостроительная компания" уведомление N б/н об одностороннем расторжении Договора, а также просило возвратить сумму неосновательного обогащения.

Ответчик получил указанное уведомление 13.04.2020.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Договор считается расторгнутым.

В соответствии с подписанным между сторонами соглашением от 23.09.2020 сумма неотработанного Ответчиком аванса по Договору составила 19 994 000,47 руб. Кроме этого установлена утрата технологического оборудования Истца на сумму 86 116,87 руб.

В соответствии с п. 5 Соглашения от 23.09.2020 Ответчик обязуется погасить задолженность перед Истцом в сумме 20 092 116,40 руб. в срок до 28.02.2021.

Вместе с тем, в установленный срок денежные средства в указанном размере Ответчиком Истцу не возвращены.

Поскольку договор расторгнут, доказательств выполнения работ на заявленную сумму в установленные договором сроки Ответчик не представил, дальнейшее удержание Ответчиком денежных средств в сумме 20 092 116,40 руб. является неправомерным.

Довод Ответчика о зачете встречных однородных требований (письмо от 31 марта 2021 г. исх. N 01-01-165), отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В обоснование зачета Ответчик ссылается на то, что в результате безосновательного одностороннего отказа Истца от исполнения договора N 16/1900 у Истца образовалась перед Ответчиком задолженность в размере 39 789 686, 28 рублей по оплате выполненных Ответчиком работ, которые Ответчик считает принятыми Истцом на основании односторонне подписанных актов выполненных работ, врученных генеральному директору Истца 07.12.2020; мотивированного отказа от подписания которых предоставлено Истцом не было. Из общей суммы задолженности 30 092 116 руб. 40 коп. было погашено взаимозачетом, в т.ч. по задолженности Ответчика из договора N 32/1900.

В силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (статьи 154, 156, 410 Гражданского кодекса Российской Федерации). Дата такого заявления не влияет на момент прекращения обязательства, который определяется моментом наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее (пункт 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 10, 11, 12, 13, 14, 15, 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - постановление от 11.06.2020 N 6) согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете.

Соблюдение критерия встречности требований для зачета согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает, что кредитор по активному требованию является должником по требованию, против которого зачитывается активное требование (далее - пассивное требование). В случаях, предусмотренных законом или договором, зачетом могут быть прекращены требования, не являющиеся встречными, например, согласно положениям пункта 4 статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В целях применения статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации предметы активного и пассивного требований должны быть однородны, то есть стороны после осуществления зачета должны оказаться в том же положении, как если бы оба обязательства были прекращены исполнением. Статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации допускает в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда)

Для зачета в силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо, чтобы обязательства по активному и пассивному требованиям были реальными.

В данном случае Истец направил Ответчику возражение от 13.04.2021 N 2040/1900 на заявление о зачете, поскольку у Истца отсутствуют встречные обязательства перед Ответчиком по Договору N 16/1900, зачет невозможен.

В обоснование ссылается на то, что отсутствие задолженности Истца перед Ответчиком по Договору N 16/1900 подтверждается следующими обстоятельствами:

(а) Цена работ 520 527 578 руб.00 коп. - твердая (рыночная);

Ответчик по Договору N 16/1900 получил от Истца аванс в размере 280 581 369 руб. 27 коп.

(б) промежуточная приемка работ по Актам по форме КС-2 не была предусмотрена Договором N 16/1900 (п. 7.3.1 Договора);

(в) работы подлежали приемке после полного их завершения по Акту по форме КС-11;

(г) работы Ответчиком завершены не были, и Договор N 16/1900 был расторгнут Истцом 02.12.2020 (ст. 715 ГК РФ);

(д) после расторжения Договора N 16/1900 объемы незавершённых работ определялись комиссионно по результатам их контрольных обмеров и осмотров (п. 15.7.2 Договора);

(е) комиссии работали с 07 по 20 декабря 2020 г.;

по результатам работы комиссий был составлен Акт о стоимости незавершенных работ, согласно которому, стоимость незавершенных работ составила 171 890 864 руб. 41 коп.;

(ё) параллельно с 07.12.2020 по 14.01.2021 объемы и стоимость работ определял независимый эксперт - ООО "СУДЕКС";

(ж) согласно заключению эксперта ООО "СУДЕКС" от 14.01.2021 стоимость незавершённых работ составила 90 315 314 руб., кроме того, стоимость устранения недостатков в незавершённых работах на 13.01.2021 составляет 12 533 756 руб.;

(з) также была выявлена недостача/повреждение давальческого материала Истца (технологическое оборудование, деревянные фермы, бетонные панели) на сумму 10 138 768 руб. 20 коп. (ст. 15 ГК РФ);

(и) кроме того, у Ответчика имелась задолженность перед Истцом из-за неоплаты предоставленной Ответчику электроэнергии на сумму 2 745 437 руб. 48 коп. (абз. 6 п. 5.1.2, абз. 3 п. 8.6.3 Договора).

Таким образом, задолженность Ответчика по Договору N 16/1900 составляет 121 574 710 руб. 54 коп. (280 581 369,27- 171 890 864,41= 108 690 504,86 + 2 745 437,48 + 10 138 768,20= 121 574 710,54).

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что Акты выполненных работ по Договору N 16/1900, на которые Ответчик ссылается в обоснование зачета встречных однородных требований, со стороны Истца не подписаны; заявлены вышеуказанные возражения.

Учитывая изложенные обстоятельства, апелляционный суд не усмотрел фактических оснований для проведения зачета, так как факт наличия задолженности Истца перед Ответчиком не нашел своего бесспорного документального подтверждения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании с Ответчика задолженности в размере 20 092 116, 40 руб.

Также Истцом заявлено требование о взыскании штрафных санкций за период с 01.03.2021 по 26.04.2021 в размере 57 262 531,74 руб.

Согласно п. 6 Соглашения от 23.09.2020 г. в случае не погашения задолженности в срок, установленный п. 5 соглашения, Ответчик уплачивает Истцу проценты за каждый день просрочки в размере 5 % от суммы просроченной задолженности за каждый день до даты фактической оплаты.

Судом первой инстанции размер штрафных санкций снижен до 51 726 253,17 руб.

Суд апелляционной инстанции усматривает основания для иной оценки критериев несоразмерности неустойки, примененных судом первой инстанции, принимая во внимание фактические обстоятельства дела, установленный соглашением размер неустойки - 5%, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, период просрочки исполнения договорных обязательств, суд считает возможным в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизить размер подлежащей взысканию неустойки, исходя из размера неустойки 0,1%, до суммы 1 145 250,63 руб. по состоянию на 26.04.2021.

Как следует из пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции следует изменить на основании п. 1 ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2021 по делу N А40-97896/21 изменить в части взыскания пени.

Изложить резолютивную часть решения суда в следующей редакции.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Сургутская энергостроительная компания" (628407, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра автономный округ, Сургут город, Индустриальная улица, дом 40/1, ОГРН: 1118602007810, Дата присвоения ОГРН: 26.08.2011, ИНН: 8602184350) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Таврос Уфа" (452173, Башкортостан республика, Чишминский район, Чишмы рабочий поселок, Мира улица, дом 1, комната 5, ОГРН: 1120280044972, Дата присвоения ОГРН: 19.11.2012, ИНН: 0274170967) неосновательное обогащение по договору субподряда N 32/1900 от 09.09.2019 в размере 20 092 116 (Двадцать миллионов девяносто две тысячи сто шестнадцать) руб. 40 коп., пени от суммы задолженности за период с 01.03.2021 по 26.04.2021 в размере 1 145 250 (один миллион сто сорок пять тысяч двести пятьдесят) руб. 63 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 (Двести тысяч) руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

В.И. Тетюк П.А. Порывкин