Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2021 г. N 09АП-79912/21 по делу N А40-101679/2020

г. Москва

22 декабря 2021 г.

Дело N А40-101679/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Нецвет Виолетты Алексеевны,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2021 по делу N А40-101679/20,

по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Нецвет Виолетты Алексеевны (ОГРНИП 315619600056120)

к акционерному обществу "О3-ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1117746465550)

о взыскании, по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Базильская Л.В. по доверенности от 05.03.2021,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Нецвет Виолетта Алексеевна обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "О3-ИНЖИНИРИНГ" о взыскании задолженности в общем размере 2.992.528,9 рублей по договору от 23 июля 2018 г. N 82182П, заключённому между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик), а также неустойки за просрочку оплаты.

Определением суда первой инстанции от 16 сентября 2020 г. к совместному производству принят встречный иск о взыскании с субподрядчика неустойки в размере 6.057.900 рублей за просрочку выполнения работ по договору.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2020 г. с АО "О3-инжиниринг" в пользу ИП Нецвет В.А. взыскана задолженность в размере 2.992.528,59 рублей; неустойка в размере 1 000 000 рублей; расходы по уплате государственной пошлины в размере 86.696 рублей. С ИП Нецвет В.А. в пользу АО "О3-инжиниринг" взыскана неустойка в размере 4 025 934,59 рубля; расходы по уплате государственной пошлины в размере 53.290 рублей. Произведён зачёт взысканных сумм.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2021 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2020 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 июля 2021 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2021 г. отменены в части взыскания неустойки по первоначальному и встречному искам и распределения судебных расходов. Дело в отменённой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Как указал суд кассационной инстанции, суд первой инстанции необоснованно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) к размеру начисленной неустойки без соответствующего ходатайства сторон.

При этом суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой и апелляционной инстанций о выводах по существу спора.

При новом рассмотрении сторонами обоюдно были заявлены ходатайства о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса к размеру начисленной неустойки по первоначальному и встречному искам.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2021 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в части основного долга в полном объеме, а части неустойки в размере 1.000.000 руб., встречный иск удовлетворен в размере 4.025.934 руб. 95 коп., произведен зачет требований.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 13.10.2021, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции, исковые требования по первоначальному иску удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2021 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.07.2018 между индивидуальным предпринимателем Нецвет Виолеттой Алексеевной (далее -истец, исполнитель) и акционерным обществом "О3-ИНЖИНИРИНГ" (далее - ответчик, заказчик) заключен договор, согласно условиям которого (п. 1.1 договора) подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ на объекте: АО "Газпромнефть-МНПЗ", Комбинированная установка переработки нефти "Евро+", расположенном по адресу: Москва, 2-й квартал Капотни, д. 1, корп.3.

Как указывает истец, исполнителем выполнено, а заказчиком приняты работы на общую сумму 24.599.086,92 руб., что подтверждается подписанными сторонами КС-2 и КС-3.

Порядок расчётов по договору урегулирован сторонами в пункте 2.2.2 договора, окончательный расчёт производится после подписания акта, составленного по форму, оговорённой в пункте 6.3 договора при условии отсутствия претензий к качеству работ со стороны подрядчика.

В соответствии с частью 3 пункта 2.2 и пунктом 6.10 договора оплата выполненных работ должна была производиться подрядчиком в срок не позднее 40 календарных дней со дня подписания актов выполненных работ за вычетом авансовых платежей и суммы гарантийного удержания.

В качестве гарантии надлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору пунктом 2.2.1 договора предусмотрено удержание подрядчиком гарантийной суммы в размере 10% от стоимости выполненных работ.

Оплата суммы гарантийного удержания (10% от стоимости работ) определяется п.2.2.2 договора в течение 30 рабочих дней с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Суд первой инстанции указал, что вопреки доводам ответчика, акт окончательной приемки от 2 октября 2019 г. был передан подрядчику нарочно и повторно направлен по электронной почте с сопроводительным письмом от 30 октября 2019 г. В соответствии с п. 18.6 договора между сторонами возможен обмен документами посредством обмена электронными документами. Указанное положение соответствует нормам статьи 165.1 Гражданского кодекса.

В соответствии с п. 6.7 договора подрядчик подписывает предоставленные субподрядчиком документы в течение 5 рабочих дней или направляет мотивированный отказ от подписания.

Мотивированный отказ или иного рода возражения на акт окончательной приемки ответчик не направил, все указанные в КС-2 и КС-3 приняты подрядчиком. Таким образом, 9 октября 2019 г. акт окончательной приемки считается подписанным в одностороннем порядке.

Замечаний от ответчика по объёму и качеству, недостатков не заявлено, равно как и мотивированных возражений по спорным актам.

Стороны, подписав формы КС-2 и КС-3, договорились о порядке оформления сдачи-приёмки выполненных работ.

Суд первой инстанции установил, что обязательства по договору исполнителем исполнены в полном объеме, что подтверждено в судебном акте суда кассационной инстанции.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 9.32 договора в случае задержки подрядчиком оплаты принятых работ, подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы в отношении которой возникла просрочка.

Рассчитанная истцом неустойка за просрочку оплаты судом оценена как верная, однако снижена по ходатайству ответчика.

При рассмотрении требований встречного иска суд первой инстанции пришёл к следующим выводам.

Субподрядчиком выполнялись работы в период с 1 августа 2018 г. по 30 сентября 2019 г., что подтверждается двусторонними КС-2 и КС-3.

Пунктом 9.3 договора предусмотрена ответственность за задержку сроков выполнения работ, (вида, этапа, начала и окончания работ) по вине субподрядчика, в этом случае субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 0,1% от общей стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10% общей стоимости работ.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 708 Гражданского кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок окончания работ, определенный п. 3.2.2 договора - 30 сентября 2018 г.

По мнению истца, просрочка была допущена также в отношении срока начала работ, что подтверждено КС-2.

Суд первой инстанции признаетл обоснованным довод ответчика о том, что с территории объекта не вывезена бытовка, принадлежащая субподрядчику, а также находящееся внутри имущество субподрядчика (покрасочное оборудование, средства индивидуальной защиты).

На основании пункта 9.11 договора подрядчиком начислена неустойка за несвоевременное освобождение объекта от строительной техники, неиспользованных материалов поставки субподрядчика и расходных материалов в размере 0,5% от стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10% общей стоимости работ.

Истец по первоначальному иску возражал против удовлетворения требований об уплате неустойки и указал, что по договору выполнил больший, чем согласовано объём работ, таким образом, новые сроки сторонами согласованы обычаями делового оборота.

Суд первой инстанции установил, что сторонами дополнительно соглашение об изменении сроков не заключалось, следовательно, срок окончания работ до 30.09.2018.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса срок является существенным условием договора подряда. Как установлено пунктом 2 статьи 708 Гражданского кодекса, указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Пунктом 18.1 договора сторонами согласовано, что любая договорённость между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Никаких доказательств согласования новых сроков субподрядчиком не представлено. Таким образом, несмотря на увеличение объёма, работы должны были быть выполнены в пределах договорного срока.

Рассчитанная подрядчиком неустойка за просрочку выполнения работ судом оценена как верная, однако снижена по ходатайству субподрядчика.

Суд апелляционной инстанции, изменяя обжалуемый судебный акт исходит из следующего.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции об установлении всех обстоятельств дела, с учетом положений ст. 329, 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для снижения размера неустойки и установил необоснованность применения мер ответственности к подрядчику, поскольку со стороны подрядчика практически не было допущено нарушение сроков выполнения работ. Нарушения составило один день, что составляет размер неустойки 7.620 руб.

При новом рассмотрении дела в отмененной части суд первой инстанции не выполнил все указания суда кассационной инстанции.

Суд апелляционной инстанции установил, что неустойка по встречному иску предъявлена с нарушениями норм материального и процессуального права, в связи с чем не может быть утверждена судом в полном объеме.

Так, суд апелляционной инстанции учитывает, что объемы выполненных и принятых в полном размере работ образовались на основании новых заявок от АО "ОЗ-ИНЖИНИРИНГ", направленных ИП Нецвет В.А. за рамками установленного п. 3.2. договора срока окончания выполнения работ.

Объем работ был выполнен и сдан 01.10.2018 в объеме 35.188,44 кв.м, т.е. в 3,5 раза больше заказанного подрядчиком объема работ. Следовательно, нарушение объема работ исполнителем не допущено.

Суд апелляционной инстанции установил, что срок сдачи работ не нарушен, поскольку имеются дополнительные соглашения к договору, подписанные путем направления друг другу по электронной почте, что условиями договора признается надлежащим обменом деловой корреспонденции.

Расчет неустойки за просрочку выполнения работ, представленный АО "ОЗ-ИНЖИНИРИНГ", не может быть принят за основу при утверждении размера неустойки, поскольку согласно условиям договора подряда в данных правоотношениях имеет место начальный срок выполнения работ, который напрямую зависит от АО "ОЗ-ИНЖИНИРИНГ". Работы выполнялись из поставляемых АО "ОЗ-ИНЖИНИРИНГ" материалов, а также при выдаче им пропусков, оформляемых на сотрудников ИП Нецвет В.А. для выполнения работ по договору на закрытом объекте.

В материалах дела не содержатся доказательства о сроках поставки ответчиком материалов и выдача пропусков, без которых выполнение работ невозможно. Таким образом, имеет место встречное неисполнение обязательства со стороны заказчика, что исключает применение мер ответственности к заказчику.

Кроме того, расчет неустойки за не освобождение ИП Нецвет В.А. объекта от строительных материалов, мусор и строительной бытовки, представленный АО "ОЗ-ИНЖИНИРИНГ", не может быть принят за основу при утверждении размера неустойки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанное требование ответчика, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие, что строительная бытовка принадлежит ИП Нецвет В.А.

Более того, в материалах дела имеется письмо о передаче бытовки собственнику.

Весь объем работ по договору был принят ответчиком.

Суд апелляционной инстанции установил, что недостатки выполнения работ (сроки) были заявлены ответчиком через год после приемки работ.

Претензия ответчика от 22.06.2020 не была направлена в адрес истца.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения встречного иска.

В отношении снижения размера неустойки по первоначальному иску, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ, поскольку ответчик не мотивировал обоснованность применения указанной статьи, в ходатайстве указаны общие нормы права без документального подтверждения обоснованности указанного заявления, при этом произвольное снижение размера неустойки недопустимо.

С учетом возражений ответчика истец указал, что размер неустойки составляет 1.359.840 руб. 31 коп. Суд апелляционной инстанции признает указанный размер неустойки обоснованным, соразмерным последствиям нарушения обязательства. Вместе с тем, требования истца по встречному иску также подлежат удовлетворению в размере 7.620 руб., в связи с допущенным исполнителем нарушение срока выполнения работ на один день.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной производит зачет требований, в результате которого с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 1.352.220 руб. 31 коп. (1.359.840,31 руб.-7.620 руб.)

В силу положений ст.110 ПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

В силу положений ст. 112 АПК РФ суд распределяет судебные расходы по оплате государственной пошлине за рассмотрение дела в судах трех инстанций.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2021 по делу N А40-101679/20 изменить и изложить в следующей редакции.

Взыскать с акционерного общества "О3-ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1117746465550) в пользу индивидуального предпринимателя Нецвет Виолетты Алексеевны (ОГРНИП 315619600056120) неустойку в размере 1.359.840 руб. 31 коп., расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 44.762 руб., по апелляционной жалобе в размере 3.000 руб., по кассационной жалобе в размере 3.000 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Нецвет Виолетты Алексеевны (ОГРНИП 315619600056120) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину платежным поручением N 13 от 18.06.20 в размере 203 руб.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Нецвет Виолетты Алексеевны (ОГРНИП 315619600056120) в пользу акционерного общества "О3-ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1117746465550) штраф в размере 7.620 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 67 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Произвести зачет в части удовлетворенных требований, в результате которого взыскать с акционерного общества "О3-ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1117746465550) в пользу индивидуального предпринимателя Нецвет Виолетты Алексеевны (ОГРНИП 315619600056120) неустойку в размере 1.352.220 руб. 31 коп., расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 50.695 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова