Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2022 г. N 09АП-82612/21 по делу N А40-145152/2021

г. Москва

28 января 2022 г.

Дело N А40-145152/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Московский локомотиворемонтный завод" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2021 по делу N А40-145152/21

по заявлению АО "Московский локомотиворемонтный завод" (ИНН: 7720579828)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ИП Красавин Евгений Андреевич (ОГРНИП: 319508100215051)

о признании недействительным Решения и Предписания

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Зубарькова М.В. по доверенности от 30.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2021 года отказано АО "Московский ЛРЗ" в признании недействительным решения и предписания Московского УФАС России от 24.06.2021 по делу N 077/07/00-9833/2021.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "Московский ЛРЗ" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, указанные доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения. От третьего лица в материалы дела поступил письменный отзыв, который в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела.

Заявитель, третье лицо в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в отсутствие последних.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как следует из материалов дела, АО "Московский ЛРЗ" 26.05.2021 года опубликовало извещение N 32110319799 и документацию на проведение открытого аукциона в электронной форме, участниками которого вправе быть исключительно субъекты малого среднего предпринимательства N 151/ОАЭ-МЛРЗ/2021 на поставку компонентов кабельных (наконечников).

В антимонопольный орган поступила жалоба Индивидуального предпринимателя Красавина Е.А. (далее - третье лицо, ИП Красавина Е.А., податель жалобы) на действия АО "Московский локомотиворемонтный завод" (далее - заявитель, Общество) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку компонентов кабельных (наконечник) (реестровый N 32110319799, далее - Закупка), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), мотивированная нарушением прав и законных интересов подателя жалоб, которое выразилось в требованиях, установленных в документации Заказчика.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные документы, комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) пришла к выводу об обоснованности доводов жалобы и наличии в действиях заявителя нарушения требований действующего законодательства.

В действиях заявителя установлен факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В связи с изложенным, антимонопольным органом вынесены Решение и Предписание от 24.06.2021 по делу N 077/07/00-9833/2021.

Посчитав указанные решение и предписание незаконными, необоснованными, нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился с заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с п.п 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

Из материалов дела усматривается, что жалоба третьего лица была посвящена несогласию с документацией Заявителя, а именно: начальная (максимальная) цена договора включает все затраты, издержки, связанные с поставкой товаров, включая затраты, погрузоразгрузочные работы, все виды налогов и других обязательных платежей, за исключением стоимости доставки из г. Москвы или Московской области и составляет:

* 2 020 628 (два миллиона двадцать тысяч шестьсот двадцать восемь) руб. 50 коп. без учета НДС;

* 2 424 754 (два миллиона четыреста двадцать четыре тысячи семьсот пятьдесят четыре) руб. 20 коп. с учетом НДС.

Как усматривается из материалов дела, одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган послужило осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

Суд отмечает, что к числу основных принципов закупочной деятельности Закон о закупках относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

Таким образом, предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных п. п. 3-6 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

По мнению суда, антимонопольный орган правомерно отметил, что установление в Закупочной документации неправомерного порядка рассмотрения и оценки заявок, свидетельствует о несоблюдении заказчиком требований части 1 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем рассматриваемая жалоба заявителя попадает под основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, и подлежит рассмотрению антимонопольным органом в административном порядке.

В результате рассмотрения данной жалобы антимонопольным органом правомерно установлено, что выбранная заказчиком линия поведения нарушает требования Закона о закупках.

С учетом изложенного, оценивая содержание поданной в антимонопольный орган жалобы и вынесенного по результатам ее рассмотрения решения, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что у контрольного органа имелись правовые и фактические основания для принятия этой жалобы к рассмотрению, а за пределы приведенных в ней доводов антимонопольный орган не вышел.

Исходя из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

Согласно пункту 1 статьи 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются: организации, индивидуальные предприниматели, лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров 10 (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу положений пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями влечет их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Указанная правовая позиция отражена в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Как следует из материалов дела, Заказчик поставил участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения. Преимущество в заключении договора с Заказчиком в рассматриваемом случае получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Из буквального толкования части 22 статьи 3.2, части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), победителем в запросе предложений признается лицо, предложившее лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, одним из критериев оценки при проведении закупки может являться цена договора.

Суд отмечает, что судебная коллегия ВС РФ в Определении по делу N А56-75118/2019 от 21.04.2021 указала на то, что заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ Заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Вместе с тем, упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений

конкуренции по отношению к участникам закупки.

Суд отмечает, что Закон о закупках не содержит положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками налога на добавленную стоимость, преимуществ при участии в закупках.

При проведении закупки победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора (если по остальным критериям предложения участников закупки совпадают).

При этом, цена договора, заключаемого по результатам закупки,

устанавливается в соответствии с ценой, предложенной в заявке победителя (независимо от применяемой им системы налогообложения).

Оценка цены договора, заключаемого по результатам закупки, должна осуществляться в соответствии с ценой, предложенной в заявке участника.

Заказчик не имеет правовых оснований применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков - в рассматриваемом случае не учитывается сумма НДС, снижается при оценке заявки плательщика НДС, тогда как договор будет заключаться по полной стоимости (то есть, с НДС).

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что заказчиком при установлении критерия оценки ценовых предложений участников закупки были допущены нарушения, которые привели к созданию участникам, являющихся плательщиками НДС, преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, и наличию неравных условий между участниками закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, действия заказчика по утверждению закупочной документации с вышеупомянутыми требованиями не отвечали указанным принципам, поскольку являются несправедливыми, дискриминирующим, ограничивающими потенциальное количество участников закупочной процедуры.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Таким образом, данное положение Закупочной документации в рассматриваемом случае не способствовало достижению целей проведения Закупки в соответствии с положениями Закона о закупках.

С учетом изложенного, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что в действиях Заказчика усматривается нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку Закупочная документация в рассматриваемой части не соответствует положениям законодательства.

Аналогичной позиции придерживается и Арбитражный суд Московского округа, в частности по делу N А40-117824/2020.

Кроме того, как следует из позиции Верховного суда Российской Федерации от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065 применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения.

Таким образом, суд отмечает, что преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС, что в свою очередь является неправомерным.

С учетом изложенного, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что решение Московского УФАС России от 24.06.2021 по делу N 077/07/00-9833/2021 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

С учетом того обстоятельства, что целью вынесения оспариваемых решения и предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля, а также проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства и расширение круга потенциальных участников.

Таким образом, действия антимонопольного органа по выдаче предписания также являются правомерными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2021 по делу N А40-145152/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова