Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2021 г. N 15АП-19161/21 по делу N А32-23787/2021

город Ростов-на-Дону

28 ноября 2021 г.

дело N А32-23787/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от Левина Е.А.: адвокат Привалов Д.А. по доверенности 23АВ0895341 от 02.12.2020;

от ПАО "МТС": Максаков С.В. по доверенности 23АВ0962740 от 21.01.2021;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Левина Евгения Анатольевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27.09.2021 по делу N А32-23787/2021

по заявлению Левина Евгения Анатольевича

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

о признании незаконным и отмене определения, об обязании устранить допущенные нарушения,

УСТАНОВИЛ:

Левин Евгений Анатольевич (далее - заявитель, Левин Е.А.) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене определения Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному Федеральному округу (далее - административный орган, Роскомнадзор, Управление) от 19.05.2021 N ОО-23/7/147 об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ПАО "МТС" по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ; обязании административного органа устранить допущенные нарушения, провести в отношении ПАО "МТС" проверку по доводам, изложенным в заявлении (жалобе) Левина Е.А. от 09.04.2021 в соответствии с действующим законодательством и принять соответствующее решение по результатам проверки.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2021 по делу N А32-23787/2021 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда от 27.09.2021, Левин Евгений Анатольевич обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что выводы суда первой инстанции о расторжении договора на оказание услуг связи по инициативе абонента не основаны на нормах действующего законодательства и не соответствует действительности, поскольку договор с ПАО "МТС" является действующим, абонент его не расторгал. Порядок расторжения публичного договора на оказание услуг связи, изложенный ПАО "МТС" в тарифном плане (отсутствие потребления платных услуг в течение 183 дней) является ничтожным, и не подлежит применению к спорным правоотношениям. Судом не дана оценка доводам заявителя о том, что в материалы дела представлены доказательства о том, что по состоянию на 01.03.2016 тарифный план заявителя содержал условия о возможности расторжения договора в связи с неиспользованием платных услуг в течение 183 дней, однако из условий представленного в материалы дела тарифного плана следует, что они действительны с 02.03.2021. Непредставление ПАО "МТС" ответов на претензии заявителя от 05.03.2021, от 12.03.2021 не соответствует требованиям ст. 55 Закона о связи. Неправомерны выводы суда о проведении Роскомнадзором проверки по заявлению надлежащим образом. Также неправомерен вывод суда об истечении трехмесячного срока привлечения в административной ответственности, поскольку указанный вопрос подлежит рассмотрению непосредственно административным органом.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "МТС" просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Роскомнадзора по Южному федеральному округу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по делу.

Законность и обоснованность решения от 27.09.2021 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.04.2021 Левин Е.А. обратился в Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю (далее - Роспотребнадзор) с заявлением о нарушении его прав оператором сотовой связи ПАО "МТС".

В обосновании жалобы заявитель указал, что ПАО "МТС" без уведомления прекратил исполнять обязательства по договору, чем лишил заявителя возможности пользоваться услугами связи. Информация, запрошенная абонентом, не была предоставлена ПАО "МТС", не был соблюдён порядок и форма ответа на претензии. Все изложенное, по мнению заявителя, свидетельствует о наличии в действиях ПАО "МТС" признаков административного правонарушения.

14.04.2021 заявление направлено Роспотребнадзором в адрес Роскомнадзора, для принятия мер в пределах компетенции.

Управлением Роскомнадзора в целях всестороннего и полного рассмотрения дела 29.04.2021 направлен запрос оператору связи ПАО "МТС" для предоставления сведений по обращению.

Согласно ответу оператора связи ПАО "МТС" от 11.05.2021 его действия при оказании услуг связи Левину Е.А. соответствовали требованиям действующего законодательства и условиям абонентского договора.

19.05.2021 ведущим специалистом - экспертом отдела КНССЦВ Управления Роскомнадзора по Южному федеральному округу Анкудиновой В.Г. вынесено определение N ОО-23/7/147 об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ПАО "МТС" по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в связи с отсутствием состава административного правонарушения, в том числе недостижением физическим лицом на момент совершения противоправных действий (бездействий) возраста. Административный орган пришел к выводу, что ПАО "МТС" выполняет лицензионные условия в части соблюдения правил оказания услуг связи, событие административного правонарушения отсутствует.

Не согласившись с вынесенным определением об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, заявитель обратился в суд с заявленными требованиями.

В силу положений ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствие обжалуемого решения и действия (бездействия) закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, между Левиным Е.А. и оператором связи ПАО "МТС" 13.08.2011 заключен договор на оказание услуг связи по абонентскому номеру 918ХХХХХ62.

До момента расторжения договора (01.03.2016) вышеуказанный абонентский номер обслуживался в соответствии с тарифным планом "RED Energy 2011", условия которого доведены до сведения абонентов путем размещения на сайте оператора.

Неотъемлемой частью договора об оказании услуг связи являются Условия оказания услуг подвижной связи "МТС" (далее - Условия МТС) и выбранный абонентом тарифный план (п. п. 3.2, 11.3 Условий МТС).

Согласно представленной информации от ПАО "МТС" условия выбранного абонентом тарифного плана доведены до него при заключении договора, а также путём публичного размещения на официальном сайте ПАО "МТС" по адресу: https://static.mts.ru/dpc_upload/images/products/south/red_energy_2011_kuban_250221.pdf?

Из условий тарифного плана RED Energy 2011 следует, что "отсутствие потребления тарифицируемых услуг посредством Абонентского номера (-ов) в течение 183 дней с даты исчерпания положительного остатка или с даты прекращения потребления тарифицируемых услуг (в зависимости от того, что наступит ранее) будет означать односторонний отказ Абонента от исполнения Договора в отношении использования такого (-их) Абонентского (-их) номера (-ов)".

Согласно представленной представителем ПАО "МТС" информации показаниями оборудования связи ПАО "МТС" установлено, что по абонентскому номеру 918ХХХХХ62 платные услуги не потреблялись с 01.08.2015, в связи с чем 01.03.2016 договор расторгнут абонентом в одностороннем порядке.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель по настоящему делу не потреблял тарифицируемые услуги связи в период с 01.08.2015 по 01.03.2016, то есть более 183 дней с момента прекращения использования тарифицируемых услуг, в связи с чем у ПАО "МТС" отсутствовала обязанность в информировании абонента о расторжении договора, поскольку по условиям тарифного плана, являющегося неотъемлемой частью договора на оказание услуг связи, договор считается расторгнутым по инициативе абонента в случае неиспользования услуг более 183 календарных дней подряд.

Из представленной ПАО "МТС" информации следует, что все платежи по абонентскому номеру 918ХХХХХ62 совершены в промежуток времени до января 2015 года. После января 2015 года платежи на абонентский номер 918ХХХХХ62 не поступали. В настоящее время согласно выставленному счёту за март 2016 года баланс данного номера равен нулю.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявителем доказательств обратного не представлено.

Из материалов дела следует, что номер Левина Е.А. по заключенному с ПАО "МТС" договору обслуживался в соответствии с тарифным планом "RED Energy 2011" (т. 1 л.д. 44).

Доводы апелляционной жалобы о подключении иного тарифного плана при обслуживании номера подлежат отклонению, поскольку какие-либо доказательства, подтверждающие указанный довод, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не представлены.

При таких обстоятельствах с учетом положений статьи 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции принимает в качестве доказательства соответствующие сведения из базы данных ПАО "МТС".

Заявитель указывает на ничтожность положения об одностороннем отказе абонента от исполнения договора в случае отсутствия потребления услуг в течение 183 дней.

Отклоняя указанный довод, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с пунктом 18.1 Условий оказания услуг подвижной связи ПАО "МТС" абонент вправе отказаться от дальнейшего исполнения договора, произведя все расчеты и подав заявление оператору. Односторонний отказ может быть заявлен в отношении использования одного или нескольких абонентских номеров, при этом расчеты с оператором производятся в соответствующей части.

Из материалов дела следует и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что Левин Е.А. не обращался в ПАО "МТС" с заявлением в порядке пункта 18.1 Условий оказания услуг подвижной связи об одностороннем отказе от договора.

12.01.2015 абонентом внесены денежные средства на счет в размере 1 866 руб.

По условиям тарифного плана "RED Energy 2011", утвержденного приказом от 21.09.2011 N ЮГ01/0478п, односторонним отказом от исполнения договора считается любое из следующих условий:

- в течение 183 дней после истечения 61-дневного срока абонент не пополнял свой счет до достижения положительного остатка;

- абонент не пользовался платными услугами в течение 183 дней.

В соответствии с пунктом 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

В п. 2 данной статьи установлено, что молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, соглашения сторон, обычая или из прежних деловых отношений сторон.

Пункт 3 статьи 438 ГК РФ предусматривает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

ГК РФ не содержит запрета на дачу акцепта лицом, получившим оферту, путем совершении этим лицом конклюдентных действий.

Односторонний отказ, напротив, предполагает активное поведение самого абонента, направленное именно на расторжение договора, то есть такое поведение должно определенно свидетельствовать о желании абонента прекратить правоотношения с оператором.

Условия тарифного плана "RED Energy 2011" об одностороннем отказе определяют, что поведение абонента нельзя признать активным, однозначно направленным на прекращение договорных отношений с оператором, поскольку оно по своему содержанию является бездействием, а не предложением расторгнуть договор. Следовательно, инициатива потребителя по расторжению договора не может быть выражена в форме конклюдентных действий, так как это противоречит их природе согласия.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Кодексом, а также правами, предоставленными потребителю Законом N 2300-1 и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами Российской Федерации.

В статье 1 Закона N 2300-1 установлено, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются Кодексом, Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 16 Закона N 2300-1 условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Ответственность за вред, причиненный потребителю, возмещается в полном размере (п. 1 ст. 14 Закона N 2300-1).

Согласно п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена данным кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 Кодекса).

Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 23.02.1999 N 4-П разъяснено, что конституционное признание свободы договора является одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, которая Конституцией провозглашается в числе основных начал гражданского законодательства (п. 1 ст. 1). При этом конституционная свобода договора не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод (ст. 55, ч. 1 Конституции Российской Федерации) и может быть ограничена федеральным законом, однако лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц. Исходя из конституционной свободы договора, законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне, с тем, чтобы реально гарантировать в соответствии со ст. 19 и 34 Конституции Российской Федерации соблюдение принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Порядок расторжения или изменения договора установлен п. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации; данной нормой предусмотрены именно действия потребителя по порядку расторжения договора, а не его молчание, что также согласуется с положениями п. 3 ст. 158 Гражданского кодекса Российской Федерации (молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон).

Кроме того, в п. 3 ст. 44 Закона о связи закреплено право оператора связи на расторжение договора с абонентом и порядок определенных для этого действий в случае нарушения пользователем услугами связи сроков оплаты оказанных ему услуг связи.

В соответствии со ст. 32 Закона N 2300-1 потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору.

Из указанного следует, что условия о предоставлении услуг должны соответствовать как требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации, так и Закона N 2300-1. При исполнении договоров в отношении физических лиц - потребителей применяются положения Закона N 2300-1; условия договора, ущемляющие права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации, признаются недействительными.

Из положений п. 3 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ, п. п. 44, 48 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342, следует, что право одностороннего расторжения договора принадлежит абоненту в любое время, оператору - лишь в исключительных случаях (при нарушении абонентом условий договора, по истечении 6 месяцев с момента направления уведомления о приостановлении оказания услуг связи).

В данном случае какого-либо уведомления ПАО "МТС" абоненту не направлялось.

При этом намерение абонента расторгнуть договор об оказании услуг связи в одностороннем порядке должно быть выражено явно и определенно, отсутствие пользования услугами не свидетельствует о прямом намерении абонента расторгнуть договор.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что спорное условие ущемляет права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, в связи с чем оно является ничтожным.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 25.11.2015 по делу N А76-200/2015.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что договор на оказание услуг связи от 13.08.2011 расторгнутым не является, выводы должностного лица, изложенные в определении об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 19.05.2021 N ОО-23/7/147, об отсутствии состава правонарушения со стороны ПАО "МТС" не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом установленного факта нарушения прав и законных интересов заявителя, суд апелляционной инстанции признает незаконным и отменяет определение Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному Федеральному округу от 19.05.2021 N ОО-23/7/147.

В целях восстановления прав заявителя надлежит обязать Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному Федеральному округу произвести проверку по заявлению Левина Евгения Анатольевича.

Довод о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности основанием для вынесения обжалуемого определения не являлся, в связи с чем он подлежит оценке административным органом при рассмотрении обоснованности заявления о привлечении к ответственности.

Поскольку при принятии решения от 27.09.2021 по делу N А32-23787/2021 суд первой инстанции пришел к выводам не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, обжалованный судебный акт подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Левину Евгению Анатольевичу следует возвратить государственную пошлину, ошибочно уплаченную по данной категории дел при подаче апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2021 по делу N А32-23787/2021 отменить, заявление удовлетворить.

Признать незаконным и отменить определение Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному Федеральному округу от 19.05.2021 N ОО-23/7/147.

Обязать Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному Федеральному округу произвести проверку по заявлению Левина Евгения Анатольевича.

Возвратить Левину Евгению Анатольевичу из федерального бюджета 450 руб., уплаченных по чек-ордеру от 28.05.2021 и чек-ордеру от 04.10.2021.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева