Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2021 г. N 09АП-69231/21 по делу N А40-90868/2019

г. Москва

08 декабря 2021 г.

Дело N А40-90868/19

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2021 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А.Комарова,

судей С.А. Назаровой, Ю.Л.Головачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника Шатурма М.В. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2021 по делу N А40-90868/19 о признании требования ФКР Москвы (ИНН 7701090559) в размере 42 404 902 руб. 31 коп. обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Дельтастрой"

при участии в судебном заседании:

от к/у ООО "Дельтастрой"- Мамонова А.А. дов.от 10.11.2021

от ФКР Москвы- Черников А.В. дов.от 16.02.2021

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2020 г. в отношении должника ООО "Дельтастрой" (ИНН 7736648481, ОГРН 1127746733179) введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Шатурма Михаил Владимирович.

В Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление ФКР Москвы (ИНН 7701090559) о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника в размере 42 404 902 руб. 31 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2021 года суд признал требование ФКР Москвы (ИНН 7701090559) в размере 42 404 902 руб. 31 коп. обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника Шатурма М.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, отказать в удовлетворении заявления.

От ФКР Москвы поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об изменении судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (Заказчик) и ООО "Дельтастрой" (Генподрядчик) заключен договор от 25.08.2017 N КР-002722-17 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, (далее - Договор), согласно п. 2.1. которого, Заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательство своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по капитальному ремонту общего имущества в вышеуказанных многоквартирных домах, включая выполнение строительно-монтажных работ на объекте (-ах), сооружение и демонтаж временных зданий и сооружений, поставку материалов, изделий, конструкций, оборудования, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу объекта (-ов) по акту о приемке законченных работ на каждом объекте, выполнение обязательств в течение гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ.

В силу п. 14.1. Договора, настоящий договор может быть расторгнут досрочно Заказчиком в одностороннем внесудебном порядке (односторонний отказ от исполнения Договора). Согласно п. 14.7 Договора Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора, оплатив Генподрядчику стоимость надлежащим образом выполненных и принятых работ, в случае нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из Объектов.

В рамках исполнения Договора Генподрядчик допустил нарушение сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней, что подтверждается отсутствием Актов приемки работ.

В силу п. 14.11. Договора, датой надлежащего уведомления Генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора признается дата получения Заказчиком подтверждения о вручении Генподрядчику решения об одностороннем отказе или дата получения заказчиком информации об отсутствии Генподрядчика по его адресу, указанному в настоящем Договоре. При невозможности получения подтверждения или информации датой надлежащего уведомления Генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора признается дата по истечении 15 (пятнадцати) дней с даты, направления решения заказчика об одностороннем отказе.

Согласно п. 14.12. Договора, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Договора вступает в силу, и Договор считается расторгнутым через 3 (три) дня с даты надлежащего уведомления Заказчиком Генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора.

На основании вышеизложенного, кредитор расторгнул Договор с должником в одностороннем порядке, направив Решение от 17.08.2020 об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора и уведомление от 18.08.2020 N ФКР-ПИР-7684/20 в адрес Должника по почте, что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений N 853 от 18.08.2020.

Решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора отправлено кредитором 18.08.2020 г., договор считается расторгнутым с 02.09.2020 г.

Согласно п. 12.4.13. Договора, в случае досрочного расторжения договора, связанным с неисполнением/ненадлежащим исполнением Генподрядчиком условий Договора, Генподрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от стоимости невыполненных по настоящему Договору работ, определяемой как разница между стоимостью работ по Объекту и стоимостью принятых работ.

Согласно п. 228 Постановления Правительства РФ от 1 июля 2016 г. N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации. осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах", договор об оказании услуг должен предусматривать условие, в соответствии с которым в случае расторжения договора об оказании услуг в одностороннем порядке по основаниям, указанным в пункте 226 настоящего Положения, подрядная организация уплачивает заказчику штраф в размере 10 процентов стоимости договора об оказании услуг в порядке, установленном договором об оказании услуг. Указанный штраф уплачивается, помимо средств, которые подрядная организация обязана будет возместить заказчику в качестве причиненных убытков (вреда).

Согласно расчету кредитора, штраф составляет 11 053 826 руб. 79 коп. Расчет суммы признан судом первой инстанции верным.

В рамках исполнения заключенного Договора кредитором на счет должника перечислены денежные средства в размере 33 161 480 руб. 36 коп., что подтверждается платежными поручениями N 37087 от 05.12.2017 г., N5830 от 08.02.2018 г., N 30243 от 27.07.2018 г. Должник выполнил работы на сумму 3 488 255 руб. 20 коп., зачет аванса составил 1 810 404 руб. 84 коп. Сумма неотработанного аванса по Договору составляет 31 351 075 руб. 52 коп.

Согласно п. 14.13. договора, в случае расторжения договора в порядке, установленном разделом 14 договора, аванс возвращается в течение 5 рабочих дней со дня направления заказчиком соответствующего требования о возврате аванса генподрядчика.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал требование ФКР Москвы (ИНН 7701090559) в размере 42 404 902 руб. 31 коп. обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции неверными в части размера штрафа в силу следующего.

Как установлено судом, пунктом 12.4.13. Договора предусмотрено, что в случае досрочного расторжения настоящего договора в одностороннем порядке по инициативе заказчика, по основаниям, указанным в п. 14.7 настоящего договора, генподрядчик уплачивает заказчику штраф в размере, предусмотренном п. 228 постановления Правительства РФ N 615-ПП. Указанный штраф уплачивается помимо средств, которые Генподрядчик обязан будет возместить заказчику в качестве причиненных убытков (вреда).

Согласно п. 228 Постановления Правительства РФ от 1 июля 2016 г. N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации. осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах", договор об оказании услуг должен предусматривать условие, в соответствии с которым в случае расторжения договора об оказании услуг в одностороннем порядке по основаниям, указанным в пункте 226 настоящего Положения, подрядная организация уплачивает заказчику штраф в размере 10 процентов стоимости договора об оказании услуг в порядке, установленном договором об оказании услуг. Указанный штраф уплачивается, помимо средств, которые подрядная организация обязана будет возместить заказчику в качестве причиненных убытков (вреда).

При этом суд учитывает следующее.

В соответствии с правовой позицией, изложенной Пленумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащейся в пунктах 8, 9, 10 Постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", а также в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 1 1535/2013, условие об исчислении неустойки от цены договора является несправедливым договорным условием, таким образом, расчет неустойки необходимо производить от фактически выполненных и принятых работ. Поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Включение в текст договора условия о возможности начисления неустойки на общую сумму договора, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Включение в проект договора явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика) ставит заявителя в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество.

Оценивая условия договора, суд приходит к выводу о необходимости расчета штрафа от стоимости невыполненных работ по следующим основаниям.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Начисление неустойки на общую сумму договора без учета стоимости выполненных работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает возможным произвести перерасчет штрафа от стоимости невыполненных работ, что составляет 10 705 001,22 руб.

Таким образом, общий размер обоснованных требований составляет 42 056 076,74 руб.

Остальные доводы апелляционной жалобы судом не принимаются в силу следующего.

Доводы, касающиеся акта выверки объемов работ от 28.01.2020, подлежат отклонению.

Согласно позиции конкурсного управляющего, между сторонами подписан Акт выверки объемов работ от 28.01.2020 г., согласно которому, стоимость фактически выполненных работ составила 35 117 001 руб. 03 коп., стоимость выполненных неоплаченных работ - 34 594 326 руб. 98 коп. Указанный факт, по мнению управляющего, подтверждает факт выполнения должником принятых на себя обязательств.

Между тем, представленный Акт не является доказательством сдачи работ по Объекту Заказчику по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Разделом 7 заключенного между сторонами Договора установлен следующий порядок приемки выполненных работ: стороны производят оформление первичных документов (формы КС-2 и КС-3), отчета о выполненных работах (приложение N 6 к Договору) в соответствии с п. 3.5 Договора. Работы по Договору по каждому объекту считаются выполненными окончательно и в полном объеме только после комиссионной приемки выполненных в полном объеме работ на объекте по акту приемки выполненных работ но объекту и подписания сторонами оформленных актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Риск случайной гибели или повреждения результата работ переходит от Генподрядчика к Заказчику только после подписания акта приемки выполненных работ по Объекту.

В период проведения работ отдельно по каждому объекту осуществляется приемка: скрытых работ (работы принимаются комиссионно, составляется Акт приемки скрытых работ); завершенных работ по каждому из элементов (системы) здания согласно проектной и сметной документации (работы принимаются комиссионно, составляется Акт приемки выполненных работ по элементу (системе) здания согласно проектной и сметной документации); выполненных в полном объеме работ на объекте (работы принимаются комиссионно, составляется акт приемки выполненных работ по объекту, согласно проектной и сметной документации).

Выполненные работы по каждому из элементов (системы) здания подлежат приемке в следующем порядке: при завершении выполнения работ по каждому из элементов (системы) здания Генподрядчик в срок не позднее, чем за 3 дня до предполагаемой даты начала приемки письменно уведомляет заказчика о необходимости проведения приемки и передает заказчику следующую документацию: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), отчет о выполненных работах (приложение N 6 к Договору) и документы в соответствии с пунктом 6.1.33 Договора.

В соответствии с пунктами 1.4, 1.8 Договора, актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) является документ, применяемый для приемки выполненных генподрядчиком работ, подтверждающий фактическое выполнение работ, определенных в фактических объемах в соответствующем периоде с обязательным приложением перечня комплекта документов согласно пунктам 6.1.26, 6.1.33 Договора. Оформляется Генподрядчиком по форме и правилам, согласно постановлению Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100. Подписывается уполномоченными представителями Сторон одновременно с подписанием соответствующего Акта приемки выполненных работ по элементу (системе) здания или акта приемки выполненных работ по объекту.

Актом приемки выполненных работ по элементу (системе) здания является документ, составляемый, согласно пункту 7.5 Договора, для комиссионной приемки выполненных работ на объекте(-ах), согласно графику производства и стоимости работ. В комиссию по приемке выполненных работ входят уполномоченные представители заказчика, в том числе представитель строительного контроля, генподрядчика, проектной организации, управы района города Москвы или префектуры Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы (по территориальной принадлежности многоквартирного дома), Департамента капитального ремонта города Москвы, органа местного самоуправления внутригородского муниципального образования в городе Москве, лица, осуществляющего управление многоквартирным домом, специализированной организации, осуществляющей эксплуатацию отдельного оборудования в многоквартирном доме, а также представитель собственников помещений в многоквартирном доме.

Согласно п. 1.1 Договора, актом выверки является оформляемый по итогам выверки объемов выполненных Генподрядчиком работ. Оформляется в порядке, предусмотренном п. 5.2.7 Договора.

Является допустимым и достаточным доказательством объемов работ, фактически выполненных Генподрядчиком.

Из вышеуказанных норм следует, что оплате подлежат только качественно выполненные работы, при этом, по смыслу п. 1.2 Договора, акт выверки не свидетельствует о том, что работы, отраженные в нем, выполнены качественно. Качество выполненных работ проверяется сторонами при осуществлении приемки выполненных работ.

Таким образом, Акт выверки объемов работ по условиям Договора не является доказательством сдачи работ Заказчику. Суд также отмечает, что представленный в материалы дела Акт выверки объемов не подписан представителем должника и не содержит полной расшифровки непосредственно выполненных либо невыполненных работ (наименования работ и затрат, их количества, размера возвратных средств и т.д.).

Кроме того, из материалов дела следует, что кредитор после расторжения договора с Должником проводит предусмотренные законодательством процедуры, направленные на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома по адресу: г. Москва, Рублевское шоссе, д. 127.

Из вышеизложенного следует, что работы по договору подряда должником надлежащим образом не выполнены, в связи с чем требование кредитора в части неотработанного аванса является обоснованным.

Доводы относительно необходимости назначения судебной экспертизы судом не принимаются, поскольку в силу ст. 82 АПК РФ заявителем не обоснована необходимость назначения экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов.

При этом суд учитывает, что недостаточно только доказать сам факт выполнения работ, необходимо так же доказать и факт сдачи выполненных работы в соответствии с условиями договора и требованиями закона, а также соответствие качества и объема выполненных работ условиями договора.

Согласно п. 4 ст. 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе:

3) отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

На основании изложенного, определение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2021 подлежит изменению, требования ФКР Москвы (ИНН 7701090559) в размере 42 056 076,74 руб. суд признает обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника. В остальной части суд признает требования не обоснованными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2021 по делу N А40-90868/19 изменить.

Признать требование ФКР Москвы (ИНН 7701090559) в размере 42 056 076,74 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А.Комаров

Судьи

Ю.Л.Головачева С.А.Назарова