Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2021 г. N 09АП-72816/21 по делу N А40-138578/2021

г. Москва

30 ноября 2021 г.

Дело N А40-138578/21

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" и Министерство обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2021

по делу N А40-138578/21

по иску Минобороны России (ИНН 7704252261) к ФГУП "ГВСУ N 14" (ИНН 5047054473) о взыскании денежных средств в размере 7 878 466 839 руб. 80 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России обратилось в суд с требованиями о взыскании с ФГУП "ГВСУ N 14" неустойки по государственному контракту от 02.09.2013 N 1314187384522090942000000/ДГЗ-5703/27 в размере 7 496 530 764,25 руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса по государственному контракту от 102.09.2013 N 1314187384522090942000000/ДГЗ-5703/27 в размере 373 242 762,67 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по государственному контракту от 02.09.2013 N 1314187384522090942000000/ДГЗ-5703/27 в размере 8 693 312,88 руб.

Решением от 23.09.2021 с ФГУП ГВСУ N 14 (ИНН 5047054473) в пользу Минобороны России (ИНН 7704252261) взыскана неустойка в размере 71 327 677 руб. 96 коп., проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 373 242 762 руб. 67 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 8 693 312 руб. 88 коп., в остальной части иска отказано. Взыскано с ФГУП ГВСУ N 14 (ИНН 5047054473) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 200 000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить.

В судебное заседание стороны не явились, извещены.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, что между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 14" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 02.09.2013 N 1314187384522090942000000/ДГЗ-5703/27 на выполнение полного комплекса работ.

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям и обследованиям для разработки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (далее - работы).

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения обязательств: 1) проведение обследований, инженерных изысканий - 30.09.2013; 2) разработка проектной документации - 20.12.2013; 3) получение положительного заключения государственной экспертизы - 15.02.2014. Однако, 15.02.2014 (суббота) нерабочий день. Согласно статье 193 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Следовательно, датой окончания данного срока является 17.02.2014; 4) разработка рабочей документации - 15.03.2014. Однако, поскольку 15.03.2014 (суббота) нерабочий день, то в силу статьи 193 ГК РФ датой окончания данного срока является 17.03.2014; 5) строительно-монтажные работы - 20.07.2014. Однако, поскольку 20.07.2014 (воскресенье) нерабочий день, то в силу статьи 193 ГК РФ датой окончания данного срока является 21.07.2014; 6) пусконаладочные работы - 20.08.2014; 7) подписание итогового акта приемки выполненных работ - 31.08.2014. Однако, поскольку 31.08.2014 (воскресенье) нерабочий день, то в силу статьи 193 ГК РФ датой окончания данного срока является 01.09.2014.

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта цена Контракта составляет 982 700 500,00 руб.

Контракт расторгнут по соглашению сторон 18.07.2019.

Истцом указано на то, что по состоянию на дату расторжения Контракта работы по Контракту Генподрядчиком в полном объеме не выполнены.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 18.4 Контракта в случае нарушения Генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных Контрактом, Генподрядчик обязан уплатить Государственному заказчику неустойку в размере 0,05 % от цены Контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта за каждый день просрочки исполнения 1 обязательств. Неустойка, предусмотренная настоящим пунктом, начисляется при отставании от сроков производства работ, установленных Контрактом, более чем на 30 дней, при этом начисление неустойки начинается с первого дня отставания от установленных Контрактом сроков. Неустойка за нарушение Генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных Контрактом, рассчитывается по следующей формуле: цена Контракта * 0,05 % * количество дней просрочки.

На основании п. 18.4 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение Генподрядчиком промежуточного срока выполнения работ (проведение обследований, инженерных изысканий) в сумме 1 040 188 479,25 руб. из расчета: 982 700 500,00 руб. * 0,05% * 2117 (количество дней просрочки с 01.10.2013 по 18.07.2019) = 1 040 188 479,25 руб.

На основании п. 18.4 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение Генподрядчиком промежуточного срока выполнения работ (разработка проектной документации) в сумме 1 000 389 09,00 руб. из расчета: 982 700 500,00 руб. * 0,05% * 2036 (количество дней просрочки с 21.12.2013 по 18.07.2019) = 1 000 389 09,00 руб.

На основании п. 18.4 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение Генподрядчиком промежуточного срока выполнения работ (получение положительного заключения государственной экспертизы) в сумме 971 399 444,25 руб. из расчета: 982 700 500,00 руб. * 0,05% * 1977 (количество дней просрочки с 18.02.2014 по 18.07.2019) = 971 399 444,25 руб.

На основании п. 18.4 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение Генподрядчиком промежуточного срока выполнения работ (разработка рабочей документации) в сумме 957 641 637,25 руб. из расчета: 982 700 500,00 руб. * 0,05% * 1949 (количество дней просрочки с 18.03.2014 по 18.07.2019) = 957 641 637,25 руб.

На основании п. 18.4 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение Генподрядчиком промежуточного срока выполнения работ (строительно-монтажные работы) в сумме 895 731 505,75 руб. из расчета: 982 700 500,00 руб. * 0,05% * 1823 (количество дней просрочки с 22.07.2014 по 18.07.2019) = 895 731 505,75 руб.

На основании п. 18.4 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение Генподрядчиком промежуточного срока выполнения работ (пусконаладочные работы) в сумме 880 990 998,25 руб. из расчета: 982 700 500,00 руб. * 0,05% * 1793 (количество дней просрочки с 21.08.2014 по 18.07.2019) = 880 990 998,25 руб.

Согласно пункту 13.13 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных) подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

По состоянию на дату расторжения Контракта Генподрядчиком обязательства по Контракту в полном объеме не выполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае нарушения Генподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных Контрактом, Генподрядчик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере 0,1% от цены Контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ. Неустойка за нарушение Генподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных Контрактом, рассчитывается по следующей формуле: цена Контракта * 0,1 % * количество дней просрочки.

На основании п. 18.3 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение Генподрядчиком сроков подписания итогового акта, предусмотренных Контрактом в сумме 1 750 189 590,50 руб. из расчета: 982 700 500,00 руб. * 0,1 % * 1781 (с 02.09.2014 по 18.07.2019) = 1 750 189 590,50 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить неустойку, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к следующим обоснованным выводам.

Истец не вправе требовать неустойку за несвоевременное подписание Ответчиком итогового акта.

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.4 Контракта, согласно которым неустойка начисляется за каждый день нарушения Генподрядчиком сроков исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истец рассчитывает неустойку за нарушение обязательств по Контракту не конкретизирует конкретные обязательства, срок выполнения которых установлен государственным контрактом и которые Ответчик просрочил.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит не подписание в срок Итогового Акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте раздела 8 контракта. Подписание итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон Контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его не подписание. Пунктом 18.3. Контракта (на который ссылается истец в обоснование своих требований) установлена ответственность за невыполнение сторонами обязательств по срокам выполнения работ, подписание итогового акта к работам не относится.

Начисление неустойки за нарушение срока по получению положительного заключения государственной экспертизы противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В силу п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Минобороны России государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Обязательство по прохождению государственной эксперта возложено на Заказчика (п.1 ст. 49 ГрК РФ, п. 7.1.2, 7.1.8 Контракта).

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того, условиями Контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 10.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработка проектной, градостроительной и рабочей документации.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (что логично и обоснованно, поскольку Ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Доверенность на передачу документации в государственную экспертизу МО РФ, получение документации из государственной экспертизы МО РФ Ответчику не выдавалась.

Указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Учитывая изложенное, требования Истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное получение положительного заключения госэкспертизы несостоятельны и удовлетворению не подлежат.

Ответчиком заявлено о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

Ответчиком было заявлено о применении статьи 333 ГК РФ, однако доказательства явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки не представлены (ст. 65 АПК РФ).

В связи с отсутствием доказательств явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства, суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Судом также учитывается, что размер неустойки был согласован сторонами в договоре, заключая который, ответчик действовал по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора (статья 421 ГК РФ). Таким образом, при заключении рассматриваемого договора ответчик знал о наличии у него обязанности выплатить истцу неустойку в согласованном размере в случае просрочки выполнения работ. Каких-либо возражений относительно размера неустойки и порядка ее начисления ответчиком при подписании договора заявлено не было.

Согласованный сторонами в договоре размер неустойки, установление сторонами в договоре более высокого размера неустойки, чем ставка рефинансирования, установленная Центральным Банком Российской Федерации, сами по себе не влечет с неизбежностью необходимость применения ст. 333 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Доказательств нарушения принципа свободы договора при заключении спорного ответчиком не представлено.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ.

Между тем, расчет неустойки произведен истцом без учета разъяснений, изложенных в п. 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017), согласно которому при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Данный механизм расчета неустойки позволяет обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Поскольку закон и условия контракта предусматривают начисление неустойки по ставке рефинансирования, действующей на момент уплаты неустойки, такой способ исчисления может быть реализован в случае добровольной уплаты неустойки, когда момент исполнения обязательства по уплате неустойки известен, и, следовательно, отсутствует неопределенность в применении конкретного размера ставки. На случай, когда неустойка взыскивается в судебном порядке и дата уплаты неустойки, а, следовательно, и действующая на этот момент ставка рефинансирования неизвестна, судебной практикой выработан подход, в соответствии с которым при расчете пени суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения. Оснований не применять выработанный подход в данном случае не имеется.

В данном случае истец определил период начисления неустойки, начиная со дня нарушения обязательства по день расторжения контракта. В исковом заявлении истец не указал, было ли исполнено просроченное обязательство по контракту, и когда именно. Таким образом, в отношениях сторон не устранена неопределенность по вопросу о размере неустойки, которая позволяла бы не применять выработанный подход.

Ставка Центрального банка Российской Федерации на день заседания составляет 6,5%.

Таким образом, исходя из ставки Центрального банка Российской Федерации, которая на день заседания составляет 6,5%, размер неустойки за просрочку выполнения этапа работ "проведение обследований, инженерных изысканий" составит 17 246 393,77 руб., размер неустойки за просрочку выполнения этапа работ "разработка проектной документации" составит 12 775 106,50 руб., размер неустойки за просрочку выполнения этапа работ "разработка рабочей документации" составит 5 961 716,37 руб., размер неустойки за просрочку выполнения этапа работ "строительно-монтажные работы" составит 26 827 723,65 руб., на дату заседания составляет 26 827 723,65 руб., размер неустойки за просрочку выполнения этапа работ "пусконаладочные работы" составит 8 516 737,67 руб., а всего сумма неустойки за просрочку исполнения этапов работ составит: 71 327 677,96 руб.

Ввиду чего, суд первой инстанции правомерно признал требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению в части взыскания неустойки в размере 71 327 677,96 рублей за просрочку выполнения работ по этапам проведение обследований, инженерных изысканий, разработка проектной документации, разработка рабочей документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы.

В остальной части требования истца о взыскании неустойки удовлетворению не подлежат.

Согласно пунктам 4.15-4.16 Контракта в случае неисполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 Контракта (до 20.12.2016 - в редакции дополнительного соглашения от 22.01.2016 N 4 к Контракту), он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ), действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом. Размер процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса рассчитывается по следующей формуле: (сумма аванса - общая стоимость выполненных работ) * размер установленной ЦБ РФ ставки рефинансирования (ключевой ставки) * 1/300 * * количество дней пользования авансом.

Аванс в размере 50 000 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 27.09.2013 N 1439420.

Аванс в размере 720 160 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 12.11.2013 N 1540262.

Истцом начислены ответчику проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 373 242 762,67 руб. исходя из расчета: 1) (50 000 000,00 руб. - 0) * 7% * 1/300 * 2120 (количество дней пользования авансом с 28.09.2013 по 18.07.2019) = 24 733 333,33 руб.; 2) (720 160 000,00 руб. - 0) * 7% * 1/300 * 2074 (количество дней пользования авансом с 13.11.2013 по 18.07.2019) = 348 509 429,33 руб.

Возражая против удовлетворения данного требований, ответчик ссылается на то, что данные проценты являются мерой ответственности, что не соответствует действующему законодательству и сложившейся судебной практике.

Согласно п. 1 ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. Ограничения в установлении правил предоставления такого кредита действующее законодательство не содержит, равно как и не ограничивает круг лиц, имеющих исключительные права на применения указанной нормы.

Более того, возникшие отношения по экономическому стимулированию стороны не могут быть квалифицированы в качестве банковской деятельности. Такие отношения не относятся к числу банковских операций, указанных в статье 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности". Из названной нормы следует обязательность наличия лицензии только для осуществления деятельности по выдаче кредитов за счет привлеченных средств. В связи с этим данный довод ответчика подлежит отклонению.

В силу статей 807, 809 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. Поскольку неустойка (пени) за нарушение сроков выполнения работ и проценты за пользование коммерческим кредитом по своей правовой природе отличаются друг от друга, не являются двойной мерой ответственности за одно и то же правонарушение, а являются самостоятельными обязательствами и не противоречат главе 25 ГК РФ, законодательство РФ допускает одновременное применение указанных мер, с учетом существа настоящего спора. Подлежащая уплате на этом основании сумма является платой за кредит, а не мерой ответственности за неисполнение обязательства. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.10.2017 г. по делу N А40-166047/16.

В соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Договор включает в себя соответствующее по своей правовой природе условие о коммерческом кредите, подписанном ответчиком без возражений. Кроме того, исходя из буквального толкования указанного пункта обязанность по оплате процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса возникает в случае нарушения ответчиком обязательств, предусмотренных п. 19.1 контракта. Учитывая, что ответчик обязательства не исполнил, обязанность по оплате процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса наступила, поскольку с момента нарушения срока выполнения работ у ответчика прекратилось право на бесплатное пользование авансом.

Согласно пункту 4.15-4.16 Контракта, в случае неисполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 Контракта (до 20.12.2016 - в редакции дополнительного соглашения от 22.01.2016 N 4 к Контракту), он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей части), как коммерческим кредитом.

Поскольку источником финансирования работ являются средства федерального бюджета, предоставление аванса в безвозмездное пользование является мерой экономического стимулирования и поставлено в зависимость от действий Генподрядчика по исполнению Контракта. В противном случае, выплата аванса в безусловные безвозмездные пользования являлась бы неэффективным использованием бюджетных средств.

Обязанность уплачивать проценты за фактическое пользование коммерческим кредитом наступает при невыполнении Генподрядчиком условий Контракта.

Однако, вопреки доводам Ответчика, такое условие о коммерческом кредите не изменят его правовую природу (не превращает в неустойку).

Подлежащая уплате в соответствии с п. 4.17 Контракта сумма является платой за кредит, а не мерой ответственности за неисполнение обязательства, поскольку основанием ее требования является в первую очередь факт пользования денежными средствами. Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате независимо от неустойки, поскольку не являются ответственностью.

Таким образом, данные проценты не являются мерой ответственности, соответствуют действующему законодательству и сложившейся судебной практике.

Кроме того, подрядчиком не возвращены денежные средства, полученные в качестве аванса, в результате чего он получает выгоду от пользования средствами Федерального бюджета. Указывая на невозможность выполнения работ по Контракту, Ответчик не доказал возврат полученного аванса, котором он до настоящего времени продолжает пользоваться.

Довод ответчика о том, что фактическое пользование авансом не осуществлялось, противоречит положениям ст.8.3, 8.4 Федерального закона N "275 "О государственном оборонном заказе", допускающем использование денежных средств на оплату труда, уплату налогов и страховых взносов, исполнению исполнительных документов. Кроме того, ни в период действия Контракта, ни после его расторжения Ответчиком не возвращены денежные средства, использованные в качестве аванса по Контракту.

Кроме того, поскольку неустойка (пени) за нарушение сроков выполнения работ и проценты, за пользование коммерческим кредитом по своей правовой природе отличаются друг от друга, не являются двойной мерой ответственности за одно и тоже правонарушение, а являются самостоятельными обязательствами и не противоречат главе 25 ГК РФ, законодательство РФ допускает одновременного применения указанных мер, с учетом существа настоящего спора.

При взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом не подлежат применению положения ст. 333 ГК РФ, поскольку они предусматривают возможность снижения меры ответственности за нарушение обязательства, тогда как предоставление коммерческого кредита не является мерой ответственности, а представляет собой плату за пользование денежными средствами. Также не подлежит применение положений указанной статьи к требованию о возврате процентов за пользование чужими денежными средствами (ст.395 ГК РФ).

Таким образом, требование истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 373 242 762 руб. 67 коп. подлежит удовлетворению в полном объеме.

Согласно пункту 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4.17.3 Контракта в случае расторжения Контракта и взыскания Государственным заказчиком процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части), в порядке, установленном Контрактом, аванс (или его соответствующая часть) подлежит возврату Государственному заказчику с момента заключения соглашения о расторжении Контракта или вступления в силу соответствующего решения суда о расторжении Контракта. В этом случае подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Проценты начисляются, начиная со дня, следующего после дня заключения соглашения о расторжении Контракта или вступления в силу соответствующего решения суда о расторжении Контракта по день поступления денежных средств на счет Государственного заказчика.

Согласно п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.

Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 693 312,88 руб., исходя из ключевой ставкой Банка России имевшей место в соответствующие периоды, исходя из расчета: 770 160 000,00 руб. * 7,50% * 1/365 * 5 (количество дней пользования чужими денежными средствами 24.07.2019 по 28.07.2019) = 791 260,27 руб.; 770 160 000,00 руб. * 7,25% * 1/365 * 42 (количество дней пользования чужими денежными средствами с 29.07.2019 по 08.09.2019) = 6 425 033,42 руб.; 770 160 000,00 руб. * 7% * 1/365 * 10 (количество дней пользования чужими денежными средствами с 09.09.20l9 по 18.09.2019) = 1477 019,18 руб.

В отзыве Ответчик оспаривает требование об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, при этом не оспаривает сам факт образовавшейся задолженности.

При этом, согласно пунктам 2.1 - 2.3 соглашения о расторжении Контракта от 05.06.2019 Генподрядчиком получены денежные средства в сумме 770 160 000, 00 руб.; задолженность в течение 5 (пяти) календарных дней подлежит возврату на счет Государственного заказчика.

По состоянию на 30.09.2019 дебиторская задолженность в размере 770 160 000, 00 руб. на счет Государственного заказчика не возвращена.

Основанием взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами является неисполнение Ответчиком обязательств по Контракту, а также нарушение условий Соглашения о расторжении от 17.07.2019.

Расчет истца ответчиком по существу не оспорен, судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно. Учитывая изложенные положения законодательства, условия сделки, заключенной сторонами, а также установленные судом фактические обстоятельства дела, суд находит требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2021 по делу N А40-138578/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев