Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2022 г. N 09АП-80963/21 по делу N А40-139126/2021

г. Москва

01 февраля 2022 г.

Дело N А40-139126/21

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЦЭТ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2021 по делу N А40-139126/21

по заявлению ООО "РУСНЕФТЕХИМТОРГ"

к ЦЭТ

об оспаривании решения, требования,

при участии:

от заявителя:	Суриков Н.Н. по доверенности от 07.04.2021;
от заинтересованного лица:	Щербаков О.В. по доверенности от 21.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Руснефтехимторг" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Центральной энергетической таможне (ответчик, таможенный орган) о признании незаконными и отмене Решения от 16.05.2021 N 10006060-21/000261 по ДТ N 10006060/130521/0046069, требования от 16.05.2021 N 10006060.

Решением от 28.10.2021 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, ООО "Руснефтехимторг" как Продавец в соответствии с контрактом N RNHT-GAC/20-LT от 05.11.2020, поставило Покупателю "Gacommodities OU" эмульсию водно-битумную смесевую, произведенную Покупателем в соответствии с ТУ 19.20.42-00134891832-2020 от 22.10.2020, в котором указана технология производства и физико-химические показатели конечной продукции, полностью соответствующие товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

18.11.2020 ООО "Руснефтехимторг" декларировало товар смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол, коммерческое наименование - эмульсия водно-битумная смесевая, ТУ 19,20,42-00134891832-2020 от 22.10.2020 по ДТN 10006060/171120/0108055 (код 2715 00 000 0 ТН ВЭД), предоставив все документы, подтверждающих сведения, заявленные в таможенной декларации в соответствии со ст. 325 ТК ЕАЭС, осуществило продажу и фактический вывоз товара за пределы России, согласно Коносамента и CARGO MANIFESTa 17.11.2020.

Требованием о предъявлении товара от 21.11.2020 таможенным органом предписано ООО "Руснефтехимторг" представить для досмотра транспортное средство - теплоход "Астрахань Сити", на котором перевозился заявленный товар. Транспортное средство представлено к таможенному контролю.

21.11.2020 инспектором таможенного поста Морской порт Кавказ Краснодарской таможни в присутствии представителя ООО "Руснефтехимторг" Ляшенко М.А. проведен отбор проб (образцов) товара, находящегося в грузовых танках N N 11, 12, 21, 22, 31, 32, 41, 42, 51, 52, 61, 62 танкера "Астрахань Сити". Отобранные пробы общим количеством 6 литров были упакованы, однако, представителю ООО "Руснефтехимторг" Ляшенко М.А. не был представлен комплект заверенных и опломбированных таможней проб, о чем была сделана отметка в акте отбора проб и образцов. Таким образом, в нарушение п. 10 Порядка проведения таможенной экспертизы (утв. Приказом Федеральной таможенной службы РФ от 16.01.2019 N 34 "О утверждении порядка проведения таможенной экспертизы, формы решения таможенного органа о назначении таможенной экспертизы"), отобранные пробы не были снабжены средствами таможенной идентификации и были приняты подразделением ЦЭКТУ без средств таможенной идентификации.

На основании решения таможенного поста Морской порт Кавказ Краснодарской таможни N 10309140/211120/ПВ/000006 от 21 ноября 2020 года Экспертно-криминалистической службой - региональным филиалом Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г.Ростов-на-Дону (ЭКС) в период с 25 ноября 2020 г. по 9 декабря 2020 г. проведена таможенная экспертиза пробы товара, вывозимого ООО "Руснефтехимторг". Данный товар был заявлен в ДТ N 10006060/171120/0108055 как "Смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума..." с указанием кода ТН ВЭД ЕАЭС 2715000000.

В соответствии с пояснениями к товарной позиции ТН ВЭД ЕАЭС 2715 "Смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)", к битумным смесям данной товарной позиции относятся:

Асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60% или более из битума с растворителем. Они используются для дорожных покрытий.

Эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде типа тех, которые используются, в частности, для дорожных покрытий.

Мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест. Эти вещества используются для чеканки, в качестве формовочных материалов и т.д.

Все битумные продукты товарной позиции 2715 (в том числе, товарная позиция 2715 00 000 0) имеют следующие отличительные характеристики:

пенетрация (метод иглы) при температуре 25 °С, определенная по методу EN 1426, не менее 400,

остаток после перегонки, проводимой при пониженном давлении, составляет не менее 60 мас.% и имеет пенетрацию (метод иглы) при температуре 25 °С, определенную по методу EN 1426, менее 400".

Согласно заключению таможенного эксперта ЭКС от 9 декабря 2020 г. N 12406001/0029998, таможенным экспертом определены следующие значения физико-химических характеристик товара:

проба не содержит неорганических (минеральных) наполнителей,

проба не содержит полимерного связующего, по методу EN 1426, составляет более 430,

пенетрация пробы при температуре 25 °С (метод иглы) определенная по методу EN 1426, составляет более 430,

остаток после перегонки, проведенной при пониженном давлении по методу ASTM D 1160 составляет 48% масс,

пенетрация остатка после перегонки, проводимой при пониженном давлении, при температуре 25 °С (метод иглы) определенная по методу EN 1426, составляет более 430,

температура застывания пробы по методу ASTM D 938, эквивалентному методу ISO 2207, составляет плюс 34 °С,

плотность пробы при температуре 70 °С по методу EN ISO 12185 составляет 0,9036 г/см.кв.,

фракционный состав пробы по методу ISO 3405: температура начала кипения 188°С, температура конца кипения 360°С, при температуре 250°С перегоняется 3 об.%, при температуре 300°С перегоняется 10 об.%, при температуре 350°С перегоняется 24 об.%, массовая доля воды 0,7%,

содержание ароматических составных частей по методу приложения А пояснений к 27 группе ТН ВЭД ЕАЭС составляет 59,7 мас.%.

Таможенным экспертом указано в заключении о несоответствии заявленных в ДТ физико-химических характеристиках и отнесении спорного товара к тяжёлым дистиллятам - жидкое топливо с содержанием серы 1,6 % масс, товарной позиции 2710 ТН ВЭД ЕАЭС. Аналогичные выводы представлены и в заключении повторной таможенной экспертизы N 12406001/0003215 от 09.03.2021, произведенной на основании "Решения таможенного органа о назначении повторной таможенной экспертизы" N 10309140/080221/ПВ/000002 от 08.02.2021.

Основанием отнесения таможенным органом спорного товара к тяжёлым дистиллятам - жидкое топливо товарной позиции 2710 ТН ВЭД ЕАЭС, явились:

значение показателя пенетрации при 25 °С остатка после перегонкой при пониженном давлении по методу EN 1426: более 430,

величина остатка после перегонки, проводимой при пониженном давлении в системе, по методу ASTM D 1160: 48 % масс.

ООО "Руснефтехимторг" не согласилось с результатами таможенной экспертизы и обратилось для проведения независимой экспертизы качества товара в независимое экспертное учреждение - Испытательную лабораторию нефти и нефтепродуктов ООО "Альянс Лаб" в г. Темрюк.

Экспертиза была проведена 24-25 декабря 2020 г. На экспертизу были представлены пробы товара из числа отобранных таможенным постом Морской порт Кавказ Краснодарской таможни 21 ноября 2020 г. по акту N 10309140/211120/000006, которые были впоследствии доставлены для проведения таможенной экспертизы в ЭКС и остались неиспользованными.

По окончании экспертизы Испытательной лабораторией нефти и нефтепродуктов ООО "Альянс Лаб" был выдан Отчет о результатах испытаний N 15-2020 от 25 декабря 2020 года. При этом, транспортировка, вскрытие пломб, наложение пломб на неиспользованные пробы товара фиксировались на фото- и видеосъемку в присутствии представителя торгово-промышленной палаты города Темрюк и представителя компании АО "СЖС Восток Лимитед" (компания входит в группу компаний "SGS", которая является мировым лидером в сфере экспертизы, испытаний и сертификации и работает с крупнейшими производителями и поставщиками нефтепродуктов в России и по всему миру).

При сравнении заключения таможенного эксперта ЭКС от 9 декабря 2020 г. N 12406001/0029998 с результатами исследования Испытательной лаборатории нефти и нефтепродуктов ООО "Альянс Лаб" выявлены следующие несоответствия величин:

При определении фракционного состава пробы по методу ISO 3405:

температура начала кипения в заключении ЭКС составила 188°С, а в отчете Испытательной лаборатории - 170 °С;

температура конца кипения в заключении ЭКС составила 360°С, а в отчете Испытательной лаборатории - 310 °С;

по заключению ЭКС при температуре 250°С перегоняется 3 об.%, а по отчету Испытательной лаборатории - 0,5 об.%;

по заключению ЭКС при температуре 300°С перегоняется 10 об.%, а по отчету Испытательной лаборатории - 1,0 об.%;

по заключению ЭКС при температуре 350°С перегоняется 24 об.%, а по отчету Испытательной лаборатории - при указанной температуре результат не определяется.

Величина пенетрации остатка после перегонки, проводимой при пониженном давлении в системе 5 мм рт.ст. при температуре 25°С (метод иглы) по заключению ЭКС составила более 430, а по отчету Испытательной лаборатории - 292 - то есть в пределах товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

Величина остатка после перегонки, проводимой при пониженном давлении в системе, в заключении ЭКС составила 48 мас.% (при давлении 5 мм рт.ст.), а в отчете Испытательной лаборатории - 61.3 мас.% (при давлении 5 мм рт.ст.) - то есть также в пределах товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

Массовая доля воды в заключении ЭКС составила 0,7%, а по отчету Испытательной лаборатории - 0,5%.

Таким образом, в соответствии с Отчётом о результатах испытаний N 15-2020 от 25 декабря 2020 года, подготовленным Испытательной лабораторией нефти и нефтепродуктов ООО "Альянс Лаб", исследуемый товар полностью соответствует заявленному коду товарной позиции ТН ВЭД ЕАЭС 2715 00 000 0.

На основании ходатайства ООО "Руснефтехимторг" таможенным органом проведена повторная таможенная экспертиза, выводы которой (заключение N 12406001/0003215 от 09.03.2021) подтвердили выводы первоначальной таможенной экспертизы.

При этом, несмотря на возражения ООО "Руснефтехимторг", повторная таможенная экспертиза назначена не в стороннее, а в то же самое экспертное учреждение - региональный филиал Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростов-на-Дону (ЭКС).

Для проведения повторной таможенной экспертизы в распоряжение экспертов представлено заключение таможенной экспертизы N 12406001/0029998 от 09.12.2020, но не представлен Отчет о результатах испытаний N 15-2020 от 27.11.2020, в связи с чем при производстве повторной таможенной экспертизы не устранены противоречия между данными Отчетом и результатами таможенной экспертизы, не дано обоснованных и проверяемых разъяснений причин таких противоречий в результатах исследований.

На основании проведенных таможенных экспертиз, таможенным органом в адрес ООО "Руснефтехимторг" направлено Решение о классификации товаров N 10006060-21/000261 от 16.05.2021, в соответствии с которым продукции, перемещаемой по ДТ N 10006060/130521/0046069 и реализованной под кодом ТН ВЭД ЕАЭС 2715000000 присвоен код ТН ВЭД ЕАЭС 2710 19 640 9, а также требование о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в ДТ N 10006060/130521/0046069 в части кода ТН ВЭД ЕАЭС реализуемой продукции.

ООО "Руснефтехимторг" выполнены требования таможенного органа, внесены изменения (дополнения) в ранее поданную декларацию на товары путем подачи ДТ N 10006060/130521/0046069 с указанием в ней кода ТН ВЭД ЕАЭС 2710 19 640 9, уплачены таможенные платежи на общую сумму 15 988 427,42 рублей, с указанием на несогласие с решением таможенного органа и оставлением за собой права на его обжалование.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Руснефтехимторг" в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Руснефтехимторг" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта таможенного органа.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 21.11.2020 инспектором таможенного поста Морской порт Кавказ Краснодарской таможни в присутствии представителя ООО "Руснефтехимторг" Ляшенко М.А. проведен отбор проб (образцов) товара, находящегося в грузовых танках N N 11, 12, 21, 22, 31, 32, 41, 42, 51, 52, 61, 62 танкера "Астрахань Сити". Отобранные пробы общим количеством 6 литров были упакованы, однако, представителю ООО "Руснефтехимторг" Ляшенко М.А. не был представлен комплект заверенных и опломбированных таможней проб, о чем была сделана отметка в акте отбора проб и образцов. Таким образом, в нарушение п. 10 Порядка проведения таможенной экспертизы (утв. Приказом Федеральной таможенной службы РФ от 16.01.2019 N 34 "О утверждении порядка проведения таможенной экспертизы, формы решения таможенного органа о назначении таможенной экспертизы"), отобранные пробы не были снабжены средствами таможенной идентификации и были приняты подразделением ЦЭКТУ без средств таможенной идентификации.

Метод отбора проб является важной составляющей обеспечения представительности образца при проведении исследований химических свойств товара. Представительная проба (representative sample): Проба, извлеченная из общего объема продукта, содержащая его компоненты в тех же пропорциях, в которых они присутствуют в общем объеме. Таким образом, только анализ представительной пробы способен дать достоверный результат и информацию о всей партии товара, а не отдельной его части. Подтверждение этого состоит в отсылке к международной практике проведения аналитических измерений - стандарту ИСО 5725 "Точность (правильность и прецизионность) методов и результатов измерений". Согласно положениям ГОСТ Р ИСО 5725-1 "Точность (правильность и прецизионность) методов и результатов измерений. Часть 1 "Основные положения и определения" -результаты измерений характеристик образцов, взятых в качестве выборки из партии изделий (или проб, отобранных из партии материала), являются основой для получения результатов испытаний всей партии (объекта испытаний). Соблюдение требований к отбору проб образцов является основой достоверных результатов измерений. В соответствии с п.3.2 ГОСТ Р ИСО 5725-1 "Результат измерений (test result) - значение характеристики, полученное выполнением регламентированного метода измерений". В соответствии с п. 4.1.1 ГОСТ Р ИСО 5725-1, чтобы измерения выполнялись одинаковым образом, метод измерений должен быть стандартизован. Все измерения должны выполняться согласно данному стандартному методу. Эго означает, что должен быть письменный документ, устанавливающий во всех подробностях, как должно выполняться измерение, и предпочтительно включающий в себя описание процедур получения и подготовки образцов для выполнения измерений. Соблюдение требований данного документа с количественной точки зрения характеризует способность метода измерений дать верный результат (правильность) или повторить полученный результат (прецизионность). Любое отклонение от подобного письменного документа не позволяет утверждать, что измерительная процедура находится под контролем и считать полученные результаты достоверными (см. ГОСТ Р ИСО 5725-1).

По этой причине в ГОСТ ISO/IEC 17025-2019 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий", являющимся основным руководящим документом при осуществлении деятельности лабораторий большое внимание уделяется собственно процедуре отбора проб и интерпретации получаемых результатов через призму представительности образцов для исследований, обусловленных правильностью выполнения процедуры отбора проб. В частности в п.7.3.1 прописано: "...метод отбора образцов должен учитывать факторы, которые необходимо контролировать...", а в п.7.6.1 "... при оценивании неопределенности измерений все существенные вклады, в том числе связанные с отбором образцов, должны учитываться с применением соответствующих методов анализа...". Соответственно в случае, если проба была отобрана иным методом, то содержимое отобранной пробы может быть не представительным для целей выполнения данного вида анализа. Результаты не могут быт приняты как достоверные.

В тексте стандарта ASTMD 1160 (п. 8.1) указано требование к отбору проб: "...пробы получают в соответствии с инструкциями, приведенными в методиках ASTM D 4057, ASTM D 4177". Реализация методов отбора проб ГОСТ 2517, ГОСТ 31873, приведенных в "Акте отбора проб и образцов" N 10309140/211120/000006 от 21.11.2020 и ASTM D 4057, ASTM D 4177 отличается. Более того? ГОСТ 2517 не содержит отсылок к стандартам ASTM D 4057 или ASTM D 4177, в то время как ГОСТ 31873 на первый взгляд устанавливает, что он разработан с учетом основных нормативных положений стандарта ASTM D4057:2006 "Руководство по ручному отбору проб нефти и нефтепродуктов" ("Standard Practice for Manual Sampling of Petroleum and Petroleum Products"), однако при детальном изучении текста ГОСТ 31873 становится очевидно:

стандарт не может считаться идентичным ASTM D 4057 или ASTM D 4177;

процедуры смешения проб и работы с ними выполняют в соответствии с ASTM D 5842 "Practice for Sampling and Handling of Fuels for Volatility Measurement)) (см. n.l "Область применения" ГОСТ 31873), что никак не позволяет считать его идентичным ASTM D 4057 или ASTM D 4177.

Поскольку количество отобранной пробы в соответствии с информационным содержанием "Акта отбора проб по количеству пробы равному 4-л и 8-л, которое может статься представительным для партии товара или партии с завода и которую используют для серии испытаний и анализов (см. п.8.1 АЫМ и 1104л результаты испытаний по методу ASTM D 1160 не могут быть однозначно приняты как достоверные.

Отбор проб должен производиться с учетом специфики образца, в частности, для отборов проб материалов вяжущих нефтяных битумных в РФ действует ГОСТ Р 58407.6.

Из Заключения таможенного эксперта N 12406001/0029998 от 09.12.2020 (г.Ростов-на-Дону) и Заключения таможенного эксперта N 12406001/0003215 от 09.03.2021 (г.Ростов-на-Дону), проведение лабораторных исследований осуществлялось с использованием поверенных средств измерений и аттестованного испытательного оборудования, в т.ч. весов лабораторных AS220/C/2 (наибольший предел взвешивания 220 г). Используемое весовое оборудование участвует в установлении одного из ключевых классификационных критериев при проведении идентификации товара в соответствии с требованиями ТН ВЭД ЕАЭС - массовой доли остатка после перегонки, проводимой при пониженном давлении.

Текст стандарта ASTM D 1160 "Стандартный метод перегонки нефтепродуктов при пониженном давлении" (п. 10. "Процедура", п.п. 10.3) гласит: "... по плотности пробы определяют массу с точностью до 0,1 г, эквивалентную 200 мл пробы при температуре приемника. Берут навеску такого количества в перегонную колбу". Геометрические размеры перегонной колбы, ее материал строго прописаны в тексте стандарта ASTM D 1160. Таким образом, принимая данные Заключения по плотности пробы, нетрудно установить, что масса навески составляет по данным первичной и повторной экспертиз - (min. 180,7... max. 188,0)* 0,1 грамм. Таким образом, в случае строго следования тексту стандарта ASTM D 1160 при взятии навески такого количества в перегонную колбу при использовании весового оборудования, указанного в тексте Заключения максимальная разрешенная масса перегонной колбы, использованной экспертом, не может превышать (min. 32... max. 39,3) * 0,1 грамм. Полученное значение не соответствует известному из практики выполнения лабораторных испытаний значению массы перегонной колбы которая составляет ориентировочно 180...200 грамм. Таким образом, для обеспечения достоверности взвешивания пробы товара при проведении экспертизы, весы лабораторные должны иметь наибольший предел взвешивания не менее 400 грамм. Следовательно, с использованием указанного в Заключении лабораторного весового оборудования отсутствует объективная возможность взять навеску образца, представительную для метода анализа ASTM D 1160, а, следовательно, в дальнейшем рассчитать величину массовой доли остатка после перегонки, влияющую на классификацию товара.

Таможенные экспертизы проведены не независимым от участников спора экспертным учреждением, а заинтересованной стороной -структурным подразделением таможенного органа (ЦЭКТУ ФТС России). При этом, выводы таможенных экспертиз опровергаются заключением независимой экспертной организации - Отчётом о результатах испытаний N 15-2020 от 25 декабря 2020 года, подготовленным Испытательной лабораторией нефти и нефтепродуктов ООО "Альянс Лаб".

Суд первой инстанции обоснованно указал, что выводы таможенного эксперта сформированы с нарушением ст. 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", поскольку не базируются на основе достоверности, всесторонности и полноты исследований, что подтверждается следующим.

ГОСТ 52128 "Эмульсии битумные дорожные. Технические условия", на которые ссылается эксперт в Заключении при оценке крайне важного для целей классификации товара вопроса - допустимого содержания "водной фазы" в составе битумной эмульсии, является отмененным на дату выдачи экспертного заключения первичной и повторной таможенных экспертиз. ГОСТ 52128 отменен в РФ 01.12.2020 и заменен на ГОСТ Р 58952.1 "Дороги автомобильные общего пользования. Эмульсии битумные дорожные. Технические требования", в соответствии с которым такой показатель как "содержание битумного вяжущего с эмульгатором", который эксперт неправомочно отождествляет с "массовой долей воды", определяемой им в соответствии с ГОСТ ISO 3733, должен быть установлен по требованиям ГОСТ Р 58952.5 "Дороги автомобильные общего пользования. Эмульсии битумные дорожные. Метод определения содержания битумного вяжущего с эмульгатором". Метод ГОСТ Р 58952.5 кардинально отличается от примененного экспертом метода ГОСТ ISO 3733, вследствие чего неправомочно констатирующим незначительное присутствие в составе исследованного товара водной фазы.

В соответствии с ГОСТ Р 58952.5 "Дороги автомобильные общего пользования. Эмульсии битумные дорожные. Метод определения содержания битумного вяжущего с эмульгатором" сущность метода состоит в высушивании навески битумной эмульсии в заданных условиях в сушильном шкафу. По ГОСТ ISO 3733 испытуемый нефтепродукт нагревают с обратным холодильником с нерастворимым в воде растворителем, который перегоняется вместе с водой, содержащейся в пробе. Конденсированный растворитель и вода постоянно разделяются в ловушке, при этом вода остается в градуированном отсеке ловушки, а растворитель возвращается в перегонный аппарат. Таким образом результаты исследований, определенные указанными методами не могут считаться идентичными, а ссылка эксперта на стандарт ГОСТ 52128 - неправомочна.

Эксперт неправомочно применяет метод ГОСТ ISO 3733 для оценки содержания воды в составе товара. Согласно преамбулы стандарта ГОСТ ISO 3733 "... стандарт устанавливает определение содержания воды не более 25 % методом дистилляции в нефтепродуктах, битуминозных материалах, дегте и продуктах из них, кроме эмульсий". В силу наименования товара "Эмульсия водно-битумная" данный метод, может быть не применим к исследуемому товару. Аргументация этому состоит в обращении одновременно к текстам ГОСТ Р 58952.1 и ГОСТ ISO 3733. В соответствии с ГОСТ Р 58952.1 для битумных эмульсий должно выполняться требование отсутствия распада эмульсии на воду и битумное вяжущее, последнее достигается специальными условиями производства битумных эмульсий, в т.ч. с применением специальных веществ - эмульгаторов водной фазы в составе нефтепродукта.

При проведении исследований по методу ГОСТ ISO 3733 в качестве растворителей применяются сугубо нефтяные растворители:

"4.1 Ароматический растворитель не содержащие воду (не более 0,02 %):

ксилол технической чистоты (смешанные ксилолы);

смесь 20 % (по объему) толуола технической чистоты и 80 % (по объему) ксилола технической чистоты (смешанных ксилолов);

нефтяной дистиллят, дающий не более 5 % (по объему) продуктов перегонки при температуре 125 °С и не менее 20 % (по объему) при температуре 160 °С при испытании по ISO 3405, имеющий плотность не ниже 855 кг/мЗ при температуре 15 °С.

4.2 Нефтяной дистиллятный растворитель:

4.3 Нефтяной растворитель, не содержащий воду, 5 % (по объему) которого выкипает в интервале температур от 90 °С до 100 °С и 90 % (по объему) которого перегоняется при температуре ниже 210 °С.

4.3 Парафиновые растворители Можно использовать следующие парафиновые растворители, не содержащие воду:

петролейный эфир с температурными пределами выкипания от 100 °С до 120 °С;

2,2,4-триметилпентан (изооктан) чистотой не менее 95 %."

Таким образом, данные растворители наравне с битумным вяжущим, могут эмульгироваться в составе битумной эмульсии, и не выделять водную фазу из ее состава, искажая итоговый результат. То есть у эксперта отсутствуют объективные основания установить является ли продукт эмульсионным или нет.

В подобных случаях, для обеспечения объективности результатов испытаний лаборатория на основании п. 7.4.3. ГОСТ ISO/IEC 17025-2019 обязана: "Если есть сомнения относительно пригодности объекта для испытания... или если объект не соответствует представленному описанию, то лаборатория, перед тем как продолжить работу, должна обратиться к заказчику за дополнительными инструкциями и зарегистрировать результаты этого обсуждения. Если заказчик требует провести испытание... какого-либо объекта, признавая отклонение от установленных условий, лаборатория должна включить в отчет заключение о том, на какие результаты могут повлиять данные отклонения". В Заключении никаких выводов на этот счет эксперт не делает, что свидетельствует о необъективности проведенных им исследованиях.

Недостоверное определение содержания воды в составе исследуемого товара может случить критическим фактором при проведении испытаний по методу ASTM D 1160. В частности п.8.2 ASTM D 1160 предписывает: "аликвота, используемая в данном испытании, не должна содержать влаги. Если имеются признаки влаги, используют процедуру, приведенную в Приложении А6, Параграф А6.1, чтобы обезводить достаточное количество пробы и обеспечить 200-мл загрузку в перегонной колбе". Недостоверное определение количества воды в составе товара путем неправомочного применения метода ГОСТ ISO 3733 не позволяет с заданной точностью рассчитать аликвоту, используемую в испытании, масса которой, определенная с точностью до 0,1г, эквивалентна 200 мл пробы.

Таким образом, репрезентативность проб, представленных для анализа по методу ASTM D 1160, поставлена под сомнение, что предполагает признание недействительными результаты анализа:

массовой доли остатка после перегонки;

пенетрации остатка после перегонки.

Протоколы испытаний, подтверждающее ход проводимых исследований и полученные результаты таможенным органом отсутствуют.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что выводы таможенных экспертиз не могли быть положены в основу решения таможенного органа в части правильности указания в ДТ N 10006060/171120/0108055 реализованной продукции под кодом ТН ВЭД ЕАЭС 2715000000.

Необоснованное изменение таможенным органом кода ТН ВЭ ЕАЭС реализованной ООО "Руснефтехимторг" по ДТ N 10006060/130521/0046069 продукции, а также требование таможенного органа о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в ДТ N 10006060/130521/0046069 в части кода ТН ВЭД ЕАЭС реализуемой продукции, лишает ООО "Руснефтехимторг" права на возмещение НДС в соответствии со ст. 165 НК РФ, а также влечет за собой дополнительные расходы по уплате таможенных платежей.

Таким образом, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

На основании пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ исходя из заявленных обществом требований суд первой инстанции правомерно обязал таможенный орган в тридцатидневный срок с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества в установленном законом порядке.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.10.2021 по делу N А40-139126/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова
В.И. Попов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.