Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2021 г. N 15АП-20081/21 по делу N А53-23041/2021

город Ростов-на-Дону

07 декабря 2021 г.

дело N А53-23041/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от ООО "ОКС" посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания): представитель Сычев С.А. по доверенности от 23.06.2021, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Кикичева Я.В. по доверенности от 11.01.2021, удостоверение,

рассмотрев в онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 08.10.2021 по делу N А53-23041/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОКС"

(ИНН 9108116455, ОГРН 1179102008293)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

(ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьего лица: Федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Крым (ИНН: 9102002290, ОГРН: 1149102002675)

о признании незаконными решения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОКС" (далее - заявитель, ООО "ОКС", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 28.06.2021 N РНП-61-59/1-ГОЗ.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Крым.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2021 требования общества с ограниченной ответственностью "ОКС" удовлетворены Суд признал недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.06.2021 N РНП-61-59/1-ГОЗ.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что 25.05.2021 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с неоднократным неисполнением ООО "ОКС" требований заявок на отгрузку товара. Процедура расторжения Заказчиком соблюдена в полном объеме. Соответственно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для не включения сведений об ООО "ОКС" и Ковале Р.Н. в реестр недобросовестных поставщиков. Суд неправомерно отклонил довод антимонопольного органа о том, что общество могло обеспечить непосредственное участие представителя в заседании. Управление полагает, что права и законные интересы ООО "ОКС" Ростовским УФАС России ущемлены не были.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ОКС" просит решение суда оставить без изменения.

От ООО "ОКС" поступило ходатайство об участии представителя в онлайн судебном заседании.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство об участии представителя ООО "ОКС" в онлайн судебном заседании.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель ООО "ОКС" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Федеральное государственное казенное учреждение "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Крым, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 19.01.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru заказчиком ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Крым размещено извещение о проведении в рамках государственного оборонного заказа закрытого электронного аукциона для закупки N 895100000821000008. Предмет контракта - поставка цельного сгущенного молока с сахаром, массовая доля жира не менее 8,5 %, ГОСТ 31688-2012, в соответствии со спецификацией.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 641 312,00 руб.

В соответствии с протоколом N 0895100000820000008-3 подведения итогов закрытого аукциона победителем признано ООО "ОКС".

12.02.2021 между заказчиком и ООО "ОКС" заключен государственный контракт N 494 (далее - контракт) на поставку цельного сгущенного молока с сахаром, массовая доля жира не менее 8,5 %, ГОСТ 31688-2012, в соответствии со спецификацией. Цена контракта 545 115 руб.

Согласно спецификации к государственному контракту: поставляемый товар Российского производства, производитель товара - ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат".

Техническим заданием (приложение N 2 к государственному контракту) установлены требования заказчика к сроку и периодичности поставки товара.

Согласно техническому заданию, поставка товара осуществляется партиями с момента заключения контракта, по заявкам заказчика.

Срок поставки товара не может превышать 10 рабочих дней с даты отправки заявки.

15.02.2021 заказчиком в адрес ООО "ОКС" направлена заявка N 21/312/6-2741 на отгрузку товара.

Исполнить заявку обществу не удалось, 15.02.2021 ООО "ОКС" обратилось к заказчику с предложением заменить указанного в государственном контракте производителя поставляемого товара на производителя - ЗАО "Нижнекисляйская молочная компания".

20.02.2021 заказчиком письмом N 21/312/33-3214 в адрес ООО "ОКС" отказано в удовлетворении обращения поставщика о замене производителя поставляемого товара, и предложено рассмотреть вопрос о поставке товара с улучшенными характеристиками.

12.03.2021 заказчиком в адрес ООО "ОКС" направлена вторая заявка N 21/312/6-4197 на отгрузку товара.

Товар по заявке заказчика поставлен не был.

24.03.2021 ООО "ОКС" обратилось к заказчику с предложением заменить указанного в контракте производителя поставляемого товара на производителя - ЗАО "Нижнекисляйская молочная компания", указав, что товар данного производителя имеет повышенную энергетическую ценность 338 ккал и 1386 кДж, что, по мнению заявителя, является показателем улучшенных характеристик товара.

01.04.2021 заказчик отказал в удовлетворении обращения поставщика о замене производителя поставляемого товара (письмо N 21/312/33-5516), в связи с тем, что повышение энергетической ценности не является улучшенным показателем в рамках указанного ГОСТ 31688-2012.

29.04.2021 заказчиком в адрес ООО "ОКС" направлена третья заявка N 21/312/6-4197 на отгрузку товара, которая также не была исполнена обществом.

25.05.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Крым обратилось в Управление с требованием о внесении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Управления от 28.06.2021 N РНП-61-59/1-ГОЗ сведения в отношении ООО "ОКС", а также сведения об учредителе (участнике) юридического лица, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица - Коваль Романе Николаевиче включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Общество, не согласившись с решением Управления, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 104 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) и п. 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет ФАС России.

Из статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, то есть санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении положений действующего законодательства.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона о контрактной системе, приведшее к невозможности заключения либо исполнения контракта с этим лицом как победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта.

Данные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

В рамках осуществления указанной функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме ФАС России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч. 7 ст. 104 настоящего Закона).

Из материалов дела следует, что контракт расторгнут в одностороннем порядке по инициативе заказчика в связи с тем, что исполнитель не осуществил поставку товара.

В ходе рассмотрения настоящего дела общество настаивало на процессуальных нарушениях со стороны Управления при вынесении оспариваемого решения, в частности, как указывает заявитель, было нарушено его право на участие в заседании комиссии по вопросу о включении в отношении него сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в соответствии с пунктом 12 которых рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 указанных Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

Из буквального толкования данной пункта 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062) следует, что антимонопольный орган обязан заблаговременно уведомить лицо, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, о рассмотрении данного вопроса с тем, чтобы предоставить ему реальную возможность дать пояснения относительно допущенных нарушений, а также их причин.

Из материалов дела следует, что рассмотрение заявления о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков назначено на 25.06.2021 в 14 час. 30 мин. В уведомлении содержалась информация о предоставлении обществу возможности дистанционного участия в рассмотрении дела посредством web - видеоконференции.

Как следует из пояснений представителя управления заказчик и общество участие в заседании комиссии 25.06.2021 в 14 час. 30 мин не обеспечили. В связи с этим заседание перенесено на 28.06.2021 в 15 час. 00 мин. В уведомлении предусматривалась возможность дистанционного участия посредством web - конференции, а также содержался адрес электронной почты, на который следовало направить возражения: to61-but@fas.gov.ru.

Однако, заседание 28.06.2021 в 15 час. 00 мин. состоялось в обычном режиме, поскольку в этот день в период с 11 час. 40 мин до 16 час. 15 мин здание было обесточено, в связи с чем, управление не смогло осуществить подключение заявителя для участия в заседании посредством web - конференции. Заседание проведено в отсутствие представителей заказчика, подрядчика, по результатам которого принято оспариваемое решение.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что рассмотрение вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков произведено управлением формально.

Именно в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения материалов по факту одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в пункте 12 Правил предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием, в том числе лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. Данное положение направлено на возможность реализации лицом, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, своих прав на представление соответствующих пояснений и возражений относительно одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, на исключение возможности одностороннего характера рассмотрения представленных заказчиком материалов.

Апелляционной коллегией не принимается довод управления о том, что общество могло обеспечить непосредственное участие представителя в заседании.

Учитывая, что при переносе заседания управление заверило представителей о том, что доступ в онлайн-заседание будет обеспечен, у общества имелись разумные ожидания на реализацию своих прав участия при рассмотрении заявления заказчика посредством web - конференции. Следовательно, непринятие мер по личной явке в заседание не свидетельствует о злоупотреблении заявителем своими правами.

Заявитель отправил на адрес: to61-but@fas.gov.ru. письмо, в котором уведомлял о срыве заседания по видеоконференцсвязи и просил перенести заседания на другое время.

28.06.2021 в 14 час. 35 мин. представитель ООО "ОКС" направил на адрес: to61-but@fas.gov.ru. возражения на заявление о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "ОКС".

Вместе с тем, на странице 4 оспариваемого решения в абз. 3 указано, что ООО "ОКС" не воспользовалось своим правом на предоставление возражений, что является не соответствующим действительности утверждением, так как, возражения были направлены в Управление по электронной почте: to61-but@fas.gov.ru в 14 час. 35 мин. 28.06.2021, то есть, за полчаса до рассмотрения заявления о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "ОКС", которое назначено на 15.00 час. 28.06.2021. Такой вывод на странице 4 оспариваемого решения еще раз подтверждает формализованный подход управления при рассмотрении вопроса о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Письмом ФАС России N ИА/27895/20 от 03.04.2020 утвержден порядок о дистанционном рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков.

То обстоятельство, что заявитель не по своей вине не смог принять участие в заседании комиссии, а также то, что заседание не было отложено в связи с перебоями электроэнергии, свидетельствует о том, что управление не позволило ему реализовать свое право на участие в рассмотрении вопроса, представить пояснения относительно сложившихся обстоятельств, что повлекло односторонний характер рассмотрения вопроса о включении сведений об ООО "ОКС" в реестр недобросовестных поставщиков и ущемило право заявителя на участие в рассмотрении указанного вопроса в антимонопольном органе.

Апелляционной коллегией отклоняется довод управления о том, что правоотношения сторон (заказчика и поставщика) по исполнению контракта были исследованы антимонопольным органом ранее при принятии иного решения от 12.05.2021 N 11434/06 (лист дела 95), следовательно, участие общества не могло повлиять на выводы, принятые управлением в оспариваемом решении, отклонен судом.

Рассмотрение вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не следует отождествлять с вопросом, который был рассмотрен при принятии решения от 12.05.2021 N 11434/06.

Как усматривается из решения от 12.05.2021 N 11434/06 антимонопольный орган рассматривал жалобу ООО "ОКС" на действия заказчика, выразившиеся в отказе принять предложение общества о замене производителя поставляемого товара. Текст решения содержит констатацию обстоятельств и вывод о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности по вопросам, связанным с утверждением документации к закупке N 895100000821000008, в связи с чем, управление прекратило проведение внеплановой проверки.

Апелляционной коллегией также отклоняется довод управления о том, что права и законные интересы ООО "ОКС" Ростовским УФАС России не ущемлены.

Рассмотрение вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в отсутствие общества в данном случае повлекло нарушение прав заявителя и не позволило принять объективное и законное решение с учетом всех подлежащих выяснению обстоятельств.

Данный факт свидетельствует о существенном и неустранимом нарушении антимонопольным органом порядка принятия оспариваемого решения. Все вышеописанные обстоятельства свидетельствуют о формальном подходе антимонопольного органа при принятии оспариваемого решения.

Допущенное процессуальное нарушение является самостоятельным основанием для отмены незаконно вынесенного решения, поскольку лишило заявителя права выразить свою позицию по существу спора.

Таким образом, ввиду лишения ООО "ОКС" возможности участия при рассмотрении вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, что повлекло невозможность принятия всестороннего и объективного решения с учетом всех подлежащих выяснению обстоятельств, оспариваемое решение не может быть признано законным.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оспариваемое решение Управления от 28.06.2021 N РНП-61-59/1-ГОЗ не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы общества, что в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для удовлетворения заявленных требований.

Доводы жалобы суд апелляционной инстанции отклоняет, как не содержащие фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Таким образом, решение суда от 08.10.2021 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2021 по делу N А53-23041/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов