Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2021 г. N 17АП-6251/21 по делу N А60-45399/2020

г. Пермь

20 декабря 2021 г.

Дело N А60-45399/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладких Д. Ю.,

судей Назаровой В.Ю., Яринского С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Можеговой Е.Х.,

при участии:

от истца: Ложкина Н.В., паспорт, Ложкин В.А., паспорт, доверенность от 25.09.2020;

от ответчика, ООО "Большая Сцена": Абрамов А.А., паспорт, доверенность от 18.12.2020;

от ответчика, ООО "Яндекс.Медиасервисы": Хабаров Д.И., паспорт, доверенность от 04.08.2021; Ермолина Д.Е., паспорт, доверенность от 04.08.2021;

от иных лиц: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, Государственного учреждения "Белорусский государственный ансамбль "Песняры",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 апреля 2021 года

по делу N А60-45399/2020

по иску Государственного учреждения "Белорусский государственный ансамбль "Песняры" (УНН 100299609, ОКПО 05421054)

к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры и искусства "Дом офицеров центрального военного округа" Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН 1036603487645, ИНН 6660011296), обществу с ограниченной ответственностью "Большая Сцена" (1186658036290, ИНН 6658516250), обществу с ограниченной ответственностью "КАССИР.РУ УРАЛ" (ОГРН 1126685012068, ИНН 6685011996), обществу с ограниченной ответственностью "Яндекс.Медиасервисы" (ОГРН 1187746644920, ИНН 9705121040)

третье лицо: Свечкин Игорь Генрихович

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав,

УСТАНОВИЛ:

государственное учреждение "Белорусский государственный ансамбль "Песняры" (далее - БГА "Песняры") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании солидарно с общества с ограниченной ответственностью "Большая Сцена" (далее - общество "Большая Сцена"), Федерального государственного бюджетного учреждения культуры и искусства "Дом офицеров Центрального военного округа" Министерства обороны Российской Федерации (далее - ФГБУ "Дом офицеров", Учреждение), общества с ограниченной ответственностью "Кассир.ру Урал" (далее - общество "Кассир.ру Урал"), общества с ограниченной ответственностью "Яндекс.Медиасервисы" (далее - общество "Яндекс. Медиасервисы") компенсации в размере 2 500 000 рублей за нарушение исключительных прав на общеизвестный в Российской Федерации товарный знак "Песняры" по свидетельству N 92 при оказании услуги по организации и проведению концерта 01.10.2019 в "Доме офицеров" города Екатеринбурга.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.04.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2021 решение суда первой инстанции от 19.04.2021 отменено, исковые требования удовлетворены частично, с общества "Большая Сцена", общества "Кассир.ру Урал", общества "Яндекс.Медиасервисы" взыскана солидарно компенсация в размере 300 000 руб., а также судебные расходы на уплату государственной пошлины в размере 4260 руб. В удовлетворении оставшейся части требований, в том числе, в удовлетворении требований к ФГБУ "Дом офицеров" отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 06.10.2021 постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2021 по делу N А60-45399/2020 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Согласно доводам апелляционной жалобой истец просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт о привлечении всех ответчиков к солидарной гражданской ответственности за совместное нарушение исключительных прав истца на охраняемый товарный знак "Песняры" и взыскать с них компенсацию в размере 2 500 000 рублей.

Заявитель считает решение арбитражного суда первой инстанции незаконным и необоснованным, что выражается неверной оценке судом фактических обстоятельств дела и неправильном применении норм материального права.

В частности, как указывает апеллянт, суд допустил неверное толкование и неверное применение ст. 1484 ГК РФ и неприменение ст. 1515 ГК РФ в отношении ФГБУ "Дом офицеров", ООО "Большая сцена", ООО "Яндекс.Медиасервисы" и ООО "Кассиру.ру Урал".

Апеллянт настаивает, что элементы иска доказаны полностью, представленные истцом доказательства не опровергнуты, оснований для отказа в удовлетворении иска не имелось.

Отзывы на апелляционную жалобу направили ООО "Большая Сцена", ФГБУ Дом офицеров, ООО "Кассир.ру Урал" и ООО "Яндекс.Медиасервисы", требуя в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, а решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца с решением суда первой инстанции не согласны. Доводы, изложенные в жалобе, поддержали в полном объеме. Просят решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ответчиков, ООО "Большая Сцена", ООО "Яндекс.Медиасервисы", поддержали решение суда первой инстанции, считая его законным и обоснованным. Просили обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.10.2019 на сцене "Дома офицеров" состоялся концерт вокально-инструментального ансамбля с участием В. Молчанова, В. Стамати, В. Марусич, В. Исайченко, П. Заяц.

Как указал истец при подаче иска, организатором спорного концерта выступало общество "Большая Сцена". Общество "Кассир.ру. Урал", общество "Яндекс.Медиасервисы" в свою очередь приняли на себя обязательства по рекламе и распространению билетов на концерт, Учреждение предоставило площадку для проведения концерта.

В целях распространения билетов на концерт размещена соответствующая информация об их продаже, а также о дате, месте, времени проведения концерта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (на сайтах: www.ekb.kassir.ru, www.afisha.yandex.ru,www.rolld.ru,www.ekb.icity.life,), также сообщения на сайтах сопровождались соответствующими баннерами.

Ссылаясь на то, что БГА "Песняры" является правообладателем исключительных прав на общеизвестный в Российской Федерации товарный знак "Песняры" N 92 (признанный таковым с 01.01.1985 в отношении услуг 41-го класса МКТУ "организация и проведение концертов; шоу-программы" на основании решения Роспатента от 20.07.2010), а использование ответчиками при организации и проведении концерта обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца без согласия последнего является нарушением исключительных прав истца на указанный товарный знак, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из отсутствия смешения обозначений, использованных ответчиками при организации и проведении концерта с товарным знаком истца.

Суд первой инстанции также принял во внимание, что истец не предпринимал никаких попыток запретить концерт до момента его проведения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело по жалобе истца, пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции и для частичного удовлетворения исковых требований.

Согласно статье 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в предусмотренных названным Кодексом случаях также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Так, в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Как следует из положений пункта 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 1229 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными указанным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

На основании положений пункта 1 статьи 1225, пунктов 1 и 3 статьи 1252, пункта 4 статьи 1515 ГК РФ при нарушении исключительного права на товарные знаки (знаки обслуживания) правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права в том числе в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 59 Постановления N 10, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Соответственно, в предмет доказывания по требованию о защите исключительных прав на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанных прав и факт их нарушения ответчиком; на ответчика, в свою очередь, возлагается бремя доказывания соблюдения им требований законодательства при использовании спорных объектов интеллектуальной собственности.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор по существу.

Как усматривается из материалов дела, у БГА "Песняры" обладают правом на общеизвестный на территории Российской Федерации товарный знак, исключительным правом на использование обозначения "Песняры" и сходные с ним до степени смешения обозначения в отношении концертной деятельности и сопутствующих услуг.

Данное обстоятельство не оспаривается остальными участниками спора.

Не опровергаются ответчиками и обстоятельства организации и проведения 01.10.2019 на сцене Дома офицеров Центрального военного округа концерта вокально-инструментального ансамбля с участием В.Молчанова, В.Стамати, В.Марусич, В.Исайченко, П.Заяц, а также использование в целях привлечения внимания зрителей к концерту и продажи билетов баннеров и информационных сообщений, на которые указывает истец.

Нарушение исключительных прав истца, по его мнению, выразилось в использовании без разрешения правообладателя исключительного права на товарный знак "Песняры" ответчиками при оказании комплексной услуги в виде проведения концерта.

Оценив представленные истцом доказательства, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что при организации и проведении концерта использовался товарный знак истца без разрешения правообладателя. Нарушение заключается в размещении на баннерах в процессе рекламы концерта товарного знака "ПЕСНЯРЫ".

Слово "Песняры" на афише в высокой степени сходно с товарным охраняемым товарным знаком "Песняры", поскольку выполнено крупным шрифтом с использованием букв кириллического алфавита. Имеющиеся отличия в графическом написании носят второстепенный не существенный характер и не приводят к иному прочтению рассматриваемого словестного знака.

Несоответствие фотоизображения участников ансамбля БГА "Песняры" на заглавной странице сайта с использованными ответчиками на баннерах фотографиями исполнителей, которые примут участие в концерте: Молчанов, Стамати, Марусич, Исаченко, Заец, не свидетельствует об отсутствии смешения обозначений. Товарный знак зарегистрирован в отношении слова "ПЕСНЯРЫ", которое крупным шрифтом выделено на рекламных баннерах у ответчиков, а также использовано в информации о мероприятии при продаже билетов. Потребители могли не знать о конкретном составе участников ансамбля "Песняры" на момент проведения концерта и отличить от участников, изображённых на баннерах.

Вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (далее - обычный потребитель), с учетом пункта 162 настоящего постановления (абзац 7 пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10).

По фонетическому критерию сходства слово "ПЕСНЯРЫ", размещенное на баннере, тождественно охраняемому товарному знаку "Песняры", поскольку содержит одинаковое число слогов, букв русского алфавита, звуков, расположенных в одинаковом порядке и образующих единое звучание сравниваемых обозначений.

По графическому критерию слова "Песняры" на баннере, в информационных сообщениях в сети "Интернет" и охраняемому товарному знаку являются сходными, поскольку выполнены буквами русского алфавита, расположенными в одинаковом порядке. Использование оригинального народного стиля при выполнении слова "Песняры" на Баннере не затрудняет его прочтения, в силу чего имеет несущественное значение.

По семантическому анализу слово "Песняры", присутствующее на Баннере, идентично ОТЗ "Песняры", поскольку слово "Песняры" для обычного потребителя услуг будет восприниматься как вымышленное, представляющее собой название белорусского вокально-инструментального ансамбля.

Представление информации на баннере в силу взаимного расположения всех его элементов способно создать у обычных потребителей услуг общее зрительное впечатление о выступлении группы "Песняры".

Так, выполнение мелким шрифтом информации: "музыканты народного артиста СССР Владимира Мулявина создателя вокально-инструментального ансамбля" не привлекает внимание потребителей, в силу чего не способно, вопреки выводам суда, нести основную индивидуализирующую нагрузку в баннере. Напротив, данная информация также порождает смешение с истцом, поскольку общеизвестным является факт создания коллектива непосредственно В.Мулявиным на базе Белорусской филармонии. Продолжатели его дела - нынешние артисты БГА "Песняры" по праву могут называть себя "музыкантами В.Мулявина".

Апеллянт обоснованно указывает, что вывод суда об отсутствии фантазийного характера у слова "Песняры" сделан на основании сведений из белорусского толкового словаря, тогда как восприятие обозначения следует оценивать относительно информированности российских потребителей, не владеющих в своей массе белорусским языком. Известность и широкое распространение приведенного ответчиком словаря на территории Российской Федерации не доказана. В этой связи вывод суда об отсутствии фантазийного характера является необоснованным.

Вывод суда о том, что баннеры не создают впечатления о выступлении БГА "Песняры", а лишь обозначают принадлежность музыкантов к основателю ансамбля "Песняры", не соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Из представленных доказательств видно, что при оказании услуги по организации и проведению концерта использовалось слово (обозначение) "Песняры" в составе баннера и информационных сообщениях, тождественное тому, в отношении которого товарный знак истца признан общеизвестным. Таким образом, была создана реальная возможность возникновения у потребителей смешения обозначений.

Таким образом, по мнению апелляционного суда, нарушение исключительного права истца доказано.

Привлекая к солидарной ответственности нескольких ответчиков, истец полагает, что все ответчики нарушили его права в процессе совместной деятельности по организации и проведению концерта.

Данное утверждение ошибочно.

К лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, могут быть применены меры защиты исключительных прав, предусмотренные статьей 1252 ГК РФ давшее поручение или задание незаконно использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, и лицо, исполнившее такое поручение или задание, перед правообладателем отвечают солидарно, за исключением случаев, когда лицо, действовавшее по поручению или заданию, не знало и не должно было знать о нарушении исключительного права правообладателя. Заявленное к такому лицу требование удовлетворению не подлежит, что не исключает возможности применения к нему иных мер защиты исключительного права, перечисленных в пункте 5 статьи 1250 ГК РФ.

Так, по утверждению истца, ООО "Большая Сцена" выступало организатором и координатором всей цепочки действий, выполняемых различными хозяйствующими субъектами.

ФГБУ "Дом офицеров" предоставило место (площадку) для проведения Концерта, что следует из фактических обстоятельств дела, информации, размещенной на баннерах 1,2,3,4,5 и сопутствующих текстовых сообщениях.

ООО "Кассир.ру Урал" и ООО "Яндекс.Медиасервисы", осуществляли распространение билетов на концерт и проводили рекламные кампании в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", что подтверждается нотариальным осмотром.

Вместе с тем, апелляционный суд в действиях ответчиков ООО "Большая Сцена" и ООО "Кассир.ру Урал" солидарности не усматривает, а также признаёт необоснованными требования к ответчикам ФГБУ "Дом офицеров" и ООО "Яндекс.Медиасервисы".

Не любую деятельность и услуги, опосредующие организацию и проведение концерта, можно отнести к действиям, нарушающим исключительные права истца на товарный знак. Так, например, для организации подобных мероприятий заключаются и исполняются договоры перевозки артистов, оборудования, услуги по проживанию, на изготовление печатной рекламной продукции, и прочие. Независимо от индивидуальной или совместной ответственности определяется роль каждого лица, наличие в его действиях признаков нарушения исключительных прав.

В целях организации и проведения концерта ООО "Большая сцена" заключило договор с третьим лицом, представляющим исполнителей. Также ООО "Большая сцена" была выбрана площадка для концерта и заключен с ФГБУ "Дом офицеров" договор N 95 от 27.08.2019 на оказание услуг по организации и проведению концерта.

При этом ООО "Кассир.ру Урал" на основании агентского договора N 488 от 16.05.2018 приняло на себя обязательства по реализации билетов на концерт (п. 2.1). ООО "Кассир.ру Урал" самостоятельно на своем официальном сайте осуществляло размещение рекламной информации, баннера, макет которого предоставлен обществом "Большая сцена", формировало и распространял билеты (п. 2.2), а также сопутствующую предоставленную обществом "Большая сцена" информацию в целях проведения рекламных кампаний и распространения билетов на концерт, то есть имело место два нарушения исключительного права истца на товарный знак (организация, проведение концерта, формирование рекламных материалов с использованием обозначения "Песняры" со стороны общества "Большая сцена", а также размещение охраняемого обозначения в рекламе и предложении об оказании контрафактных услуг на своём сайте, распространение билетов обществом "Кассир.ру Урал").

Возражения, заявленные обществом "Кассир.ру Урал" в отзыве от 09.12.2021 о том, что оно во взаимоотношениях с конечным потребителем выступало лишь информационным посредником между такими конечным потребителями услуг и обществом "Большая сцена" и при этом не знало и не должно было знать о том, что косвенное упоминание ОТЗ "Песняры" обществом "Большая сцена" является неправомерным; не вносило изменения, не перерабатывало (не модифицировало) предоставленный информационный материал в отношении мероприятия, а равно не являлось инициатором в размещении такой информации; прекратило размещение информации о спорном мероприятия, до получения претензии от истца; надлежащим образом осуществило проверку прав организатора спорного Мероприятия на его проведение; реализация услуг потребителям (распространение билетов на мероприятие) осуществлялось обществом под коммерческим обозначением "КАССИР.РУ", апелляционным судом рассмотрены и отклонены.

Согласно нормам статьи 1253.1 ГК РФ лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, - информационный посредник - несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно - телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных ГК РФ, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 указанной статьи (пункт 1).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1253.1 ГК РФ информационный посредник, осуществляющий передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате этой передачи, при одновременном соблюдении следующих условий: 1) он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала; 2) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; 3) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.

Информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий: 1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным; 2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети "Интернет", на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом (пункт 3 статьи 1253.1 ГК РФ).

К информационному посреднику, который в соответствии со статьей 1253.1 ГК РФ не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (пункт 1 статьи 1250, пункт 1 статьи 1251, пункт 1 статьи 1252 ГК РФ), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней (пункт 4).

Правила статьи 1253.1 ГК РФ применяются в отношении лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети (пункт 5).

Согласно нотариальному осмотру от 28.09.2019 (Приложение N 2) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте https://ekb.kassir.ru по состоянию на 28.09.2019 был размещен баннер, на котором крупным шрифтом написано: "ПЕСНЯРЫ, ЮБИЛЕЙНЫЙ КОНЦЕРТ 50 ЛЕТ".

Помимо того, на сайте содержалась информация: "1 октября 2019 года в Доме Офицеров состоится юбилейный концерт, посвященный 50-летию легендарного ансамбля "ПЕСНЯРЫ. Игорь Свечкин, бессменный директор В. Мулявина (с 1992 г. по 2003 г.), сохранил костяк музыкантов и вокалистов легендарного ВИА "ПЕСНЯРЫ", много лет выступавших под руководством Владимира Мулявина, которые продолжают его наследие, бережно сохраняя ту частоту звучания и колорит, созданные знаменитым маэстро..."

Согласно ответу ООО "Кассир Урал" на претензионное письмо истца, оно подтверждает, что является администратором доменного имени ekb.kassir.ru на совании лицензионного договора.

В соответствии с представленной ООО "Кассир.ру Урал" публичной офертой, на основании которой осуществлялась продажа билетов, данное общество выступает агентом, действующим на основании соответствующих договоров, заключённых с организатором мероприятия. По данному договору агент оказывает услуги по бронированию и оформлению билетов на мероприятие, а также иные сопутствующие услуги. Согласно отчёту агента на день мероприятия (01.10.2019) обществом "Кассир.ру Урал" продано 69 билетов на общую сумму 106800 руб.

Защищаясь в суде первой инстанции, ООО "Кассир.ру Урал" указывало на то, что являлось лишь распространителем рекламы, не могло знать о существовании правообладателя (истца), а заявленный размер компенсации носит несоразмерный характер. Доказательств своевременного принятия необходимых и достаточных мер для прекращения нарушения интеллектуальных прав не представлял. Являясь профессиональными организатором культурных мероприятий и рекламодателем, распространителем билетов, соответственно, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, ООО "Кассир.ру Урал" как и ООО "Большая сцена" не могли не знать о наличии охраняемого товарного знака "Песняры" и об отсутствии у ответчиков согласия правообладателя на его использование. Оснований для освобождения от ответственности, принятия заявленных ответчиком возражений апелляционный суд не установил.

Суд апелляционной инстанции не оценивает действия ООО "Большая сцена" как координирующие, организующие деятельность других участников (ответчиков) с преследованием единой цели как проведение Концерта. На этом основании суд пришёл к выводу об отсутствии оснований для применения разъяснений, изложенных в абзаце третьем пункта 73 Постановления N 10, и признал необходимым привлечь ООО "Большая Сцена" и ООО "Кассир.ру Урал" к самостоятельной гражданско-правовой ответственности за допущенные правонарушения.

Вместе с тем, судом не усматривается оснований для взыскания компенсации с ФГБУ "Дом офицеров", которое лишь предоставило место (площадку) для проведения концерта на общих условиях аренды, как для любого другого культурно-массового мероприятия. Учреждение при этом не использовало для извлечения прибыли товарный знак истца. Предоставление площадки также не обусловлено какими-либо индивидуальными признаками мероприятия, выступлением конкретной группы. Данный вывод следует из анализа представленного договора N 95 от 27.08.2019, согласно которому учреждение как исполнитель предоставить своё имущество для проведения мероприятия, обеспечив работу обслуживающего персонала Дома офицеров (услуги дежурного электрика, машиниста сцены). В то время, как обязанности по заключению договоров на размещение рекламы, а также с РАО за публичное исполнение произведений в рамках проводимого мероприятия в соответствии с пунктами 2.3.9, 2.3.10 возложены на заказчика - ООО "Большая сцена". Вознаграждение учреждения в размере 70000 рублей определено в твёрдой сумме, независимо от дохода, полученного от организации мероприятия, а также от факта его не/проведения (раздел 4 договора). По этой причине довод истца о том, что учреждение являлось соорганизатором концерта, является надуманным и не доказанным.

Учреждение не имело отношения к распространению билетов. Баннеры или информацию о проводимом концерте с использованием товарного знака истца не размещало, товарный знак истца при осуществлении своей деятельности не использовало. В отношении учреждения в исковых требованиях следует отказать полностью.

В удовлетворении требований к обществу "Яндекс.Медиасервисы" также следует отказать.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, общество "Яндекс.Медиасервисы" возражая против удовлетворения исковых требований БГА "Песняры", указало на то, что оно является информационным посредником в смысле положений статьи 1253.1 ГК РФ.

Доводы истца о том, что данный ответчик реализовал билеты, получив вознаграждение, не принимаются.

Согласно условиям использования сервиса "Яндекс.Афиша" он не является ни организатором концерта, ни продавцом билета, ни лицом, осуществляющим какие-либо действия, от которых напрямую зависит проведение концерта, а только предоставляет пользователям возможность использования сервиса для целей реализации, бронирования и приобретения электронных билетов.

Как указывает общество "Яндекс.Медиасервисы" информацию о концерте подготовило иное лицо, предприниматель Свердлов М.Б. о привлечении которого в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ходатайствовало общество "Яндекс.Медиасервисы".

Ссылка на то, что к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований относительно предмета спора, необходимо было привлечь предпринимателя Свердлов М.Б., отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В соответствии с представленным ответчиком в дело договором N 10060779 от 01.01.2015 ИП Берлинков В.М. обязался перед ООО "ЯНДЕКС" оказывать услуги по предоставлению Информации и предоставлять Яндексу право использования Произведений в предусмотренных Договором пределах. В соответствии с приложением N 1 к договору исполнитель передает данные по всем Рубрикам, имеющимся у Исполнителя, включая, но не ограничиваясь концерты, шоу, в т.ч. в г. Екатеринбург.

Виды, состав, объем предоставляемых Данных:

"3.1. Исполнитель предоставляет расписание культурных, развлекательных, спортивных событий (мероприятий) по форме "событие-место-расписание", систематизированное и структурированное следующим образом:

· Данные о местах проведения событий, включая, но не ограничиваясь:

о уникальный идентификатор (id); о название; о город; о адрес: о телефоны; о тип площадки; о билеты, цены;

о ближайшая станция метро (при наличии); о время работы (при наличии);

о описание, краткая характеристика места (при наличии); о ссылка на официальный веб-сайт (при наличии); о иллюстрации (фото-, иные изображения) (при наличии).

· Данные о событиях, включая, но не ограничиваясь:

о уникальный идентификатор (id); о тип события (рубрика); о название на русском;

о название на языке оригинала и альтернативные названия (при наличии); о продолжительность в минутах, при этом формат времени ЧЧ:ММ (при наличии);

о страна-производитель (при наличии); о год выпуска/создания (при наличии); о жанр;

о режиссер (для рубрики "Театр" предоставление данных обязательно; для остальных рубрик - при наличии);

о краткий перечень участников (авторы, режиссеры, исполнители, ведущие, устроители и т.п.) (при наличии); о ссылка на официальный веб-сайт (при наличии); о иллюстрации (фото-, иные изображения) (при наличии); о описание;

о театр-постановщик (обязательно для рубрики "Театр")".

ИП Свердлов (Исполнитель) - правопреемник ИП Берлинкова В.М., согласно пояснениям ответчика, представленному договору N 10060779 от 01.01.2015 и дополнительному соглашению к нему (п. 7.2) несет ответственность за соблюдение при исполнении настоящего Договора требований действующего законодательства РФ в отношении предоставления и использования Информации, в том числе за соблюдение требований законодательства о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, об информации, информатизации и защите информации, но не ограничиваясь перечисленным. В связи с этим Исполнитель обязуется содействовать Яндексу при разрешении споров и урегулировании претензий и исков третьих лиц, поступивших в адрес Яндекса в связи с размещением и/или иным использованием по Договору Информации, предоставляемой Исполнителем, а также возместить все документально подтвержденные убытки, причиненные Яндексу по вине Исполнителя в связи с таким претензиями и исками в случае своевременного уведомления Исполнителя об инциденте. Во избежание различного толкования, настоящий пункт 7.2 не распространяется на претензии и иски третьих лиц, которым Яндекс предоставил право использования Информации с целью, указанной в пункте 3.2 Договора.

При проверке данного довода общества "Яндекс.Медиасервисы", последний не пояснил и не представил доказательств того, что размещение в сервисе "Яндекс.Афиша" информации о концерте и предложения к продаже билетов в данном случае осуществлено именно ИП Свердловым.

Согласно п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Оснований для вывода о том, что обжалуемое решение принято о правах и обязанностях предпринимателя Свердлов М.Б., не привлеченного к участию в деле, не имеется. Доказательств наличия юридически значимых обстоятельств, позволяющих суду прийти к иным выводам, ответчиком суду не представлены (ст.65 АПК РФ).

Истцом к взысканию заявлена компенсация по пп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ в общем размере 2 500 000 рублей. Размер компенсации обоснован тем, что общая стоимость билетов на концерт, по расчётам истца, примерно составила 1250472 руб. При определении размера компенсации за основу следует принимать ту стоимость этих экземпляров (товаров), по которой они фактически продаются или предлагаются к продаже третьим лицам. В настоящем споре стоимость определяется совокупностью стоимости всех предлагаемых к продаже билетов. В этой связи, руководствуясь пп. 1 и пп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ и п. 62 Постановления N 10, позицией, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.07.2020 N 40-П, истец полагает, что компенсация не может быть ниже суммы 1250472 руб., увеличенной в два раза.

Кроме того, как указывает истец, умножая количество зрительных мест (856 мест) на среднюю стоимость билета в 2500 рублей за легальный концерт, получается размер убытков заявителя в виде упущенной выгоды, равной 2140000 руб.

Вместе с тем, обоснования истца являются предположительными и не доказанными. Предполагаемая стоимость билета на концерт БГА "Песняры" определена в отношении г. Москва, но не г. Екатеринбурга. Доказательств изучения и оценки спроса на БГА "Песняры" в г. Екатеринбурге не представлено.

Согласно общедоступной информации стоимость билетов в различных городах России, кроме Москвы и Санкт-Петербурга, на концерт БГА "Песняры" составляет от 600 и 800 руб.

Материалами дела подтверждается, что нарушение прав истца ответчиками совершено впервые, при этом, истцом не доказан длительный характер нарушения. Товарный знак был использован в одной афише и баннерах, информирующих о проведении одного мероприятия. После проведения мероприятия товарный знак ответчиками не использовался. Использование товарного знака истца не является существенной частью деятельности ответчиков.

Истец, заявляя о предполагаемых убытках и обосновывая их размер, не учитывает расходы на организацию и проведение концерта.

Апелляционный суд учитывает, что нарушение не носило грубый характер. При проведении концерта выступили бывшие солисты ВИА "Песняры". Доказательств снижения проведенным концертом ценности принадлежащего истцу исключительного права на товарный знак, например, некачественным исполнением песен при проведении концерта, не представлено.

В соответствии с абзацем 4 пункта 64 Постановления N 10, положения абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ Гражданского кодекса Российской Федерации о снижении размера компенсации может быть применено также в случаях, когда имеют место несколько правонарушений, совершенных одним лицом в отношении одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и составляющих единый процесс использования объекта (например, воспроизведение произведения и последующее его распространение).

Распространение нескольких материальных носителей при неправомерном использовании одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации составляет одно правонарушение, если такое нарушение охватывается единством намерений правонарушителя (например, единое намерение нарушителя распространить партию контрафактных экземпляров одного произведения или контрафактных товаров). При этом каждая сделка купли-продажи (мены, дарения) материальных носителей (как идентичных, так и нет) квалифицируется как самостоятельное нарушение исключительного права, если не доказано единство намерений правонарушителя при совершении нескольких сделок.

При доказанном единстве намерений правонарушителя количество контрафактных экземпляров, товаров (размер партии, тиража, серии и так далее) может свидетельствовать о характере правонарушения в целом и подлежит учету судом при определении конкретного размера компенсации (абзацы 2, 3 пункта 65 Постановления N 10).

Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции, приняв во внимание обстоятельства дела, характер допущенного нарушения, широкую известность незаконно использованного ответчиками обозначения, с высокой степенью схожего с охраняемым товарным знаком истца, отсутствие доказательств причинения каких-либо крупных (реальных) убытков правообладателю, доход от получения концерта, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, считает возможным снизить заявленный истцом размер компенсации до 300 000 руб., взыскав с каждого из ответчиком, к которым требования удовлетворены, по 150 000 руб. В удовлетворении требования в оставшейся части следует отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 апреля 2021 года по делу N А60-45399/2020 подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам и доказательствам по делу.

Поскольку апелляционная жалоба истца частично удовлетворена, в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ООО "Большая Сцена" и ООО "КАССИР.РУ УРАЛ".

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 апреля 2021 года по делу N А60-45399/2020 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Большая Сцена" в пользу Государственного учреждения "Белорусский государственный ансамбль "Песняры" 150 000 руб. 00 коп. компенсации, а также судебные расходы на уплату государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 3630 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КАССИР.РУ УРАЛ" в пользу Государственного учреждения "Белорусский государственный ансамбль "Песняры" 150 000 руб. 00 коп. компенсации, а также судебные расходы на уплату государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 3630 руб.

В удовлетворении требований Государственного учреждения "Белорусский государственный ансамбль "Песняры" к обществу с ограниченной ответственностью "Большая Сцена" и к обществу с ограниченной ответственностью "КАССИР.РУ УРАЛ" в оставшейся части отказать.

В удовлетворении требований Государственного учреждения "Белорусский государственный ансамбль "Песняры" к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры и искусства "Дом офицеров центрального военного округа" Министерство обороны Российской Федерации, а также к обществу с ограниченной ответственностью "Яндекс.Медиасервисы" отказать постностью.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

В.Ю. Назарова С.А. Яринский