Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2021 г. N 07АП-10283/21 по делу N А45-14915/2021

город Томск

29 декабря 2021 г.

Дело N А45-14915/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Бородулиной И.И.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Калининой О.Д., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ломонович Людмилы Андреевны (N 07АП-10283/21), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.09.2021 по делу N А45-14915/2021 (судья Голубева Ю.Н.) по заявлению индивидуального предпринимателя Ломонович Людмилы Андреевны, г.Краснодар (ИНН 230800485648) к обществу с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани", г. Бердск Новосибирской области (ИНН 5445020868), с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани" (ОГРН 1065473074743), о прекращении незаконного использования товарного знака, взыскании компенсации в размере 40 800 000 руб.,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Аладашвили И.Д., представитель по доверенности от 19.02.2021, паспорт; Чакилев В.К., представитель по доверенности от 19.02.2021, паспорт;

от ответчика: Кудашов И.Г., представитель по доверенности от 16.07.2021, паспорт;

от третьего лица: Кудашов И.Г., представитель по доверенности от 27.07.2021, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ломонович Людмила Андреевна (далее по тексту - истец, ИП Ломонович Л.А.) обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани" (ИНН 5445020868) (далее по тексту - ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани" (ОГРН 1065473074743), со следующими требованиями: 1. Обязать ответчика прекратить осуществлять деятельность по оказанию услуг: бани общественные, бани турецкие и однородных им услуг саун под фирменным наименованием: Общество с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани". 2. Обязать ответчика прекратить незаконное использование обозначения тождественного с товарным знаком "Алексеевские бани", по свидетельству N 351059, в отношении услуг: бани общественные, бани турецкие и однородных им услуг саун. 3. Взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию за незаконное использование товарного знака по свидетельству N 351059 в отношении услуг: бани общественные, бани турецкие и однородных им услуг саун в двукратном размере стоимости услуг, оказанных ответчиком с незаконным использованием товарного знака истца, за период с 02 мая 2018 года по 02 июня 2021 года в размере 38 063 939 рублей 40 копеек.

Решением суда от 30.09.2021 суд обязал общество с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани", г. Бердск Новосибирской области (ИНН 5445020868) прекратить осуществлять деятельность по оказанию услуг: бани общественные, бани турецкие по фирменным наименованием: общество с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани". Обязал общество с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани", г. Бердск Новосибирской области (ИНН 5445020868) прекратить незаконное использование обозначения, схожего до степени смешения с товарным знаком "Алексеевские бани" по свидетельству N 351059 в отношении услуг: бани общественные, бани турецкие. С общества с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани", г. Бердск Новосибирской области (ИНН 5445020868) в пользу индивидуального предпринимателя Ломонович Людмилы Андреевны, г.Краснодар (ИНН 230800485648) взыскана компенсация за нарушение исключительного права на товарный знак по свидетельству N 351059 за период с 01.01.2021 по 02.06.2021 в размере 65518 рублей 20 копеек, а также 12344 рублей расходов по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 сентября 2021 года по делу N А45-14915/2021 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истцам в полном объеме, а именно: 1. Обязать Ответчика прекратить осуществлять деятельность по оказанию услуг: бани общественные, бани турецкие и однородных им услуг саун под фирменным наименованием: Общество с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани". 2.Обязать Ответчика прекратить незаконное использование обозначения тождественного с товарным знаком "Алексеевские бани", по свидетельству N351059, в отношении услуг: бани общественные, бани турецкие и однородных им услуг саун. 3. Взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию за незаконное использование товарного знака по свидетельству N 351059 в отношении услуг: бани общественные, бани турецкие и однородных им услуг саун в двукратном размере стоимости услуг, оказанных ответчиком с незаконным использованием товарного знака истца, за период с 02 мая 2018 года по 02 июня 2021 года в размере 38 063 939 рублей 40 копеек. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального права.

Ответчик в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, приобщенные к материалам дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ИП Ломонович Людмила Андреевна является обладателем исключительного права на словесный товарный знак "Алексеевские бани" по свидетельству N 351059, зарегистрированном на основании заявки N 2007704439, дата регистрации 23.05.2008, дата приоритета 19.02.2007, в отношении услуг 44 класса МКТУ: бани общественные; бани турецкие; маникюр; массаж; парикмахерские; татуирование.

Истцом выявлен факт незаконного использования ответчиком товарного знака по свидетельству N 351059 в отношении услуг 44 класса МКТУ, а именно в отношении услуг: бани общественные, бани турецкие и однородных им услуг саун.

Как указывает истец, предоставление услуг, с нарушением исключительных прав истца, ответчик осуществляет следующими способами: 1. Путем присвоения юридическим лицом фирменного наименования, тождественного товарному знаку по свидетельству N 351059 и последующего выступления в гражданском обороте при оказании услуг бани общественные, бани турецкие, и однородных им услуг саун, под новым фирменным наименованием, произвольная часть которого тождественна товарному знаку истца; 2. Путем использования ответчиком словесного обозначения "Алесеевские бани", тождественного товарному знаку по свидетельству N351059 в сети "Интернет" на своем сайте, размещенном по адресу sibbani.ru; 3. Путем использования ответчиком словесного обозначения "Алексеевские бани", тождественного товарному знаку по свидетельству N351059 на документации, связанной с введением услуг в гражданский оборот.

В качестве доказательств нарушения ответчиком исключительных прав истца на товарный знак, истец ссылается на: - нотариальный протокол осмотра доказательств N 23АВ1216906 от 22.02.2021, за подписью Тищенко Е.А., временно исполняющей обязанности нотариуса Ткаченко М.В., а именно осмотром официального сайта ответчика https://sibbani.ru/, с осмотром страниц сайта https://sibbani.ru/akadem/, https://sibbani.ru/berdsk, https://sibbani.ru/obshhestvennye-bani-v-berdske; - фотоматериалы: фотографией таблички "План эвакуации", фотографиями помещения бани, фотографиями меню "Алексеевские бани", фотографией кассового чека N 1 от 26.02.2021, продажа N 12497, смена N634, на сумму 2450 (две тысячи четыреста пятьдесят) рублей.

При обнаружении нарушения своих исключительных прав на товарный знак N 351059 истец 24.03.2021 направил ответчику претензионное письмо (почтовое отправление N 35002055109765), в котором в целях досудебного урегулирования спора предлагал незамедлительно прекратить незаконное использование товарного знака истца, прекратить осуществлять деятельность по оказанию услуг: бани общественные, бани турецкие, под фирменным наименованием: Общество с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани" и выплатить истцу компенсацию за незаконное использование в отношении услуг: бани общественные, бани турецкие, рассчитанную по состоянию на март 2021 года, в размере 40 800 000 (сорок миллионов восемьсот тысяч) рублей.

Претензия была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Неисполнение ответчиком претензионных требований истца об оплате задолженности послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском с требованиями об обязании ответчика прекратить осуществлять деятельность по оказанию услуг: бани общественные, бани турецкие и однородных им услуг саун под фирменным наименованием: общество с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани"; об обязании ответчика прекратить незаконное использование обозначения тождественного с товарным знаком "Алексеевские бани", по свидетельству N 351059, в отношении услуг: бани общественные, бани турецкие и однородных им услуг саун; а также о взыскании с ответчика в пользу истца компенсации за незаконное использование товарного знака по свидетельству N 351059 в отношении услуг: бани общественные, бани турецкие и однородных им услуг саун в двукратном размере стоимости услуг, оказанных ответчиком с незаконным использованием товарного знака истца, за период с 02 мая 2018 года по 02 июня 2021 года в размере 38 063 939 рублей 40 копеек

Суд пришел к выводу о частичной обоснованности заявленных исковых требований.

Рассмотрев материалы дела повторно, суд апелляционной инстанции считает выводы суда обоснованными, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии со статьей 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, истец является обладателем исключительного права на словесный товарный знак "Алексеевские бани" по свидетельству N 351059, зарегистрированном на основании заявки N 2007704439, дата регистрации 23.05.2008, дата приоритета 19.02.2007, в отношении услуг 44 класса МКТУ: бани общественные; бани турецкие; маникюр; массаж; парикмахерские; татуирование.

В обоснование обстоятельств совершения ответчиком нарушения исключительных прав истца на вышеуказанный товарный знак, истец ссылается на нотариальный протокол осмотра доказательств N 23АВ1216906 от 22.02.2021, за подписью Тищенко Е.А., временно исполняющей обязанности нотариуса Ткаченко М.В., фотоматериалы: фотографию таблички "План эвакуации", фотографии помещения бани, фотографии меню "Алексеевские бани", фотографией кассового чека N 1 от 26.02.2021, продажа N 12497, смена N634, на сумму 2450 (две тысячи четыреста пятьдесят) рублей.

Возражая по заявленным требованиям, ответчик указал следующее, и указанные пояснения приняты судом.

Коммерческое обозначение "Алексеевские бани" используется для номеров саун и общественных бань в г. Новосибирске (Советский район) и в г. Бердск, данное коммерческое обозначение фактически непрерывно используется с 2006 года, о чем достоверно было известно истцу еще до подачи настоящего искового заявления в суд.

Третье лицо в настоящем споре - ООО "Алексеевские бани" (ОГРН 1065473074743), расположенное: 630055, г. Новосибирск, ул. Мусы Джалиля, 14, было зарегистрировано 14.07.2006, т.е. до приоритета истца на товарный знак N 351059, и указанное юридическое лицо с 2006 года оказывало услуги саун в г. Новосибирске.

Уже в ноябре 2006 года на сайте http://sibbani.ru/ в городе Новосибирске оказывались услуги саун под коммерческим обозначением "Алексеевские бани", что подтверждается сервисом: http://web.archive.org/web/20061109110434/http://sibbani.ru/, данный сервис признается допустимым доказательством при рассмотрении споров в ФИПС.

Ответчик, является лицом аффилированным по отношению к третьему лиц в понимании статьи 53.2 ГК РФ, ввиду того, что учредителем третьего лица с 14.07.2006 является Ширяев Алексей Георгиевич (с долей 70% в уставном капитале), а учредителем ответчика с 18.12.2015 (с 100% долей в уставном капитале) является Ширяева Екатерина Евгеньевна (супруга), при этом единоличным исполнительным органом в обоих юридических лицах является Скурихин Алексей Михайлович и ответчик использует общий с третьим лицом сайт - https://sibbani.ru/, администратором домена которого является с 16.08.2006 Ширяев Алексей Георгиевич.

Третье лицо - ООО "Алексеевские бани" (ОГРН 1065473074743), 11.01.2016 подавало возражение против предоставления правовой охраны по свидетельству N 351059 и ИП Ломонович Людмила Андреевна (истец) знакомилась с данными материалами и предоставляла свой отзыв в Федеральный институт промышленной собственности (далее также - ФИПС).

В своем возражении в ФИПС ИП Ломонович Людмила Андреевна указала следующее: "Также считаю, что имеется существенная разница в виде предоставляемых заявителем и правообладателем услуг.

Согласно Устава ООО "Алексеевские бани" от 03.06.2006 года предметом деятельности общества является бытовое обслуживание населения, в т.ч. открытие и эксплуатация саун.

Согласно же свидетельства на товарный знак N 351059, товарный знак зарегистрирован в отношении класса МКТУ 44 в части услуг - бани общественные; бани турецкие; маникюр; массаж; парикмахерские; татуирование".

После ситуации с оценкой доводов ООО "Алексеевские бани" (ОГРН 1065473074743) для отмены охраны товарного знака N 351059 и сохранением Федеральным институтом промышленной собственности за истцом охраны товарного знака N 351059 в классе 44 МКТУ (в части услуг: бани общественные; бани турецкие; маникюр; массаж; парикмахерские; татуирование), истец более не проводил переговоры вплоть до подачи настоящего иска ни с ООО "Алексеевские бани" (ОГРН 1065473074743), ни с ООО "Алексеевские бани" (ОГРН 1155476138157), которые полагали, что деятельность саун не входит в сферу интересов истца.

Таким образом, как верно принято судом во внимание, третье лицо и ответчик руководствовались правой позицией истца, которую тот заявил в своем отзыве на возражение в Роспатент от 16.02.2016 и которое он отправил в адрес третьего лица, о чем представил в Роспатент опись и квитанцию, данная позиция истца была полостью отражена в Решении Роспатента от 19.04.2016, тем самым ответчик фактически с начала своей деятельности по оказанию услуг саун положился на данную юридическую ситуацию.

При этом коллегия суда отмечает, что в ходе рассмотрения дела истец не представил предметных пояснений о том, что побудило доверителя истца кардинально изменить свою позицию по данному вопросу и начать видеть нарушение своих имущественных и неимущественных прав ввиду использования ответчиком своего фирменного наименования при оказании услуг "саун" в городе Бердске через толкование охраны товарного знака через "однородность" услуг, ограничившись ссылкой на право изменения своей правовой позиции;

Коллегия суда соглашается с позицией ответчика о том, что отсутствие вышеуказанного своевременного информирования об изменении правовой позиции фактически привело к длительному (более 5 лет) и субъективно успешному развитию ответчиком и 3-м лицом бренда/коммерческого обозначения на территории г. Новосибирска и г. Бердска, тем самым ответчик имея значительный уровень узнаваемости по прошествии последних 5 лет, что подтверждается представленными в суд благодарственными письмами и грамотами, только при предъявлении настоящего иска был вынужден рассматривать вопрос об изменении коммерческого обозначения и нести расходы на развитие иного коммерческого обозначения, в том числе произвести замену всех вывесок и обозначений на "Бердские бани" в ходе процесса первой инстанции чего бы не было при добросовестном извещении в 2016 г. со стороны истца.

Кроме того, как указывает ответчик, с 2016 года по 2021 год ответчик оказывал услуги только "саун", в 5-ти номерах в г. Бердске, а с января 2021 года к ним добавилась также "общественная Баня" в г. Бердске.

Судом в ходе рассмотрения дела, 08.09.2021 по ходатайству истца обозревался сайт https://sibbani.ru/, который использует ответчик в своей деятельности, в ходе осмотра которого судом установлено, что на указанном сайте предлагаются услуги "бани общественные", "бани турецкие" (хамам).

Каких-либо доказательств, подтверждающих, что указанные услуги предлагались ответчиком до 2021 года в материалы дела не представлено.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к обоснованному выводу о том, что материалами дела подтвержден факт ведения ответчиком деятельности по оказанию услуг "бани общественные", "бани турецкие" (хамам) с января 2021 года под фирменным наименованием: общество с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани".

Согласно статье 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Истец не давал ответчику своего разрешения на использование принадлежащего ему товарного знака "Алексеевские бани", зарегистрированного по свидетельству N 351059. Лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака между истцом и ответчиком не заключался. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Поскольку товарный знак "Алексеевские бани", зарегистрированный по свидетельству N 351059, имеет правовую охрану в отношении услуг 44 класса МКТУ, а именно: бани общественные; бани турецкие; маникюр; массаж; парикмахерские; татуирование, требования истца об обязании ответчика прекратить осуществлять деятельность в части оказания услуг: бани общественные, бани турецкие под фирменным наименованием: общество с ограниченной ответственностью "Алексеевские бани"; об обязании ответчика прекратить незаконное использование обозначения тождественного с товарным знаком "Алексеевские бани", по свидетельству N351059, в части оказания услуг: бани общественные, бани турецкие, правомерно признаны судом обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Относительно требования об обязании ответчика прекратить осуществлять деятельность по оказанию не только услуг "бани общественные", "бани турецкие", но и однородных им услуг "саун", а также прекратить незаконное использование обозначения, тождественного с товарным знаком "Алексеевские бани", зарегистрированного по свидетельству N 351059, в отношении однородных услуг "саун".

Как установлено материалами дела, принадлежащий истцу товарный знак N 351059 "Алексеевские бани", зарегистрирован в отношении услуг 44 класса МКТУ: а именно: бани общественные; бани турецкие; маникюр; массаж; парикмахерские; татуирование, при этом в 44 классе МКТУ имеется такая услуга как "сауны", однако она не была включена в охрану товарного знака по свидетельству N 351059 у истца.

В ходе судебного разбирательства на вопрос суда истец пояснил, что изменения в свидетельство на товарный знак не вносились, перечень услуг в части услуги "сауны" истцом не уточнялся, не расширялся, однако услуги "саун" оказывались истцом с 2016 года. В подтверждение факта оказания истцом услуг "саун", в судебном заседании по ходатайству истца обозревался сайт истца, на котором предлагаются указанные услуги по состоянию на сентябрь 2021 года.

Между тем, каких-либо иных доказательств, подтверждающих факт оказания истцом услуг "саун", равно как и доказательств, подтверждающих довод истца об оказании им услуг "саун" именно с 2016 года, в материалы дела не представлено.

При этом, суд правомерно отметил, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак только в части тех услуг, которым предоставлена охрана в рамках класса МКТУ, в связи с чем у истца нет заключения с ответчиком лицензионного договора на услуги "саун".

Следовательно, довод об "однородности" для данных отношений является ошибочным, так как в данном деле не рассматривается вопрос регистрации прав ответчика на "однородные" общественным баням и турецким баням услуги.

Являются заслуживающими внимания пояснения ответчика о том, что истец, заявляя требование о запрете в судебном порядке ответчику использовать схожее товарному знаку коммерческое обозначение для "однородных услуг саун" тем самым пытается фактически получить приоритет товарного знака на дополнительные услуги 44 кл. МКТУ, подменяя процедуру государственной регистрации товарного знака для конкретных товаров и услуг.

Учитывая вышеизложенное, поскольку услуги "саун" не включены в услуги, на которые распространяется правовая охрана по товарному знаку истца, суд правомерно не установил оснований для предъявления по ним требований к ответчику, в связи с чем, требования истца в части обязания ответчика прекратить осуществлять деятельность по оказанию услуг "саун", а также прекратить незаконное использование обозначения, тождественного с товарным знаком "Алексеевские бани", зарегистрированного по свидетельству N 351059, в отношении услуг "саун", оставлены без удовлетворения.

В Определении ВС РФ от 22.03.2018 N 304-ЭС18-1180, которым отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, содержится правовая полиция, согласно которой абстрактные требования об общем запрете конкретному лицу на будущее в любое время использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в силу закона не подлежал- удовлетворению.

Согласно Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации" суд может отказать в удовлетворении иска, если его предъявление вызвано недобросовестными действиями самого истца или с намерением причинить вред ответчику.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить, из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

С учетом изложенных норм, судом на основании материалов дела и объяснений сторон было правильно квалифицировано поведения истца как имеющего явные признаки недобросовестного и противоречивого поведения, то есть - злоупотребления правом, что позволило суду в сочетании с отсутствием регистрации в свидетельстве на товарный знак согласно классификатора в МКТУ услуги "саун" за истцом, верно квалифицировать услуги "саун" как не находящиеся по совокупности обстоятельств под правовой охраной товарного знака. N 351059 в отношениях истца с ответчиком в данном конкретном споре.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных данным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 27.09.2011 N 3602/11 разъяснил, что пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ предусмотрены два типа компенсации, в равной мере применимых при нарушении исключительного права на товарный знак, и правообладатель вправе сделать выбор по собственному усмотрению. При этом размер компенсации, предусмотренной подпунктом 2 пункта 4 этой статьи, ограничен пределами, установленными законодателем, признан им соразмерным последствиям правонарушения.

По смыслу подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 43.4 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", правообладатель товарного знака может определить размер компенсации, подлежащей выплате за нарушение исключительных прав, как исходя из стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены обычно заключаемых им лицензионных договоров, предусматривающих простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения, так и иным способом.

В развитие приведенных правовых позиций Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.11.2012 N 8953/12 указал, что размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.

Поскольку пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ предусматривается одна мера гражданско-правовой ответственности - компенсация, взыскиваемая вместо убытков, которая лишь рассчитывается разными способами (пункты 1 и 2 названной статьи), Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 02.04.2013 N 16449/12 указывал, что выработанные им в постановлении от 20.11.2012 N 8953/12 подходы применимы и к практике взыскания компенсации, рассчитанной согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ. Суд при соответствующем обосновании не лишен возможности взыскать сумму такой компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием.

В абз. 1 пункта 3 Постановления N 40-П Конституционный Суд РФ указал, что в ГК РФ отсутствует, в отличие от Закона об авторском праве, норма о том, что компенсация за нарушение исключительного права подлежит взысканию независимо от наличия или отсутствия убытков. Основываясь на норме абз. 1 пункта 3 статьи 1252 Кодекса о том, что правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков, Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что "компенсация может взыскиваться и сверх убытков, но лишь при наличии таковых".

Следовательно, позиция КС РФ по указанному вопросу заключается в том, что компенсация подлежит взысканию при доказанности дополнительно факта несения правообладателем убытков.

Правообладатель должен доказать наличие убытков в его имущественной сфере, чтобы претендовать на взыскание убытков.

Будучи мерой гражданско-правовой ответственности, компенсация имеет целью восстановить имущественное положение правообладателя, но при этом, отражая специфику объектов интеллектуальной собственности и особенности их воспроизведения, носит и штрафной характер".

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, штрафной характер компенсации должен стимулировать нарушителя к правомерному (договорному) использованию объектов интеллектуальной собственности и вместе с тем способствовать восстановлению нарушенных прав, а не обогащению правообладателя.

Поскольку отсутствие у суда правомочия - при наличии побуждающих к тому обстоятельств - снизить размер компенсации, исчисленной указанным образом, в условиях правовой неопределенности может привести, вопреки конституционным требованиям справедливости и равенства, к явной несоразмерности налагаемой на ответчика имущественной санкции ущербу, причиненному правообладателю, и тем самым к нарушению баланса их прав и законных интересов, которые защищены статьями 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, следует признать, что подпункт 2 пункта 4 статьи 1515 ГК Российской Федерации не соответствует Конституции Российской Федерации,

Впредь до внесения в гражданское законодательство изменений, вытекающих из настоящего Постановления, суды не могут быть лишены возможности учесть все значимые для дела обстоятельства, включая характер допущенного нарушения и тяжелое материальное положение ответчика, и при наличии соответствующего заявления от него снизить размер компенсации ниже установленной подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК Российской Федерации величины.

При этом - с целью не допустить избыточного вторжения в имущественную сферу ответчика, с одной стороны, и, с другой, лишить его стимулов к бездоговорному использованию объектов интеллектуальной собственности - размер такой компенсации может быть снижен судом не более чем вдвое (то есть не может составлять менее стоимости права использования товарного знака).

Как указано в Постановлении N 40-П Конституционного Суда РФ. сформулированные в Постановлении N 28-П правовые позиции имеют общий (универсальный) характер в том смысле, что должны учитываться не только при применении тех же самых норм ГК РФ, которые стали непосредственным предметом проверки Конституционного Суда Российской Федерации, и лишь в контексте идентичных обстоятельств дела, но и в аналогичных ситуациях.

Как следует из искового заявления, при определении суммы компенсации в размере 38 063 939 руб. 40 коп., истец исходил из двукратной выручки ответчика, полученной последним от оказания банных услуг с незаконным использованием товарного знака истца за период со 02.05.2018 по 02.06.2021, уточненный истцом с учетом заявления ответчика о применении срока исковой давности, которая, согласно представленным ответчиком данным бухгалтерской отчётности, составила 19 031 969 руб. 70 коп. Между тем, судом установлено, что как следует из выписки из ЕГРЮЛ в отношении ответчика, ответчик также ведет иную деятельность, не связанную с оказанием услуг "саун", в том числе деятельность по предоставлению мест для краткосрочного проживания (ОКВЭД 55.20), подача напитков (ОКВЭД 56.30), деятельность по предоставлению прочих вспомогательных услуг для бизнеса, не включенная в другие группировки (ОКВЭД 82.99), деятельность зрелищно-развлекательная прочая, не включенная в другие группировки (ОКВЭД 93.29.9), предоставление косметических услуг парикмахерскими и салонами красоты (ОКВЭД 96.02.2) и другую. Разделить доход ответчика за указанный период от оказания услуг "бани общественные", "бани турецкие" (хамам) и иных услуг, оказываемых ответчиком, не представляется возможным.

Таким образом, сделать однозначный вывод о том, что выручка ответчика за спорный период в размере 19 031 969 руб. 70 коп. образовалась только в результате оказания ответчиком услуг "бани общественные", "бани турецкие" (хамам), невозможно.

Ответчик указал на явно завышенный размер заявленной ко взысканию компенсации, представил в материалы дела контррасчет размера компенсации, основанный на заключении специалиста от 19.07.2021, согласно которого в расчет берется выручка именно от деятельности общественных бань и рыночный размер стоимости права использования товарного знака истца N 351059, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака, что составляет 3,3% от выручки.

Открытие общественных бань в январе 2021 г. подтверждается данными из еженедельной газеты "Народ знает все", N 1 (711) от 18.01.2021 (Бердск. Искитим. Академгородок), в котором размещена статья об официальном открытии общественной бани "Алексеевские бани" с 21.01.2021, копия страницы газеты была передана суду. Ответчиком были представлены в суд полные данные о выручке и чистой прибыли от деятельности с 2016 и по 2021 г. как в разрезе выручки от деятельности "саун" в 2016-2021 г., так и от деятельности "общественных бань" (с 10.01.2021 и по 02.06.2021), а также в разрезе выручки непосредственно от услуги и от реализации сопутствующих товаров. В том числе ответчиком были представлены в суд документы, на основании которых был произведен расчет: Копии бухгалтерских балансов и отчетов о финансовом результате за 2018, 2019, 2020 г., 2021 г. Также ответчиком были приложены квитанции о приемке налоговой инспекцией данной отчетности в электронном виде.

Принимая во внимание, что ответчик подтвердил факт оказания услуг "бани общественные" с января 2021 года, учитывая, что разделить доход ответчика за указанный период от оказания услуг "бани общественные", "бани турецкие" (хамам) и иных услуг, оказываемых ответчиком, не представляется возможным, суд снижая размер компенсации правомерно признал верным расчет ответчика, произведенный от общей суммы выручки общественных бань (услуги и товары), в соответствии с которым сумма правомерного использования товарного знака истца N 351059 для деятельности общественных бань за спорный период составляет 65518 рублей 20 копеек. Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи все приведенные доводы и представленные в материалы дела доказательства, учитывая характер допущенного нарушения, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, суд пришел к верному выводу о необходимости взыскать компенсацию за нарушение исключительного права на товарный знак по свидетельству N 351059 за период с 01.01.2021 по 02.06.2021 в размере 65518 рублей 20 копеек.

Доказательства, имеющиеся в материалах дела, исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями АПК РФ, существенных нарушений положений статей 10, 15, 65, 71, 168, 170, 184, 185 АПК РФ, повлекших возможность принятия иного судебного акта, а также обстоятельств, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права, основаны на неверном толковании норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции. Доводы по существу спора, опровергающие установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не приведены. С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется. Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.09.2021 по делу N А45-14915/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ломонович Людмилы Андреевны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина С.Н. Хайкина