Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2024 г. N 09АП-89456/23 по делу N А40-141655/2022

г. Москва

16 февраля 2024 г.

Дело N А40-141655/22

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей Б.В. Стешана, Ю.Н. Кухаренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.А. Елмановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" и Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 ноября 2023 года по делу N А40-141655/22,

по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" (ОГРН: 1207700159017, ИНН: 7734434340)

к Министерству обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261)

третье лицо: временный управляющий ООО "Инвестиционная сервисная компания" Александров Павел Юрьевич (107113; г. Москва, а/я 127)

о взыскании задолженности,

по встречному иску Министерства обороны Российской Федерации

к Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" о взыскании суммы штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по концессионному соглашению,

при участии в судебном заседании:

от истца: Чирук А.А. по доверенности от 16.10.2023,

от ответчика: Калюжная О.В. по доверенности от 27.03.2023, Евлампьев А.А. по доверенности от 27.03.2023, Кривошеина М.А. по доверенности от 11.10.2022, Киселева Т.В. по доверенности от 11.10.2022,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Министерству обороны Российской Федерации (далее - ответчик) о взыскании задолженности по недополученной валовой выручке (выпадающие доходы) за период с 1 августа по 31 декабря 2021 года в размере 48 978 945 руб. 44 коп., пени за период с 16.03.2022 по 21.06.2022 в размере 479 993 руб. 67 коп., пени за период с 22.06.2022 по дату фактического исполнения денежного обязательства.

По встречному исковому заявлению Министерства обороны Российской Федерации к Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" о взыскании суммы штрафа в размере 1 017 500 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств по концессионному соглашению от 01.07.2021 N 370/7/КС-3.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО "Инвестиционная сервисная компания" Александров Павел Юрьевич.

Решением от 17 ноября 2023 года Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении первоначального иска отказал, встречный иск удовлетворил частично.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционных жалоб истец и ответчик указали, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

От Министерства обороны Российской Федерации поступил отзыв, в котором оно против удовлетворения апелляционной жалобы истца возражало, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы истца.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось, в связи с чем, жалоба рассмотрена без его участия в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ООО "ИСК" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, по доводам жалобы Минобороны РФ возражал, просил оставить ее без удовлетворения.

Представитель Министерства обороны Российской Федерации возражал по доводам, изложенным в жалобе ООО "ИСК", поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2023 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 01 июля 2021 года во исполнение распоряжения Правительства Российской Федерации от 19 мая 2021 года N 1298-р, между Министерством обороны Российской Федерации (Концедент, ответчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" (Концессионер, Истец) заключено концессионное соглашение в отношении объекта "Система теплоснабжения объектов Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории Оренбургской области" N 370/7/КС-З (далее - Концессионное соглашение).

Согласно п. 1.1 Концессионного соглашения, Концессионер обязуется за свой счет и (или) за счет привлеченных средств создать и (или) реконструировать котельные, осуществлять деятельность по производству, передаче, распределению тепловой энергии, осуществлению горячего водоснабжения в границах дислокации объектов системы теплоснабжения Минобороны России, расположенных на территории Оренбургской области в рамках Концессионного соглашения Концессионером принято от Концедента в эксплуатацию двенадцать теплогенерирующих объектов Минобороны России на территории Оренбургской области, поименованных в Концессионном соглашении.

В обоснование исковых требований истец указал следующее.

При подготовке Концессионного соглашения, а также Инвестиционной программы Концессионером использовались исходные данные: полезный отпуск и валовая выручка, полученные от Концедента.

Концессионное соглашение заключено Концессионером при условии соответствия показателей, предоставленных Концедентом, в том числе: полезного отпуска, валовой выручки и расходов при осуществлении деятельности, определенной Концессионным соглашением - фактическим результатам деятельности котельных.

В связи с чем, показатели, предоставленные Концедентом, приняты как достоверные и, расчет этих показателей не подвергался проверке со сторон Концессионера.

При этом предоставление недостоверных данных при заключении Концессионного соглашения влечет негативные последствия не только для Концессионера - в виде неполучения, предусмотренной Концессионным соглашением, валовой выручки, но и для Концедента - в виде невозможности исполнения Концессионером проведения модернизации предмета Концессионного соглашения.

В соответствии с условиями Концессионного соглашения Обособленным подразделением ООО "ИСК" "Оренбургское" заключены государственные контракты с Федеральным государственным бюджетным учреждением "Центральное жилищно-коммунальное управление" Министерства обороны Российской Федерации (далее - ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России), контракты на оказание услуг по поставке теплоснабжения и горячего водоснабжения.

На основании п. 1 Приложения N 5 к распоряжению Правительства Российской Федерации от 19 мая 2021 года N 1298-р, объем валовой выручки, получаемой Концессионером в рамках реализации Концессионного соглашения на 2021 (календарный) год, должен составлять 222 367 000 руб., из которых 218 077 000 руб. - для котельных, подлежащих регулированию, и 4 290 000 руб. - для котельных, по которым предусмотрено заключение долгосрочных договоров по ценам, определенным соглашением сторон. Необходимая валовая выручка приведена без учета НДС.

При этом валовая выручка Концессионера за период с 1 августа по 31 декабря 2021 года, согласно п. 1 Приложения N 5 к распоряжению Правительства Российской Федерации от 19 мая 2021 года N 1298-р и п. 3 Приложения 10.1, п. 2 Приложения 10.2 к Концессионному соглашению, согласованная сторонами в Концессионном соглашении для объектов Минобороны России должна составить 75 579 268,95 рублей, без учета НДС, то есть 90 695 122 руб. 74 коп., с учетом НДС.

За период с 1 августа по 31 декабря 2021 года на основании заключенных государственных контрактов с ФГБУ "ЦЖКУ МО РФ", последним произведена оплата за услуги теплоснабжения и горячего водоснабжения на общую сумму 34 763 481 руб. 08 коп., без учета НДС, то есть 41 716 177 руб. 30 коп., с учетом НДС, которая составила фактически полученную за указанный период валовую выручку.

При таких обстоятельствах, согласно расчету истца, сумма недополученной валовой выручки Концессионера, в сравнении с показателями, приведенными в Концессионном соглашении, составляет 40 815 787 рублей 87 коп., без учета НДС, то есть 48 978 945 руб. 44 коп., с учетом НДС.

Истец указывает на то, что за период август-декабрь 2021 года Концессионером не дополучена валовая выручка в сумме 48 978 945 руб. 44 коп., с учетом НДС, которую Концедент обязался обеспечить в соответствии с Концессионным соглашением, тем самым, признается существенное нарушение Концессионного соглашения одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения.

Согласно требованиям п. 6.5. ч. 1 ст. 10 Федеральный закон от 21.07.2005 N 115- ФЗ (ред. от 01.05.2022) "О концессионных соглашениях" объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктами 10, 11 и 17 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, и реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), является существенным условием концессионного соглашения.

Нарушение (несоблюдение) Концедентом существенных условий концессионного соглашения является бесспорным основанием для расторжения Концессионером условий концессионного соглашения и требования возмещения всех понесенных Концессионером расходов.

В соответствии с условиями Концессионного соглашения, задачами Концессионера является обеспечение бесперебойного теплоснабжения подключенных зданий и сооружений, а также модернизация самого объекта Концессионного соглашения.

При этом в случае не достижения предусмотренных Концессионным соглашением показателей по валовой выручке становится невозможной реализация каждой из выше указанных задач.

Согласно ч. 1 ст. 16 п.п. Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", п.п. 12.7-12.9 Концессионного соглашения, сторона не исполнившая обязанности, предусмотренные Концессионным соглашением, несет ответственность в виде возмещения убытков и выплаты неустойки.

В соответствии с ч.1 ст. 18 Федерального закона "О концессионных соглашениях" от 21.07.2005 N 115-ФЗ (далее - ФЗ "О концессии") при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, концессионеру гарантируется защита его прав и законных интересов в соответствии с Конституцией Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 20 ФЗ "О концессионных соглашениях" Концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением.

Руководствуясь изложенным, 15.03.2022 за исх. N 26/22 в адрес Концедента было направлено письмо "Об урегулировании претензии Концеденту по Концессионным соглашениям N 370/7/КС-З, N 370/7/КС-З, N 370/7/КС-5", с обращением об оплате недополученной валовой выручки в срок до 15.04.2022.

06.06.2022 в адрес Концедента была направлена претензия с требованием возмещения недополученных доходов, которая ответчиком получена, но оставлена без удовлетворения.

ООО "ИСК" обращается с требованием возмещения недополученных доходов, которые Концессионер получил бы в случае надлежащего исполнения Концедентом своих обязанностей по Концессионному соглашению и понуждению к исполнению условий Концессионного соглашения.

В порядке ч. 12.3. Концессионного соглашения, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий Концессионного соглашения, сторона, нарушившая условия Концессионного соглашения, обязана возместить причиненные убытки, включая упущенную выгоду, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Истец полагает, что ввиду ненадлежащего исполнения Концедентом обязательств в рамках Концессионного соглашения, Концессионеру были причинены убытки в виде недополученной валовой выручки ООО "ИСК", в связи отклонением фактического полезного отпуска от планового, согласованного сторонами в Концессионном соглашении.

Согласно расчету истца, сумма недополученной валовой выручки (выпадающие доходы) Концессионера за период с 1 августа по 31 декабря 2021 года составляет 48 978 945 руб. 44 коп.

Кроме того, в порядке ч. 12.7. Концессионного соглашения, виновная сторона обязана уплатить другой стороне неустойку в виде пени в случае неисполнения предусмотренных концессионным соглашением денежных обязательств в порядке, предусмотренном действующим законодательством Российской Федерации, в размере 0,01% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

Истец начислил неустойку за период с 16.03.2022 по 21.06.2022 в размере 479 993 руб. 67 коп.

Истец полагает, что общая сумма недополученной валовой выручки с учетом пеней (за период с 16 03.2022 по 21.06.2022) составила 49 458 939 руб. 11 коп.

В обоснование исковых требований по встречному иску Минобороны РФ ссылается на то, что согласно пункту 8.12 Концессионного соглашения Концессионер обязан предоставить безотзывную банковскую гарантию, которая должна быть непередаваемой и соответствовать иным требованиям, предусмотренным Приложением N 11 "Требования к банковской гарантии" к Концессионному соглашению и постановлением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2013 г. N 1188 "Об утверждении требований к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем".

Согласно пункту 8.13 в банковской гарантии должен быть указан срок, на который она выдана, в случае ее предоставления на весь срок действия Концессионного соглашения, а также должно содержаться указание на срок предоставления новой банковской гарантии, в случае ее предоставления на каждый год в течение установленного в решении о заключении Концессионного соглашения срока ее предоставления.

Согласно пункту 8.14 в банковской гарантии должна быть указана сумма, подлежащая выплате в каждом году обеспечения исполнения обязательств, рассчитанная в виде процентного значения (в размере 5 процентов) предельного размера расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию Объекта Концессионного соглашения.

В нарушение пункта 8.12 Концессионного соглашения Концессионер не предоставил банковскую гарантию.

Согласно пункту 12.1 Концессионного соглашения за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Концессионным соглашением, стороны несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации и Концессионным соглашением.

Пунктом 12.10 Концессионного соглашения предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Концессионером обязательств, предусмотренных Концессионным соглашением, в том числе регистрации объектов недвижимости, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Концессионным соглашением, размер штрафа устанавливается в размере 0,5% от суммы предельного размера расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта Концессионного соглашения и составил 1 017 500 руб.

В соответствии с пунктом 4.13 Концессионного соглашения и приложением N 8 к Концессионному соглашению предельные размеры расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта Концессионного соглашения в 2021-2024 годах в общем размере составляют 203 500 000 руб.

Минобороны России в адрес ООО "ИСК" была направлена претензия от 7 ноября 2022 года N 207/8/4048, которая оставлена без удовлетворения.

По смыслу пункта 3 статьи 310 ГК РФ обязанность по выплате указанной в нем денежной суммы возникает у соответствующей стороны в результате осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение его условий, то есть в результате соответствующего изменения или расторжения договора (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, с момента осуществления такого отказа (изменения условий обязательства) первоначальное обязательство прекращается или изменяется и возникает обязательство по выплате определенной денежной суммы.

Положениями статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

В соответствии со статьями 393, 394 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договору лицо, нарушившее обязательство, обязано возместить убытки, а в случае, предусмотренном законом или договором, неустойку.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска, и о частичном удовлетворении встречного иска с учетом довода ответчика по встречному иску о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы ООО "ИСК" подлежат отклонению по следующим основаниям.

Ссылка ООО "ИСК" на то, что Минобороны России принято решение о заключении концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено Концессионером, подлежит отклонению.

Основной целью заключения концессионных соглашений является привлечение инвестиций в сферу жилищно-коммунального хозяйства Минобороны России, что должно обеспечить достижение главного экономического эффекта - снижение государственных (бюджетных) затрат, техническое перевооружение и обновление основных фондов, повышение надежности энергообеспечения и энергосбережения, создание конкурентной среды.

Нормативно-правовая база Российской Федерации о концессионных соглашениях состоит из Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115 Федерального закона "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ), Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ), постановления Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 г. N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" (далее - постановление Правительства РФ N 1075) и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Федеральный закон N 190-ФЗ устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

Принципы и методы определения цен (тарифов) на тепловую энергию (мощность) и теплоноситель, цен (тарифов) на услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя, платы за услуги по поддержанию резервной тепловой мощности при отсутствии потребления тепловой энергии и платы за подключение к системе теплоснабжения определены в Основах ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ N 1075 (далее - Основы ценообразования).

Порядок определения необходимой валовой выручки (далее - НВВ), долгосрочных параметров регулирования (далее - ДПР), объема полезного отпуска, возмещения выпадающих доходов, расходов закреплено за органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов (цен).

Полномочия, функции и задачи органов государственной власти в области государственного регулирования тарифов (цен) определены следующим нормативно-правовым актом субъекта - Оренбургской области: Департаментом Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов, который действует в соответствии с положением о Департаменте, утвержденным указом Губернатора Оренбургской области от 16 декабря 2005 г.N 141-ук.

Инициатором заключения Концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения Министерства обороны Российской Федерации выступил Концессионер. В соответствии с пунктом 4.2 статьи 37 Закона N 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 Закона N 115-ФЗ и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации. При подготовке концессионных соглашений концессионер имеет право проверить сведения, представленные концедентом.

Перед заключением концессионного соглашения органом тарифного регулирования в соответствии с пунктом 1 статьи 42 Закона N 115-ФЗ утверждаются долгосрочные параметры регулирования (далее - ДПР) с учетом фактического объема НВВ, полезного отпуска тепловой энергии и теплоносителя.

Значения ДПР и метода регулирования, содержащиеся в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, согласовываются органом регулирования на основании заявления, представленного лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения в соответствии с разделом IX (1) постановления Правительства N 1075.

Согласно пункту I статьи 42 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение должно содержать значения ДПР деятельности концессионера, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, в случае, если реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

Согласно части 2 статьи 47 Федерального закона N 115-ФЗ к долгосрочным параметрам регулирования деятельности концессионера, которые устанавливаются в качестве критериев конкурса, относятся: 1) базовый уровень операционных расходов, который устанавливается на первый год действия концессионного соглашения; 2) показатели энергосбережения и энергетической эффективности; 3) нормативный уровень прибыли в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод индексации установленных тарифов или метод индексации.

С учетом статьи 9 Закона N 115-ФЗ, раздела 11 Концессионных соглашений комиссией по контролю за соблюдением исполнения условий концессионных соглашений в составе рабочей группы, назначенной приказом Конце дейта от 21 февраля 2022 г. N 17, представителями федерального государственного бюджетного учреждения "Центральное жилищно-коммунальное управление" Министерства обороны Российской Федерации (далее - Учреждение) и Концессионера с 20 января по 15 марта 2022 г. проведена проверка использования государственного имущества и соблюдения исполнения Концессионером условий заключенного Концессионного соглашения.

В соответствии с актом N 3 от 16 мая 2022 г. о результатах контроля за соблюдением Концессионером условий Концессионного соглашения установлено, что технико-экономические показатели объектов за истекший период, переданных по концессионному соглашению, соответствует показателям, установленным Концессионным соглашением (приложение N 1 к концессионному соглашению).

Кроме того, во исполнение заключенных между Учреждением и истцом контрактов на поставку тепловой энергии и горячего водоснабжения на объекты Минобороны России, Учреждением оплачены в полном объеме поставленные энергоресуры, что подтверждает обеспечение годового полезного отпуска тепловой энергии и необходимой валовой выручки Концессионера по объектам Минобороны России. Указанные обстоятельства не оспариваются истцом, а прямо указываются на странице 3 искового заявления.

В апелляционной жалобе ООО "ИСК" указывает, что орган государственного регулирования согласовал именное те величины, значения и параметры, имеющиеся в концессионном соглашении, которые были заявлены уполномоченным органом Концедента, а не Концессионера.

По вопросу согласования сведений, вошедших в Концессионное соглашение, Концендент действовал в строгом соблюдении законодательства, а именно норм Закона N 115-ФЗ и Порядком согласования органом регулирования значений долгосрочных параметров регулирования (далее - ДПР) и метода регулирования тарифов, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, представленным лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее - Порядок), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения", которое Истец называет "полным бредом".

Инициатором, заключения Концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения Министерства обороны Российской Федерации, выступил Концессионер.

В соответствии с пунктом 4.2 статьи 37 Закона N 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 Закона N 115-ФЗ и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации. При подготовке концессионных соглашений концессионер имеет право проверить сведения, представленные концедентом.

Перед заключением концессионного соглашения органом тарифного регулирования в соответствии с пунктом 1 статьи 42 Закона N 115-ФЗ утверждаются долгосрочные параметры регулирования с учетом фактического объема необходимой валовой выручки (далее - НВВ), полезного отпуска тепловой энергии и теплоносителя.

Согласно пункту 1 статьи 42 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение должно содержать значения ДПР деятельности концессионера, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, в случае, если реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

Согласно части 2 статьи 47 Федерального закона N 115-ФЗ к долгосрочным параметрам регулирования деятельности концессионера, которые устанавливаются в качестве критериев конкурса, относятся: 1) базовый уровень операционных расходов, который устанавливается на первый год действия концессионного соглашения; 2) показатели энергосбережения и энергетической эффективности; 3) нормативный уровень прибыли в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод индексации установленных тарифов или метод индексации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 52 Закона N 115-ФЗ Орган, уполномоченный Правительством Российской федерации, либо субъектом Российской Федерации, участвующим в концессионном соглашении, либо муниципальным образованием па рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, за исключением случая, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения соглашения выступает единая теплоснабжающая организация, в течение семи рабочих дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения, за исключением случая, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения соглашения выступает единая теплоснабжающая организация, направляет такое предложение в орган исполнительной власти или орган местного самоуправления, осуществляющие ре1улирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), для согласования содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования цен (тарифов), определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения) и метода регулирования тарифов. Указанное согласование осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Концедент, получив предложение о заключении концессионного соглашения, направил его в Департамент Оренбургской области по цепам и тарифам, на что получил ответ от 02.09.2020 N 37/01-13/1310 о согласовании метода регулирования тарифов и об отказе в согласовании ДПР, содержащихся в проекте концессионного соглашения, и направил информацию, предусмотренную пунктами 4,5,7 и Л части 1 статьи 46 Федерального закона N 115-ФЗ: Объем полезного отпуска тепловой энергии, цены на энергетические ресурсы, величину неподконтрольных расходов, ДПР и т.д., которые и были заложены в Концессионное соглашение.

Департаментом (орган тарифного регулирования субъекта) была направлена информация по объемам полезного отпуска тепловой энергии на срок действия концессионного соглашения, прогноз цен па энергетические ресурсы на срок действия концессионного соглашения, удельное потребления энергетических ресурсов на единицу объема полезного отпуска тепловой энергии в году, базовый уровень операционных расходов, нормативный уровень прибыли, показатели энергосбережения и энергетической эффективности, величину неподконтрольных расходов, объем валовой выручки на первый год действия концессионного соглашения.

Таким образом, орган тарифного регулирования согласовал иные ДПР отличные от тех, которые направлял Концедент (Минобороны России).

Утверждение истца в отношении того, что вывод суда, на основании раздела IX (1) постановления Правительства N 1075 (далее - постановление), основан не неверном толковании норм права.

Министерством обороны в дело представлено письмо Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов от 02.09.2020 N 37/01-13/1310 (далее - Департамент), в котором сказано, что Департамент, рассмотрев обращение о согласовании параметров регулирования и метода регулирования тарифов, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения, представленном ООО "ИСК", сообщает о согласовании метода регулирования тарифов (метода индексации), содержащегося в предложении о заключении концессионного соглашения.

Департамент также сообщает об отказе в согласовании значений ДПР, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения. Согласно пункту 96(8) Порядка согласования органом регулирования значений ДПР и метода регулирования тарифов, содержащихся в предложении о заключении КС в отношении объектов теплоснабжения, представленных лицом, выступающим с инициативой заключения КС, утвержденного постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075 (далее - Порядок), Департамент предлагает предельные значения ДПР и срок их действия.

Пункт 96(8), на который ссылается Департамент, находится в разделе IX. 1, на который сослался суд первой инстанции.

Порядок согласования органом регулирования значений долгосрочных параметров регулирования и метода регулирования тарифов, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, представленном лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения.

Решения Департамента истец не оспаривал, писем не направлял.

В соответствии с ПП N 1075 и 115-ФЗ и в соответствии с письмом Департамента Концессионное соглашение должно содержать значения ДПР деятельности концессионера (1. базовый уровень операционных расходов, который устанавливается па первый год действия концессионного соглашения; 2. показатели энергосбережения и энергетической эффективности; 3. нормативный уровень прибыли в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод индексации установленных тарифов или метод индексации), определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, в случае если реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

Доводы жалобы о том, что предметом исковых требований является недополученный доход - недополученная валовая выручка, а не выпадающие доходы, а также расчет недополученной валовой выручки путем простейших арифметических вычислений, подлежит отклонению.

Принципы и методы определения цен (тарифов) на тепловую энергию (мощность) и теплоноситель, цен (тарифов) на услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя, платы за услуги по поддержанию резервной тепловой мощности при отсутствии потребления тепловой энергии и платы за подключение к системе теплоснабжения определены в Основах ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1075 от 22 октября 2012 г. (далее - Основы ценообразования).

Полномочия Департамента в области государственного регулирования тарифов закреплены положением о Департаменте, утвержденным указом Губернатора Оренбургской области от 16 декабря 2005 г. N 141-ук.

Порядок определения необходимой валовой выручки (далее - ПВВ), долгосрочных параметров регулирования (далее - ДПР), объема полезного отпуска, возмещения выпадающих доходов, расходов в области государственного регулирования тарифов (цен) закреплено за Департаментом.

В соответствии с Основами ценообразования "необходимая валовая выручка" -экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимый регулируемой организации для осуществления регулируемого вида деятельности в течение расчетного периода регулирования.

В пункте 22 Основ ценообразования сказано, что тарифы устанавливаются на основании необходимой валовой выручки, определенной для соответствующего регулируемого вида деятельности, и расчетного объема полезного отпуска соответствующего вида продукции (услуг) на расчетный период регулирования.

Пункт 32 необходимая валовая выручка регулируемой организации определяется как сумма планируемых на расчетный период регулирования расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль организаций (расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг), и внереализационные расходы), расходов, не учитываемых при определении налоговой базы налога на прибыль (расходы, относимые на прибыль после налогообложения), величины расчетной предпринимательской прибыли регулируемой организации, величины налога на прибыль, а также экономически обоснованных расходов регулируемой организации, указанных в пункте 13 настоящего документа.

В случае, если регулируемая организация в течение расчетного периода регулирования понесла экономически обоснованные расходы, не учтенные органом регулирования при установлении для нес регулируемых цен (тарифов), в том числе расходы, связанные с незапланированным органом регулирования при установлении цен (тарифов) для такой регулируемой организации ростом цен на продукцию, потребляемую регулируемой организацией в течение расчетного периода регулирования, то такие расходы, включая расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлекаемых для покрытия недостатка средств, в том числе вызванного осуществлением расчетов за коммунальную услугу по отоплению равномерно в течение календарного года, учитываются органом регулирования при установлении регулируемых цен (тарифов) для такой регулируемой организации начиная с периода, следующего за периодом, в котором указанные расходы были документально подтверждены на основании годовой бухгалтерской и статистической отчетности, но не позднее чем на 3-й расчетный период регулирования, в полном объеме. Указанные экономически обоснованные расходы регулируемой организации включаются органом регулирования в необходимую валовую выручку независимо от достигнутого ею финансового результата.

В соответствии с абзацем 3 пункта 12 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденные приказом ФСТ России от 13 июля 2013 г. N 760-э, если по итогам расчетного периода регулирования на основании данных статистической и бухгалтерской отчетности подтверждаются выпадающие доходы, связанные с превышением учтенного при установлении тарифов объема полезного отпуска над фактическим, то средства на компенсацию таких выпадающих доходов учитываются органом регулирования при установлении цен и тарифов для такой организации начиная с периода, следующего за периодом, в котором указанные выпадающие доходы были документально подтверждены на основании годовой бухгалтерской и статистической отчетности, но не позднее, чем на 3-й расчетный период регулирования.

Необходимая валовая выручка, о которой говорит Концессионер, является плановой величиной, которая в соответствии с и. 13, подлежит корректировке в следующих расчетных периодах регулирования. Обеспечение недополученных денежных средств НВВ осуществляется путем включения в НВВ недополученных выпадающих доходов организации.

То есть выпадающие доходы - это одна из составляющих необходимой валовой выручки, которая и обеспечивает возмещение недополученного дохода по валовой выручки вследствие каких либо причин за прошлый период, в том числе и связанные с превышением запланированного полезного отпуска над фактическим.

За подписью заместителя министра обороны Российской Федерации Михаила Евгеньевича Мизинцева был направлен запрос по вопросу недополученных доходов в Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ, в ответе прямо указано, что в соответствии с абзацем 3 пункта 12 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденные приказом ФСТ России от 13. Июля 2013 г. N 760-э, если по итогам расчетного периода регулирования на основании данных статистической и бухгалтерской отчетности подтверждаются выпадающие доходы, связанные с превышением учтенного при установлении тарифов объема полезного отпуска над фактическим, то средства на компенсацию таких выпадающих доходов учитываются органом регулирования при установлении цен и тарифов для такой организации начиная с периода, следующего за периодом, в котором указанные выпадающие доходы были документально подтверждены на основании годовой бухгалтерской и статистической отчетности, но не позднее, чем на 3-й расчетный период регулирования. Что и было сделано Министерством обороны РФ.

В договорных тарифах, согласованных на 2023 год в теплоносителе горячая вода, по Оренбургской области в размере 2 192,13 руб./Ткал (без НДС) Протоколом от 31 января 2023 года (далее - Протокол) предусмотрены выпадающие расходы, которые понес Концессионер за 2021 год.

В соответствии с п. 13 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных ПП РФ от 22 октября 2012 года N 1075, в случае, если регулируемая организация в течение расчетного периода регулирования понесла экономически обоснованные расходы, не учтенные органом регулирования при установлении для нее регулируемых цен (тарифов), в том числе расходы, связанные с незапланированным органом регулирования при установлении цен (тарифов) для такой регулируемой организации ростом цен на продукцию, потребляемую регулируемой организацией в течение расчетного периода регулирования, то такие расходы, включая расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлекаемых для покрытия недостатка средств, в том числе вызванного осуществлением расчетов за коммунальную услугу по отоплению равномерно в течение календарного года, учитываются органом регулирования при установлении регулируемых цен (тарифов) для такой регулируемой организации начиная с периода, следующего за периодом, в котором указанные расходы были документально подтверждены на основании годовой бухгалтерской и статистической отчетности, но не позднее, чем на 3-й расчетный период регулирования, в полном объеме.

В соответствии с таблицей "Свод показателей, принятых в согласовании договорных цен (тарифов) па тепловую энергию в теплоносителе вода за 2021-2023 годы по объектам производства тепловой энергии переданных в рамках концессионного соглашения но Оренбургской области" вся необходимая валовая выручка с учетом выпадающих доходов составила 75 646 617,23 руб. без НДС (столбец 17 и пункт 6 Протокола), недополученный доход за 2021 год составил 3 619 279,12 руб. (столбец 11 и пункт 4 Протокола).

Правоотношения с Концессионером в области тарифообразования построены с соблюдением федерального законодательства.

В части, касающейся регулируемых объектов теплоснабжения, решение принимается Департаментом Оренбургской области.

В соответствии с пунктом 13 Основ ценообразования выпадающие доходы по регулируемым котельным Концессионер должен направить и подтвердить обосновывающими документами в органе исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

По регулируемым котельным обеспечение НВВ должно быть также предусмотрено при утверждении тарифов в Департаменте Оренбургской области, что также подтверждается письмом генерального директора ОЛО "КГК" - является исполнительным органом управления группы компаний, куда входит ООО "ИСК" (исх. N 26/23 от 27 февраля 2023 г.), направленным в Департамент эксплуатационного содержания и обеспечения коммунальными услугами воинских частей и организаций Минобороны России, в котором говорится, что решениями региональных служб по тарифам субъектов Российской Федерации для Концессионера утверждены тарифы значительно ниже расчетов, предложенных Концессионером.

Доля регулируемых котельных в общем полезном отпуске Концессионера составляет 97,4% в соответствии с Приложением 1.1 к Концессионному соглашению (выделены маркером регулируемые котельные).

Весь полезный отпуск составляет 132,25 тыс. Гкал, в том числе 128,85 тыс. Гкал приходится на регулируемые объекты, что составляет 97,4 % от полезного отпуска.

Концессионеру необходимо провести работу с органами регулирования тарифов в целях возмещения убытков и выпадающих доходов по регулируемым котельным.

Таким образом, Концессионеру необходимо провести работу с органами регулирования тарифов в целях возмещения убытков и выпадающих доходов по регулируемым котельным, в соответствии с Концессионным соглашением Концессионер обязан достигнуть плановых значений показателей деятельности, предусмотренных в Приложении N 5 "Объемы ежегодной валовой выручки, получаемой концессионером при использовании (эксплуатации) Объекта Концессионного соглашения в течение срока действия Концессионного соглашения" к Концессионному соглашению.

Таким образом, Концессионером не предприняты необходимые, предусмотренные в законодательстве меры для обеспечения НВВ, учтенной в КС.

Утверждение ООО "ИСК" о том, что Концедент забывает указать, что и до заключения концессионного заключения и после его заключения объекты осуществляли как регулируемые виды деятельности, так и не регулируемые, то есть по тарифам, устанавливаемым органом государственного регулирования, так и по тарифам, определенным соглашением сторон, не соответствует обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 12 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ N 1075, орган регулирования устанавливает тарифы на тепловую энергию с учетом утвержденных ДПР концессионера (в том числе полезный отпуск), установленных в соответствии с Законом N 115-ФЗ и Законом N 190-ФЗ.

Пунктом 52 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 13 июня 2013 г. N 760-э (далее - Методические указания), определен состав расходов, включаемых в необходимую валовую выручку.

Оценка их экономической обоснованности производятся в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета, а также в соответствии с настоящими Методическими указаниями.

Расходы, включаемые в необходимую валовую выручку, формируются, в том числе, с учетом выполнения программ регулируемой организации в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности.

НВВ на расчетный период регулирования, определяемая в соответствии с методом экономически обоснованных расходов, рассчитывается по формуле в соответствии с пунктом 23 Методических указаний.

Фактическая НВВ концессионера напрямую зависит от объемных показателей/условий договорных отношений с платными потребителями.

В соответствии с требованиями концессионных соглашений, в целях обеспечения достижения финансовых показателей, концессионер принимает на себя инвестиционные обязательства по созданию и реконструкции объектов теплоснабжения. Инвестиционные затраты подлежат компенсации за счет увеличения тарифа на тепловую энергию уполномоченными органами власти в области регулирования цен (тарифов) исходя из объемов и сроков осуществления инвестиционных затрат концессионера.

По котельным, подлежащим государственному регулированию, тарифы действуют в соответствии с принятыми нормативно-правовыми актами уполномоченного органа субъекта в сфере тарифного регулирования: в соответствии с приказами Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов.

По котельным, не подлежащим государственному регулированию договорная цена на период с 1 августа 2021 г. по 31 декабря 2021 г. действует в соответствии с протоколом совещания от 19 октября 2021 г. под руководством руководителя Департамента эксплуатационного содержания и обеспечения коммунальными услугами воинский частей и организаций Министерства обороны Российской Федерации - по Оренбургской области - 1 258,80 руб./Гкал без НДС. (прилагается).

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона N 115-ФЗ, протоколом совещания Концсдента и Концессионера от 26 января 2022 г. N б/н принято решение об организации проведения комиссионного обследования объектов, переданных в концессию, на предмет выполнения концессионерами условий концессионных соглашений и об организации проверки фактически понесенных концессионерами затрат за 2020 г. и 2021 г. и плановых затратах на 2022 г. для определения цен государственных контрактов на поставку тепловой энергии для нужд Министерства обороны Российской Федерации на 2022 г. но нерегулируемым котельным.

ДЭС и ОКУ Минобороны России и Учреждение в период с сентября но декабрь 2022 г. совместно с Концессионером провели анализ фактически понесенных расходов за отопительные периоды 2021 и 2022 годов и произвели пересмотр тарифов для объектов теплоснабжения ЖКХ Министерства обороны Российской Федерации, не подлежащих государственному регулированию.

По итогам работы договорные цены (тарифы) па 2023 год согласованы на тепловую энергию отдельно по видам теплоносителя: на горячую воду и пар (Протокол 6 от 31 января 2023 г., Протокол б/н от 11 января 2023 г.).

С Концессионером заключены Государственные контракты и произведена оплата по согласованным тарифам с 1 января 2023 г. В подтверждение в суде первой инстанции приобщались к материалам дела Государственные контракты, счета на оплату, Акты за выполненные услуги и платежные поручения об оплате за 2023 год.

ООО "ИСК" заявлены требования о взыскании убытков за период с 1 августа по 31 декабря 2021 г. Протоколом N 6 от 31 января 2023 г. при участии представителей ООО "Концессионная Группа Компаний" в пункте 4 закреплено, что выпадающие доходы ООО "ИСК" за 2021 год подлежат включению в течение 5 лет равными долями, начиная с 2023 года. Подтверждением вышесказанному являются государственные контракты.

Таким образом, требования истца необоснованны, поскольку требования, заявленные в спорный период в части нерегулируемых котельных урегулированы в досудебном порядке, путем заключения государственных контрастов.

Ссылка ООО "ИСК" на то, что "согласно финансово-тарифной модели, разработанной Концессионером при заключении Концессионного соглашения, источником финансирования операционной деятельности и покрытия кассовых разрывов Концессионера являются привлеченные заемные средства. Остаток денежных средств по окончании каждого прогнозного периода не может принимать отрицательное значение. В противном случае кассовый разрыв должен быть покрыт за счет привлечения оборотного кредита, а не за счет средств Министерства Обороны Российской Федерации" подлежит отклонению, поскольку не подтверждена документально.

Так письмом от 18 мая 2020 г. N 02/20 Концессионер направил Концеденту финансово-тарифную модель (далее - ФТМ) и пояснительную записку.

В пояснительной записке к ФТМ в разделе 4. Основные предпосылки и допущения ФТМ сказано: "источником финансирования операционной деятельности является привлечение оборотных кредитов для покрытия кассовых разрывов (срок кредитной линии - до пяти лет). Остаток денежных средств по окончании каждого прогнозного периода не может принимать отрицательное значение. В противном случае, кассовый разрыв должен быть покрыт за счет привлечения оборотного кредита".

В соответствии с п. 52 постановления Правительства РФ N 1075 действующим законодательством в сфере теплоснабжения орган регулирования ежегодно в течение долгосрочного периода регулирования осуществляет корректировку долгосрочного тарифа, ранее установленного на год, следующий за текущим годом, в соответствии с методическими указаниями с учетом отклонения значений параметров регулирования деятельности регулируемой организации за истекший период регулирования от значений таких параметров, учтенных при расчете долгосрочных тарифов, за исключением долгосрочных параметров регулирования.

Корректировка осуществляется в соответствии с формулой корректировки необходимой валовой выручки, установленной в методических указаниях. Так как исполнение Концессионного соглашения не может идти в разрез с ФЗ - 155 на основании которого в соответствии с ст.4 ч.1 п. 11 переданы объекты теплоснабжения, то объем ПВВ, получаемой концессионером на каждый год действия концессионного соглашения, обеспечивается по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии со ст. 10 ч.1 п.65, а значит не может противоречить действующему законодательству в сфере государственного регулирования тарифов. Таким образом, Концессионеру необходимо провести работу с органами регулирования тарифов в целях возмещения убытков и выпадающих доходов по регулируемым котельным.

Следует отметить, что необходимая валовая выручка регулируемой организации определяется раздельно по видам деятельности, в том числе по регулируемым и не регулируемым в соответствии с п. 12 постановления Правительства РФ N 1075, а тарифы устанавливаются на основании необходимой валовой выручки, определенной для соответствующего регулируемого вида деятельности, и расчетного объема полезного отпуска соответствующего вида продукции (услуг) на расчетный период регулирования в соответствии с п.22 постановления Правительства РФ N 1075. Недополученная валовая выручка, которая в соответствии с постановлением Правительства РФ N 1075 входит в состав НВВ, осуществляется в соответствии с формулой корректировки необходимой валовой выручки, установленной в методических указаниях от 13 июня 2013 г. N 760-э и включающей следующие показатели:

а) отклонение объема товаров (услуг), реализуемых в ходе осуществления регулируемой деятельности, от объема, учтенного при установлении тарифов для регулируемой организации;

б) отклонение фактических значений индекса потребительских цен и других индексов, предусмотренных прогнозом социально-экономического развития Российской Федерации, от значений, которые были использованы органом регулирования при установлении тарифов;

в) отклонение уровня неподконтрольных расходов от уровня неподконтрольных расходов, который был использован органом регулирования при установлении тарифов;

г) отклонение изменения количества и состава производственных объектов регулируемой организации от изменения, учтенного при установлении тарифов;

д) утверждение или изменение в установленном порядке инвестиционной программы, реализация инвестиционной программы (ввод производственных объектов в эксплуатацию);

е) изменение уровня доходности долгосрочных государственных долговых обязательств по сравнению с уровнем, учтенным при расчете необходимой валовой выручки;

ж) степень исполнения регулируемой организацией обязательств по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения или по реализации инвестиционной программы в случае недостижения регулируемой организацией утвержденных плановых значений показателей надежности объектов теплоснабжения;

з) отклонение фактических показателей энергосбережения и повышения энергетической эффективности от установленных плановых (расчетных) показателей - если в отношении регулируемой организации утверждена программа в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности в соответствии с законодательством Российской Федерации об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности;

и) отклонение сроков реализации программы в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности от установленных сроков реализации такой программы - если в отношении регулируемой организации утверждена программа в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности в соответствии с законодательством Российской Федерации об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности;

к) изменение расхода топлива, относимого на производство тепловой энергии, при изменении метода распределения удельного расхода условного топлива между электрической энергией, отпускаемой с шин электростанций, и тепловой энергией, отпускаемой с коллекторов электростанций при комбинированном производстве электрической и тепловой энергии.

Учитывая вышеизложенное расчет недополученной валовой выручки, произведенный ООО "ИСК" путем простейших арифметических вычислений, противоречит нормам и нормативам, утвержденным Правительством Российской Федерации в сфере теплоснабжения.

Вопреки доводам жалобы, ввиду отсутствия раздельного учета по видам теплоносителя - отсутствует условие возникновения права на возмещение недополученных доходов в пользу истца.

В соответствии с пунктом 12 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ N 1075, орган регулирования устанавливает тарифы на тепловую энергию с учетом утвержденных ДПР концессионера (в том числе полезный отпуск), установленных в соответствии с Законом N 115-ФЗ и Законом N 190-ФЗ.

Пунктом 52 Методических указаний но расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 13 июня 2013 г. N 760-э (далее - Методические указания), определен состав расходов. включаемых в необходимую валовую выручку. Оценка их экономической обоснованности производятся в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета, а также в соответствии с настоящими Методическими указаниями.

Расходы, включаемые в необходимую валовую выручку, формируются, в том числе с учетом выполнения программ регулируемой организации в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности.

НВВ па расчетный период регулирования, определяемая в соответствии с методом экономически обоснованных расходов, рассчитывается по формуле в соответствии с пунктом 23 Методических указаний.

Фактическая НВВ концессионера напрямую зависит от объемных показателей/условий договорных отношений с платными потребителями.

В соответствии с требованиями концессионных соглашений, в целях обеспечения достижения финансовых показателей, концессионер принимает на себя инвестиционные обязательства по созданию и реконструкции объектов теплоснабжения. Инвестиционные затраты подлежат компенсации за счет увеличения тарифа на тепловую энергию уполномоченными органами власти в области регулирования цен (тарифов) исходя из объемов и сроков осуществления инвестиционных затрат концессионера.

По котельным, подлежащим государственному регулированию, тарифы действуют в соответствии с принятыми нормативно-правовыми актами уполномоченного органа субъекта в сфере тарифного регулирования: в соответствии с приказом Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов от 7 декабря 2021 г. N 239-т/э.

По котельным, не подлежащим государственному регулированию договорная цена на период с 1 августа 2021 г. по 31 декабря 2021 г. действует в соответствии с протоколом совещания от 19 октября 2021 г. под руководством руководителя Департамента эксплуатационного содержания и обеспечения коммунальными услугами воинский частей и организаций Министерства обороны Российской Федерации - по Оренбургской области- 1 258,80 руб./Гкал без НДС.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона N 115-ФЗ, протоколом совещания Кон цедента и Концессионера от 26 января 2022 г. N б/н принято решение об организации проведения комиссионного обследования объектов, переданных в концессию, па предмет выполнения концессионерами условий концессионных соглашений и об организации проверки фактически понесенных концессионерами затрат за 2020 г. и 2021 г. и плановых затратах па 2022 г. для определения цен государственных контрактов на поставку тепловой энергии для нужд Министерства обороны Российской Федерации на 2022 г. по нерегулируемым котельным.

ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России направлены Концессионеру запросы о предоставлении сведений о фактически понесенных затратах за 2021 календарный год и плановых затратах на 2022 г. N 370/У/1/10/752 от 28 января 2022 г., N 370/У/1/10/1432 от 17 февраля 2022 г.

Концессионером в нарушение постановления Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 г. N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" не представлены своевременно документы, подтверждающие фактические затраты за 2021 год и договорной цены на 2022 г.

Как пояснил ответчик, своевременно работа по определению фактических затрат за 2021 г. и договорной цены на 2022 г. не была проведена в связи с отсутствием раздельного учета по видам теплоносителя (вода/пар), что является нарушением подпункта "г" пункта 6 Приложения N 1 Приказа Федеральной службы по тарифам от 12 апреля 2013 г. N 91 "Об утверждении Единой системы классификации и раздельного учета затрат относительно видов деятельности теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций, а также Системы отчетности, представляемой в федеральный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области регулирования цен (тарифов), органы местного самоуправления поселений и городских округов" (далее - Приказ N 91).

Лишь в январе 2023 года, согласно протоколу N 6 выпадающие доходы ООО "ИСК" включены в течение 5 лет равными долями начиная с 2023 года, после представления ООО "ИСК" документов, подтверждающих фактические расходы.

В части, касающейся регулируемых объектов теплоснабжения, в соответствии с пунктом 2 статьи 44 Закона 115-ФЗ и пунктом 13 Основ ценообразования, в случае, если регулируемая организация в течение расчетного периода регулирования понесла экономически обоснованные расходы, неучтенные органом регулирования при установлении для нее регулируемых цен (тарифов), то при ежегодной корректировке тарифов орган регулирования учитывает их при установлении регулируемых цен (тарифов) для регулируемой организации начиная с периода, следующего за периодом, в котором указанные выпадающие доходы были документально подтверждены. Решение в части, касающейся регулируемых объектов, принимается органом регулирования.

Тарифы не могут устанавливаться исключительно на "приемлемом" для концессионера уровне в целях основного источника получения им доходов, который в дальнейшем будет направлен па реконструкцию во исполнение концессионного соглашения, в противном случае это привело бы к установлению экономически необоснованного тарифа и получению истцом необоснованной прибыли исключительно за счет тарифа.

Довод жалобы о том, что необходимая валовая выручка от иных потребителей не является предметом настоящего спора, подлежит отклонению.

Согласно финансово-тарифной модели, разработанной Концессионером при заключении Концессионного соглашения, источником финансирования операционной деятельности и покрытия кассовых разрывов Концессионера являются привлеченные заемные средства. Остаток денежных средств по окончании каждого прогнозного периода не может принимать отрицательное значение. В противном случае кассовый разрыв должен быть покрыт за счет привлечения оборотного кредита, а не за счет средств Минобороны России.

Вместе с тем, Минобороны России не располагает сведениями о поступлении денежных средств от иных потребителей, размере дебиторской задолженности Концессионера, принимаемых мерах по ее взысканию, фактически понесенных затратах на производство тепловой энергии, об оплате потребленных энергоресурсов, топлива, о фонде оплаты труда, что и является истинной причиной недополученной валовой выручки концессионера.

В соответствии с указаниями Концедснта от 9 июня 2021 г. N 370/7/5359 "О создании комиссий по обследованию технического состояния объектов теплоснабжения, подлежащих передаче в концессию и подписанию актов" в ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России созданы комиссии для обследования объектов теплоснабжения во взаимодействии с представителями Концессионера. Акты технического состояния объектов теплоснабжения являются приложением к заключенным концессионным соглашениям.

Документами, подтверждающими фактические объемы полезного отпуска тепловой энергии в части потребления тепловой энергии по объектам Министерства обороны Российской Федерации, являются акты выполненных работ и оказанных услуг.

На основании приложения N 1 Концессионного соглашения полезный отпуск тепловой энергии составляет 132,259 тыс. Гкал в год, в том числе по котельной N 51 (п. Дмитриевка) - 21,057 тыс. Гкал в год., по которой Концессионер не осуществляет деятельности по эксплуатации объекта и отпуску тепловой энергии потребителям. Таким образом, полезный отпуск тепловой энергии без учета полезного отпуска тепловой энергии котельной N51 составляет 111,202 тыс. Гкал в год.

Согласно финансово-тарифной модели и статистическим сведениям о потреблении тепловой энергии и теплоносителя за 2020 год, предшествующий заключению Концессионного соглашения, структура полезного отпуска тепловой энергии между объектами Минобороны России и прочими потребителями была в пропорции 45 и 55 % соответственно, что в натуральных показателях составляет 50,08 тыс. и 61,12 тыс. Гкал в год соответственно.

Таким образом, большая часть необходимой валовой выручки должна быть обеспечена за счет собираемости Концессионером денежных средств от иных потребителей.

Между Учреждением и Концессионером заключены контракты на поставку тепловой энергии и горячего водоснабжения на объекты Минобороны России.

За истекший период Учреждением потреблено тепловой энергии в размере 63,240 тыс.Гкал (на 26% больше, чем определено финансово-тарифной моделью), в том числе за периоды август -декабрь 2021 г. и январь -июнь 2022 г.24,611 тыс. и 38,628 тыс.Гкал соответственно.

По утвержденным органами регулирования тарифам и договорной цене, согласованной с Концессионером, оплачены в полном объеме поставленные энергоресурсы на общую сумму 84,97 млн.руб., в том числе за периоды август-июнь 2021 г. и январь- май 2022 г. 33,11 млн. и 51,863 млн.руб., соответственно, что подтверждает обеспечение полезного отпуска тепловой энергии и необходимой валовой выручки Концессионера по объектам Минобороны России.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, значительная часть необходимой валовой выручки должна быть обеспечена за счет собираемости Концессионером денежных средств от иных потребителей.

Вместе с тем, истцом не представлены доказательства, подтверждающие, что последним предприняты меры по взысканию денежных средств с иных потребителей и соответственно, увеличению валовой выручки.

Кроме того, в соответствии с условиями Концессионного соглашения в целях обеспечения достижения финансовых показателей Концессионер принимает на себя инвестиционные обязательства по созданию и реконструкции объектов теплоснабжения.

Инвестиционные затраты подлежат компенсации за счет увеличения тарифа на тепловую энергию уполномоченными органами власти в области регулирования цен (тарифов) исходя из объемов и сроков осуществления инвестиционных затрат Концессионера.

Согласно пункту 4.13 Концессионного соглашения Концессионер обязан осуществить инвестиции в создание и (или) реконструкцию Объекта Концессионного соглашения в объемах, предусмотренных в Приложении N 8 "Предельный размер расходов Концессионера на создание и (или) реконструкцию Объекта Концессионного соглашения" настоящего Концессионного соглашения, и в соответствии с заданием и основными мероприятиями по созданию и (или) реконструкции Объекта Концессионного соглашения, предусмотренными Приложением N 3 к настоящему Концессионному соглашению.

Согласно пункту 4.14 Концессионного соглашения в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента заключения Концессионного соглашения Концессионер обязан разработать в соответствии с законодательством Российской Федерации и направить на утверждение в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации инвестиционную программу.

Пунктом 4.15 концессионного соглашения установлено, что Объем и источники инвестиций, привлекаемые Концессионером в целях создания и (или) реконструкции Объекта Концессионного соглашения, определяются в соответствии с инвестиционными программами Концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно п.4.22 концессионного соглашения Концессионер обязан разработать в соответствии с законодательством Российской Федерации, согласовать с концедентом и направить на утверждение в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации инвестиционную программу.

ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России в адрес Департамента эксплуатационного содержания направлено обращение от 19 января 2022 г. N 370/У/1/1О/350 по результатам рассмотрения обращения ООО "Инвестиционная сервисная компания" от 14 декабря 2021 г. N630 по вопросу согласования "Инвестиционной программы ООО "ИСК" в сфере теплоснабжения на 2021-2025 годы для котельных, подлежащих регулированию в границах Оренбургской области. Согласно данному ответу инвестиционная программа требует доработки и уточнения, представлены предложения и замечания для внесения в инвестиционную программу.

Министерство обороны в письме от 28 января 2022 г. N 370/7/666 в адрес ООО "Инвестиционная сервисная компания" также сообщалось, что инвестиционная программа требует доработки.

До настоящего времени в нарушение пунктов 4.13,4.14.,4.22 Концессионером не утверждена инвестиционная программа.

С учетом этого, органом регулирования Концессионеру установлены экономически обоснованные тарифы без учета инвестиционной составляющей.

До настоящего времени работа по утверждению инвестиционной программы и реализации мероприятий по снижению затрат и обеспечению безубыточности во исполнение Закона N 115-ФЗ Концессионером не проводится, что также подтверждает неисполнение истцом обязательств по концессионному соглашению и, как следствие, приводит к снижению валовой выручки.

Согласно ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

В силу части 1 статьи 20 Закона валовая выручка определена как доход от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 мая 2021 г. N 1298-р утверждены основные условия концессионного соглашения в отношении объекта "Система теплоснабжения объектов Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории Оренбургской области", находящегося в федеральной собственности.

Концессионное соглашение N 370/7/КС-3 не содержит положений о возмещении концессионеру недополученного объема запланированной концессионером годовой валовой выручки вследствие снижения объема реализации.

Снижение объема теплоэнергии ведет к снижению затрат и, как следствие, отсутствию правовых оснований дли взыскания недополученной валовой выручки.

Представленное в суде первой инстанции ООО "ИСК" заключение, составленное ИП Макарова Л.О., инициировано ответчиком, проведено вне рамок рассматриваемого судебного дела, стороны были лишены права заявить ходатайства в порядке статьи 23 АПК РФ, в том числе воспользоваться правом на отвод эксперта, или в порядке части 3 статьи 82 АПК РФ привлечь в качестве эксперта указанных ими лиц, круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу определялись не судом, а заинтересованным лицом, при этом специалист не предупреждался судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, заключение независимого специалиста представляет собой одно из доказательств, оцениваемых судом в совокупности, и не имеет для суда заранее установленной силы.

Данное заключение содержит выводы о том, что расчеты НВВ произведены согласно финансово-тарифной модели и учитывает две котельные, фактически не переданных концессионеру, что заведомо приводит к ошибочному расчету необходимой валовой выручки и далее делается вывод о том, что финансово-тарифная модель и концессионное соглашение подлежат изменению.

Таким образом, предъявляя к Минобороны России убытки в виде недополученной валовой выручки, истец производит расчет из финансово-тарифной модели, которая подлежит изменению в сторону уменьшения по параметрам полезного отпуска тепловой энергии и объеме ежегодной валовой выручки.

Таким образом, у истца отсутствуют правовые основания для взыскания убытков, исходя из параметров, заложенных в ФТМ, поскольку данные параметры завышены по сравнению с учтенным в КС объемом полезного отпуска, удовлетворение требований истца приведет к неосновательному обогащению за счет федерального бюджета.

Вопреки доводам жалобы, ООО "ИСК" производит расчет процентов исходя из суммы убытков (упущенной выгоды).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предусмотренная приведенными нормами права ответственность носит гражданско-правовой характер и ее применение возможно при доказанности совокупности следующих условий: противоправности поведения ответчика как причинитсля вреда, наличия и размера понесенных убытков, а также причинно-следственной связи между незаконными действиями ответчика и возникшими убытками.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Исходя из пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды (не в качестве субъективного представления истца) и ее размер; кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Таким образом, заявляя требование о взыскании упущенной выгоды, истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что бездействие ответчика по исполнению концессионного соглашения являлось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Расчет упущенной выгоды концессионер производит на основании прогнозных показателей, указанных в Приложении N 5 к распоряжению Правительства Российской Федерации от 18 сентября 2019 г. N 2103-р, на основании которых концессионер определяет необходимую валовую выручку.

Объем валовой выручки концессионера, представленный в концессионном соглашении, носит предположительный характер и не определяет фактическую величину получения прибыли истцом за установленные периоды.

Представленный истцом расчет размера упущенной выгоды произведен не на основании расчетных показателей за предыдущий период, основан исключительно на вероятностных утверждениях о возможном уровне дохода, не отражает фактический объем спроса и носит предположительный характер.

Вместе с тем, действующее законодательство не предусматривает возможность взыскания упущенной выгоды на будущее время, взысканию подлежат убытки, которые уже понесены потерпевшим.

При этом доказательств факта реально понесенных убытков в виде недополученных доходов в период сентябрь-декабрь 2020 г., 2021 год, так и его размера, в материалы дела не представлено.

Также не представлено доказательств наличия причинно-следственной связи между убытками, предположительно понесенными истцом и действиями (бездействием) ответчика.

В связи с чем, вывод суда об отсутствии оснований для взыскания упущенной выгоды является обоснованным.

Также стоит отметить, что Концессионным соглашением не предусмотрены условия, предусматривающие привлечение Минобороны России к ответственности в виде неустойки, равно как и убытков.

Заявленные требования являются противоречащими принципу соотношения видов ответственности за неисполнение обязательства, предусмотренному статьей 394 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Денежные средства, которые истец расценивает как убытки, не могут быть отнесены к убыткам в смысле статьи 15 ГК РФ, так как являются последствием предпринимательского риска и не должны перекладываться на другую сторону соглашения, которая в значительной степени может лишиться того, на что вправе была рассчитывать при заключении соглашения (получение в установленный срок новых и/или модернизированных объектов теплоснабжения).

Таким образом, истец не доказал наличие убытков, факты неисполнения ответчиком обязательств или причинение вреда и причинно-следственной связи между ними.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения.

Доводы апелляционной жалобы Министерства обороны РФ о необоснованном применении судом положения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат отклонению по следующим основаниям.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 71 Постановления).

Из пункта 77 Постановления Пленума ВС РФ N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Также в Определении Верховного Суда РФ от 24.02.2015 N 5-КГ14-131, Определении Конституционного Суда РФ от 15.01.2015 N 6-О, Определении Конституционного Суда РФ от 24.03.2015 N 560-О, Определении Конституционного Суда РФ от 23.04.2015 N 977-О разъяснено, что истец-кредитор, требующий уплаты неустойки, не обязан доказывать причинение ему убытков - бремя доказывания несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства лежит на ответчике, заявившем о ее уменьшении (пункт 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 N 17; пункт 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.05.2013).

Таким образом, заявляя ходатайство о снижении размера неустойки, ответчик должен представить суду доказательства, исключительность обстоятельств, при которых подлежат применению положения статьи 333 ГК РФ, а также доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Положение части первой статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства - без представления ответчиком доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение.

При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Суд первой инстанции, с учетом изложенных ООО "ИСК" возражений относительно заявленных требований, правомерно применил статью 333 ГК РФ и снизил размер штрафа до 508 750 руб.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалоб, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2023 года по делу N А40-141655/22 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная сервисная компания" (ОГРН: 1207700159017, ИНН: 7734434340) в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

Б.В. Стешан Ю.Н. Кухаренко