Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2021 г. N 09АП-74026/21 по делу N А40-236965/2020

г.Москва

06 декабря 2021 г.

Дело N А40-236965/20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Веклича Б.С.,

судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО КБ "Ренессанс Кредит"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.09.2021 по делу N А40-236965/20

по иску ООО КБ "Ренессанс Кредит"

к ПАО "Мобильные Телесистемы",

третьи лица: 1. Федеральная антимонопольная служба, 2. АО "Загрузка",

о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца: Постникова Н.С. по доверенности от 15.10.2020;

от ответчика: Сивицкая А.П. по доверенности от 30.04.2021;

от третьего лица 1: Аленков А.В. по доверенности от 31.01.2021,

от третьего лица 2: Садеков Д.М. по доверенности от 01.07.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО КБ "Ренессанс Кредит" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ПАО "Мобильные Телесистемы" о взыскании 59 322 249 руб. 72 коп. убытки, 13 145 888 руб. 69 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда от 15.09.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

Ответчик и АО "Загрузка" возражают против доводов апелляционной жалобы, просят отказать в ее удовлетворении. Представили письменные отзывы на жалобу.

Федеральная антимонопольная служба просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представила письменный отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и третьим лицом АО "Загрузка" (исполнитель, агрегатор) заключен договор N А-77/14р от 23.02.2015, по которому заказчик поручает, а исполнитель берет на себя обязательства по оказанию следующих услуг заказчику: технологическому осуществлению передачи СМС-сообщений, формируемых и отправляемых заказчиком, от заказчика посредством технических и программных средств исполнителя абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи); услугу по организации от имени исполнителя, но по поручению и за счет ОАО "МТС" комплекса мероприятий, направленных на оказание ОАО "МТС" заказчику услуги по СМС-рассылке; услуги по оказанию информационно-техническому обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору по базе MNP, технической поддержке в процессе оказания услуг по настоящему договору.

Приказом N 09/00487-П от 14.11.2017 ответчик повысил для своих контрагентов цены на СМС-рассылку с 01.12.2017, установив единый тариф в размере 1,5 руб. за одно смс-сообщение.

На момент повышения тарифа стоимость услуг АО "Загрузка" по рассылке смс-сообщений КБ "Ренессанс Кредит" (ООО) абонентам ПАО "МТС" по договору N А-77/14р от 23.02.2015 регулировалась дополнительным соглашением N 11 от 01.10.2017 и зависела от количества направляемых в течение календарного месяца сообщений.

Фактически стоимость услуги в среднем составляла для истца 0,77 руб. (включая НДС) за отправку одного смс-сообщения.

Дополнительным соглашением N 12 от 29.03.2018 к договору N А-77/14р от 23.02.2015 с 15.12.2017 стороны согласовали новые тарифы на СМС-рассылку.

Стоимость одного СМС-сообщения абоненту ПАО "МТС" составила 1,50 руб. без учета скидки.

В случае, если объем сообщений превышает 1 000 шт., исполнитель предоставляет заказчику премию в размере 12 % от общей стоимости трафика.

Объем отправленных истцом сообщений превышал 1 000 шт. в месяц, поэтому истец получил скидку в размере 12%, и стоимость одного смс-сообщения с 15.12.2017 составила 1,32 руб.

В дальнейшем с октября 2019 года стоимость одного СМС-сообщения составила 1,40 руб.

Согласно решению ФАС России по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 ответчик признан нарушившим п.1 и п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления дискриминационных условий и монопольно высокой цены на услугу СМС-рассылки с 01.12.2017.

Также ФАС России вынесено предписание от 27.05.2019 о прекращении нарушения п.1 и п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления экономически, технологически, иным образом необоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений путем восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Судебными актами по делу N А40-185816/2019 признаны законными решение и предписание от 27.05.2019 ФАС России.

Таким образом, как указывает истец, поскольку антимонопольным органом было выявлено установление монопольно высоких цен на услугу смс-рассылки, то в качестве убытков может выступать потеря денежных средств в виде разницы между оплаченной стоимостью услуги и той стоимостью, которая бы сложилась, если бы монопольно высокая цена не была установлена оператором связи.

Согласно расчету истца сумма убытков (реальный ущерб) за период с декабря 2017 года по ноябрь 2020 года составляет 59 322 249 руб. 72 коп.

Кроме того, истцом на основании ст.395 Гражданского кодекса РФ рассчитаны проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.12.2017 по 18.05.2021 в размере 13 145 888 руб. 69 коп.

В добровольном порядке ответчиком требования истца не удовлетворены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что истец за счет повышения собственных тарифов в ответ на повышение тарифов ответчиком получил дополнительный доход, который покрыл его дополнительные расходы, истец полностью перенес издержки на конечных потребителей и не вправе претендовать на возмещение убытков.

Рассматривая спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, правильно установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и применил нормы материального права.

Суд пришел к правомерному выводу об отсутствии у истца подлежащих возмещению убытков в связи с переносом истцом спорных издержек на своих клиентов.

Суд первой инстанции установил, что истец в ответ на повышение тарифов на смс-рассылку ответчиком повысил собственные тарифы на смс-информирование клиентов и получил дополнительный доход, который компенсировал его возросшие расходы.

Следовательно, суд пришел к правильному выводу о том, что истец полностью перенес спорные издержки на конечных потребителей и не вправе претендовать на возмещение убытков.

Факт несения убытков предполагает, что имущественная сфера истца претерпевает конкретные потери в форме реального ущерба или упущенной выгоды.

Убытки отсутствуют, если имущественная сфера истца остается неизменной, либо если потери имущественной сферы компенсируются им без дополнительных расходов.

В противном случае, претендуя на возмещение убытков, истец был бы поставлен в положение лучшее, чем до наступления конфликтной ситуации, что влечет неосновательное обогащение истца и несовместимо с функцией деликтной ответственности.

В связи с этим, как следует из п.63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 и п.1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11, перенос дополнительных издержек на конечных потребителей товара или услуги лицом, пострадавшим от антимонопольного нарушения, исключает взыскание убытков в его пользу.

Формальные различия между услугами смс-рассылки и смсинформирования созданы самим истцом; указанные различия не препятствуют истцу перенести расходы на смс-рассылку на потребителей услуги.

Оспаривая вывод суда первой инстанции о переносе истцом издержек на своих клиентов, истец указывает, что закупал у АО "Загрузка" услугу смс-рассылки, но оказывал своим клиентам другую услугу - услугу смс-информирования.

Между тем указанные услуги являются аналогичными, а формальные отличия, по сути, созданы самим банком, который сам выбирает модель тарификации, в том числе возможность направления части сообщений бесплатно.

Довод жалобы о том, что часть сообщений направлялась клиентам бесплатно, не подтвержден доказательно и противоречит п.7.3.2.2 Общих условий предоставления кредитов и выпуска банковских карт физическим лицам КБ "Ренессанс Кредит", на который сослался сам истец.

Указанный пункт не предусматривает каких-либо бесплатных уведомлений или оповещений.

В связи с этим обоснованным является вывод суда о том, что истец переносил издержки на оплату смс-рассылки через повышение сборов с клиентов за смс-информирование.

Доводы апелляционной жалобы в части переноса издержек сводятся к тому, что перенос издержек истцом на своих клиентов является "маловероятным", поскольку экономические условия деятельности истца якобы не позволяли ему увеличить тарифы на услугу смс-информирования, не потеряв часть клиентов (сокращение спроса и эффект упущенных объемов).

Вопреки указанным доводам, суд правомерно указал, что экономические условия деятельности истца в реальности позволяли ему увеличить взимаемые с клиентов тарифы на смс-информирование и обеспечить перенос возросших издержек без сокращения клиентского спроса.

Как установил суд, комиссии истца за смс-информирование выросли в диапазоне от 18 до 76,6 процентов.

Как следует из данных об объеме смс-трафика истца, повышение платы за смс-информирование не повлияло на количество пересылаемых смс-сообщений, а, следовательно, на клиентский спрос на банковские услуги и собственно услугу смс-информирования.

Более того, как указано в заключении ИЭ РАН, в спорный период клиентская база истца выросла, несмотря на повышение тарифов на смс-информирование.

В связи с этим перенос издержек истцом без утраты объема продаж не просто возможен, а подтверждается практикой самого истца.

Таким образом, суд обосновано исходил из того, что истец обладал экономической (рыночной) возможностью увеличить взимаемые с клиентов тарифы на смсинформирование и обеспечить перенос возросших издержек на клиентов без сокращения клиентского спроса.

Судом сделан правильный вывод о том, что повышение истцом тарифов на смс-информирование клиентов привело к получению истцом дополнительных доходов, что компенсировало возросшие издержки истца и привело к переносу издержек на его клиентов истец не оспаривает факт повышения собственных тарифов, однако утверждает, что увеличение тарифов не было связано с повышением тарифов ответчика, а было продиктовано "иными причинами" (инфляция, рост количества смс на клиента, развитие платежных сервисов и др.).

При этом каких-либо доказательств того, что тарифы были повышены именно по этим причинам истец не приводит.

ПАО "МТС" увеличило тарифы на смс-рассылку с 01.12.2017.

В свою очередь, начиная с 01.06.2018, истец неоднократно повышал тарифы на смс-информирование клиентов.

В результате применительно к потребительским кредитам минимальная стоимость смсинформирования в составе пакета "Комфорт Лайт" увеличилась на 350 руб. (на 41,2 %), а максимальная - на 650 руб. (то есть на 76,6 %); применительно к кредитам на неотложные нужды стоимость смс-информирования по годовой абонентской плате увеличилась на 120 руб. (на 17,6 %), а при оплате за весь срок действия кредитного договора - на 520 руб. (то есть на 35,1 %); применительно к платежным картам тарифы на смс-информирование увеличены с 50 руб. до 59 руб., то есть на 18%.

Как следует из п.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, причинно-следственная связь между явлениями презюмируется, если одно явление в обычных условиях гражданского оборота является следствием другого явления.

Таким образом, прямая причинно-следственная связь между ростом тарифов ПАО "МТС" и повышением тарифов Банка презюмируется. Последним не предоставлено доказательств того, что рост комиссии на смс-информирование клиентов по всем банковским продуктам произошел по другим причинам. Судом правомерно установлено, что истец повысил размеры комиссий за смс-информирование клиентов именно в ответ на рост тарифа ответчика на смс-рассылку.

Тот факт, что описанное повышение тарифов привело к полному переносу возросших издержек истца на его собственных клиентов демонстрируется (1) как через расчет доходов и расходов истца на смс-информирование каждого клиента, (2) так и через расчет фактических совокупных доходов и расходов истца в связи с смс-информированием.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что КБ "Ренессанс Кредит" имел возможность предпринять меры по уменьшению расходов на смсрассылку, однако не предпринял их.

Обязанность кредитных организаций информировать клиентов о совершенных транзакциях предусмотрена п.4 ст.9 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе", согласно которому банки обязаны информировать клиентов о совершении каждой операции с использованием электронного средства платежа путем направления соответствующих уведомлений в порядке, установленном договором с клиентом.

Как следует из указанной нормы, банки вправе направлять уведомления любыми способами. Смс-рассылка не является обязательной. Ни нормы закона, ни акты Банка России не предусматривают обязательного или исчерпывающего 10 перечня способов уведомления клиентов о совершенных транзакциях или других действиях.

Банк России неоднократно подтверждал возможность информирования клиентов банков любыми способами, в частности Письмом ЦБ РФ от 14.03.2012 N 08-14-2/1101 Письмом Банка России от 14.12.2012 N 172-Т "О Рекомендациях по вопросам применения ст.9 Федерального закона "О национальной платежной системе", Сообщением Банка России от 11.02.2013 "Ответы на вопросы, связанные с применением отдельных норм Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе".

Доводы истца о том, что он не мог изменить способ информирования клиентов, противоречат как его собственным документам, регламентирующим правила оказания банковских услуг, так и фактическим действиям по изменению способа уведомлений клиентов с мая 2020 года.

Возможность использовать различные способы информирования клиентов была закреплена КБ "Ренессанс Кредит" в Общих условиях предоставления кредитов и выпуска банковских карт физическим лицам еще до повышения тарифов на смс-рассылку.

Согласно п.п.1.2.3.24 - 1.2.3.25 Условий банк вправе уведомлять клиентов путем звонков на мобильный телефон, с использованием интернет-банка, посредством почтовых отправлений, электронных средств связи, в том числе путем направления SMS-сообщений, в виде E-mail-сообщений и иными способами.

Более того, в п.7.1.3 закреплено, что при наличии у клиента приложения Viber, банк по собственной воле вправе направить информацию вместо смс-сообщения путем отправки Viber-сообщений, а клиент вправе отказаться от получения Viber-сообщений путем проставления соответствующей отметки в приложении Viber.

Таким образом, еще в 2017 году в Условиях истец предусмотрел как возможность информирования клиентов разными способами, так и право самостоятельно изменить способ информирования клиента на Viber-сообщения, оставив за ним право вернуться на смс-рассылку.

Позднее в Условия в редакции от 07.05.2020, были внесены изменения и добавлен новый способ уведомления - путем направления push-уведомлений.

Согласно п.7.1.3 Условий при наличии у клиента Мобильного банка и/или приложения Viber, банк вправе направить информацию путем отправки push-уведомлений/Viber-сообщений, а клиент вправе отказаться от получения push-уведомлений/Viber-сообщений путем удаления Мобильного банка с Мобильного устройства/проставления соответствующей отметки в приложении Viber.

Доводы истца о том, что значительная часть клиентов не может быть охвачена новыми способами информирования, противоречат сведениям о распространенности смартфонов и мобильного интернета, а также результатам социологического опроса, проведенного Лабораторией социологический экспертизы ФГБУН "Институт социологии Федерального научно-исследовательского социологического центра Российской академии наук".

Согласно результатам социологического исследования у подавляющего большинства опрошенных есть мобильный телефон (99%).

У 95% опрошенных мобильный телефон подключен к мобильному Интернету.

Данные госстатистики и результаты исследований крупнейших консалтинговых агентств свидетельствуют о том, что распространённость смартфонов в Российской Федерации превысила 90% от общего числа мобильных телефонов.

Более того, в материалы дела представлены доказательства активного перехода крупнейших российских банков с смс-рассылки на push-уведомления с 2018 года.

В 2019 года push-уведомления стали приоритетным способом информирования клиентов банков.

Следовательно, у истца в течение всего рассматриваемого периода была возможность внедрять новые способы уведомлений клиентов, предоставляя им право вернуться к смс-рассылке.

Между тем КБ "Ренессанс Кредит" начал использовать push-уведомления только с мая 2020 года.

Такое изменение способа информирования незамедлительно сказалось на расходах КБ "Ренессанс Кредит" на смс-рассылку.

Расчет убытков, предоставленный истцом, демонстрирует резкое снижение количества смс-сообщений, отправленных КБ "Ренессанс Кредит" клиентам - абонентам ПАО "МТС" с мая 2020 года, а также снижение расходов на смс-рассылку.

Количество отправленных сообщений в апреле 2020 года составило 3 065 498 (и ранее с начала 2018 года никогда не опускалось ниже 3 000 000), в мае количество сообщений снизилось до 2 641 086, а к октябрю упало до 1 605 044.

Таким образом, КБ "Ренессанс Кредит" в течение более 2-х лет не использовал техническую возможность минимизации затрат на смс-рассылку. Альтернативные способы доведения информации до клиентов, доступные на момент повышения тарифов, не были реализованы истцом.

При таких обстоятельствах, поскольку КБ "Ренессанс Кредит" не принял меры к уменьшению издержек, заявленных в качестве убытков, размер возможной ответственности ПАО "МТС" (если бы состав убытков был установлен) в любом случае подлежал бы уменьшению.

Согласно п.1 ст.404 Гражданского кодекса РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При этом в рассматриваемой ситуации суд не применил п.1 ст.404 Гражданского кодекса РФ, поскольку с учетом полного переноса издержек на клиентов истца, факт возникновения у него убытков не доказан.

Довод КБ "Ренессанс Кредит" о том, что нарушение антимонопольного законодательство установлено не только на 2017 год, противоречит аналитическому отчету и решению Арбитражного суда г.Москвы от 03.12.2019 по делу N А40-185816/19.

Суд первой инстанции верно установил, что истцом не доказано наличие в действиях ПАО "МТС" квалифицирующих признаков нарушения антимонопольного законодательства в период с 2018 по 2020 год.

ФАС России установила в действиях ПАО "МТС" все квалифицирующие признаки нарушения антимонопольного законодательства только на 2017 год.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что антимонопольное нарушение ПАО "МТС" установлено ФАС России только на 2017 год.

Такой вывод сделан на основании Аналитического отчета ФАС России по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи и решения Арбитражного суда г.Москвы 03.12.2019 по делу N А40-185816/19.

В соответствии с ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Обязательным квалифицирующим признаком допущенного ПАО "МТС" и предусмотренного п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены является наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке.

Таким образом, нарушение ПАО "МТС" антимонопольного законодательства может считаться установленным только на тот период, на который установлено его доминирующее положение.

Согласно ч.8 ст.5, п.3 ч.2 ст.23, ч.5.1 ст.45 Закона о защите конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В соответствии с п.11.1 Порядка N 220 по итогам анализа состояния конкуренции антимонопольный орган составляет аналитический отчет.

В составленном ФАС России Аналитическом отчете временной интервал исследования товарного рынка определен как 2017 год.

В соответствии с п.1.3 Разъяснения ФАС России N 8 от 07.06.2017 "О применении положений ст.10 Закона о защите конкуренции": "для целей установления доминирующего положения временной интервал анализа состояния конкуренции должен включать время (период) совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства".

Данная позиция также изложена в п.4 Разъяснений ФАС России N 17 "Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции": "В случае, если анализ состояния конкуренции проводится в ходе рассмотрения заявления, материалов или дела о нарушении антимонопольного законодательства, временной интервал исследования по общему правилу должен включать в себя период, в котором были выявлены признаки нарушения, а при длящемся нарушении - период, в котором нарушение имело место быть".

ФАС России проводила исследование товарного рынка только за 2017 год, соответственно, нарушение антимонопольного законодательства считается установленным именно на период 2017 года. Аналитический отчет не учитывает состояние конкуренции на товарном рынке после 2017 года, не отражает происходивших на рынке смс-рассылки процессов в 2018-2020 годах и не может служить надлежащим доказательством наличия доминирующего положения ПАО "МТС" на товарном рынке в период после 2017 года.

О периоде нарушения антимонопольного законодательства как имевшем место только в 2017 году указано и в решении Арбитражного суда г.Москвы 03.12.2019 по делу N А40-185816/19.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил, что поскольку ФАС России не проводила анализ состояния конкуренции на товарном рынке смс-рассылки за 2018- 2020 годы и не устанавливала доминирующее положение ПАО "МТС" на товарном рынке в указанный период, монопольно высокая цена считается безусловно установленной только на период 2017 года.

Довод КБ "Ренессанс Кредит" о том, что нарушение антимонопольного законодательство установлено не только на 2017 год, противоречит аналитическому отчету и решению Арбитражного суда г.Москвы от 03.12.2019 по делу N А40-185816/19.

Суд первой инстанции верно установил, что истцом не доказано наличие в действиях ПАО "МТС" квалифицирующих признаков нарушения антимонопольного законодательства в период с 2018 по 2020 год

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266-269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2021 по делу N А40-236965/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук