Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2022 г. N 14АП-11342/21 по делу N А05-9372/2021

г. Вологда

03 февраля 2022 г.

Дело N А05-9372/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2022 года.

В полном объёме постановление изготовлено 03 февраля 2022 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Болдыревой Е.Н., судей Алимовой Е.А. и Мурахиной Н.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Люсковой Ю.А.

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Лавис Инвест" Путилина Д.А. по доверенности от 10.01.2022, от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску Малыгина О.В. по доверенности от 20.12.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лавис Инвест" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 октября 2021 года по делу N А05-9372/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лавис Инвест" (ОГРН 1102901009540, ИНН 2901207893; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, набережная Северной Двины, дом 32, корпус 9, кабинет 4; далее - ООО "Лавис Инвест", общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску (ОГРН 1042900051094, ИНН 2901061108; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, улица Логинова, дом 29; далее - инспекция) от 26.03.2021 N 2.18-30/2506 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 14.07.2021 N 07-10/1/9869) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за исключением пункта 2.2 данного решения.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 29 октября 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с таким решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. Полагает, что выводы суда несостоятельны и противоречат представленным в деле доказательствам. Считает, что судом необоснованно увеличена площадь зала обслуживания кафе до 163,3 кв. м, необоснованно объединена площадь зала обслуживания посетителей и детской комнаты индивидуального предпринимателя Климовой Е.А.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Инспекция в отзыве и ее представитель в судебном заседании с изложенными в жалобе доводами не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав объяснения представителей общества и инспекции, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается в материалах дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по всем налогам, сборам, страховым взносам за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, в ходе которой установлено, что в проверяемый период общество применяло упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) с объектом налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов", а также систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющей зал обслуживания посетителей - кафе "Блин Хаус", расположенном в здании торгового центра "Петромост" по адресу: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255; при этом налоговая база определялась заявителем с учетом физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" 146 кв. м.

Посчитав, что общество умышленно занизило физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей" с целью неправомерного применения ЕНВД при оказании услуг общественного питания на указанном объекте, а фактически оказывало услуги общественного питания в кафе "Блин Хаус" на площади, превышающей 150 кв. м, инспекция пришла к выводу о том, что полученная выручка от оказания услуг общественного питания в указанном кафе подлежит учету при определении налоговой базы по УСН.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки инспекция вынесла решение от 26.03.2021 N 2.18-30/2506, которым общество привлечено к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 26 294 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по УСН в размере 1 172 986 руб., пени в сумме 386 228 руб. 34 коп. Также решением уменьшен исчисленный в завышенных размерах ЕНВД в сумме 461 911 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - управление) от 14.07.2021 N 07-10/1/09869 решение инспекции отменено в части доначисления налога по УСН, начисления соответствующих сумм пени и штрафа без учета расходов в сумме 370 970 руб., в остальной части апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Частично не согласившись с решением инспекции в редакции решения вышестоящего налогового органа, общество обратилось в суд.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов и т.д. и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Указанная система налогообложения, согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, может применяться в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 НК РФ оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 181 НК РФ (абзац 19 статьи 346.27 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы ЕНВД в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, используется физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей".

В силу абзаца 23 статьи 346.27 НК РФ площадью зала обслуживания посетителей признается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) (абзац 24 статьи 346.27 Кодекса).

Как установлено инспекцией в ходе проверки, по сведениям технического паспорта, составленного Архангельским филиалом АО "Ростехнивентаризация - Федеральное БТИ" по состоянию на 05.10.2011, данный паспорт выдан на здание торгового центра комплексного обслуживания по адресу: г.Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255. На втором этаже здания в составе нежилого помещения N 3-Н имеется кафе площадью 334,5 кв. м (помещение N 52 на поэтажном плане) и примыкающее к кафе отдельное помещение площадью 51,3 кв. м (помещение N 51 на поэтажном плане), на плане помещения N 52 отсутствуют разделения капитальными и некапитальными перегородками.

Собственником нежилых помещений в здании торгового центра "Петромост" (адрес объекта: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255, пом. 3-Н) являлось ООО "Морион".

ООО "Морион" (арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Жемчуговой Е.В. (арендатор) заключен договор аренды от 01.06.2012 N МРЗ/02-12, согласно которому арендодатель обязуется предоставить арендатору в аренду объект недвижимого имущества: нежилые помещения общей площадью 334,5 кв. м (помещение N 52 на поэтажном плане 2 этажа).

Жемчугова Е.В. (субарендодатель) по договору субаренды недвижимого имущества от 01.07.2012 предоставила обществу (субарендатор) во временное возмездное владение и пользование нежилое помещение N 52 общей площадью 334,5 кв. м на 2-м этаже рассматриваемого здания. Согласно договору границы объекта определены на плане помещений, план помещений является неотъемлемой частью договора (приложение N 1). В соответствии с пунктом 1.2 договора объект передается в аренду для осуществления услуг общественного питания.

ООО "Лавис Инвест" (субарендодатель) по договору субаренды от 01.09.2012 передало предпринимателю Климовой Е.А. (субарендатор) во временное пользование (субаренду) часть нежилых помещений общей площадью подсобных помещений 124,87 кв. м и торгового зала 146,42 кв. м, находящихся по адресу: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255, в состоянии, позволяющем осуществлять их нормальную эксплуатацию. Согласно договору помещение будет использоваться субарендатором для организации услуг общественного питания. В соответствии с пунктом 1.4 договора расположение помещения отражено на плане, которое является неотъемлемой частью договора (приложение N 2).

Согласно приложению N 2 к договору субаренды от 01.09.2012 во временное пользование (субаренду) переданы кухня площадью 90,32 кв. м, склад площадью 19,85 кв. м, помещение для персонала площадью 14,70 кв. м и зал обслуживания посетителей площадью 146,42 кв. м, в то время как по техническому паспорту на здание торгового центра комплексного обслуживания помещение N 52 на поэтажном плане 2 этажа представляет собой единое помещение площадью 334,5 кв. м.

Также предпринимателем Климовой Е.А. (субарендатор) и индивидуальным предпринимателем Жемчуговой Е.В. (субарендодатель) заключен договор субаренды недвижимого имущества от 01.11.2015 N 26/01-15, согласно которому Жемчугова Е.В. предоставила Климовой Е.А. нежилое помещение N 51 общей площадью 51,3 кв. м по адресу: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255. По условиям договора помещение передается в аренду для предоставления услуг детской комнаты.

ООО "Лавис Инвест" (заказчик) и предпринимателем Климовой Е.А. (исполнитель) заключен договор возмездного оказания услуг от 01.01.2016, согласно которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги по присмотру за детьми в игровой комнате по адресу: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

ООО "Лавис Инвест" и предпринимателем Климовой Е.А. (ИП) заключено соглашение о взаимодействии от 12.10.2015, предметом которого является сотрудничество и взаимопомощь сторон друг другу с целью достижения уставных целей, для чего стороны оказывают друг другу безвозмездно услуги и иную помощь и выполняют работы. По данному договору общество обязуется взаимодействовать с ИП и оказывать ему содействия в области защиты прав потребителей; следить за техническим состоянием помещений; осуществлять подготовку, переподготовку и повышение квалификации своих сотрудников с учетом требований рыночной экономики; предоставлять услуги специалиста по охране труда, проводить инструктаж сотрудников ИП и общества на рабочем месте по технике безопасности, электробезопасности, пожарной безопасности; совместно с ИП вести работу по урегулированию конфликтных ситуаций с посетителями кафе; принимать денежные средства за оказание услуг общественного питания ИП, обеспечивать сохранность данных денежных средств, осуществлять инкассацию и передачу средств ИП; организовывать управление персоналом (официантами) в совместно используемом ИП и обществом помещении по оказанию услуг; содержать совместно используемое помещение в исправном техническом состоянии, соблюдать санитарно-гигиенические нормы и правила; самостоятельно выбирать поставщиков сырья, в соответствии с качеством товара и иными условиями, заключать с ними договоры и контролировать поставки; разрабатывать меню совместно с ИП. Климова Е.А. по данному договору обязуется взаимодействовать с обществом и оказывать ему содействие в области защиты прав потребителей; разрабатывать и утверждать новые рецептуры на блюда, кондитерские и кулинарные изделия с оформлением соответствующих нормативных документов (ТТК, СТП, ТУ); определять качество продуктов, рассчитывать их количество для получения готовых блюд; согласовывать меню и т.д.

Инспекцией установлено, что Климова Е.А. в кафе "Блин Хаус" по указанному адресу осуществляла приготовление блюд на кухне и их реализацию, а общество - реализацию алкогольных напитков (в связи с наличием соответствующей лицензии) и покупных товаров с использованием одного зала обслуживания посетителей, включающего в себя помещение детской игровой комнаты.

При этом единственным учредителем общества является Климова Л.В. - дочь Климовой Е.А., на представление интересов Климовой Е.А. по всем вопросам, связанным с ее предпринимательской деятельностью, у Климовой Л.В. имелись нотариально удостоверенные доверенности.

Таким образом, Климова Л.В. и Климова Е.А. являются взаимозависимыми лицами в силу подпункта 11 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ, а Климова Л.В. и общество - в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ.

В ходе проведенного инспекцией допроса Климова Е.А. подтвердила, что по адресу: г.Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255, она осуществляла деятельность по приготовлению пищи (кухня), работники кухни были оформлены у нее. Со слов Климовой Е.А., она одновременно с обществом осуществляла свою предпринимательскую деятельность по указанному адресу, обществом и Климовой Е.А. заключено соглашение о разделении оказания видов услуг, согласно которому Климова Е.А. готовит блюда, которые через окно раздачи официанты общества разносят до посетителей кафе; при этом меню составляется работниками общества, по которому осуществляется приготовление блюд.

В соответствии с показаниями работника общества Тормантовской Н.К. она с мая 2016 года работает менеджером торгового зала в кафе "Блин Хаус" по адресу: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255; в ее должностные обязанности входит встреча гостей, осуществление контроля за работой официантов и барменов; она подчиняется управляющей. Со слов Тормантовской Н.К., зал для посетителей был общий со свободными для выбора столиками для посетителей, при этом она не знает, кто оказывает услуги общественного питания в кафе "Блин Хаус"; индивидуальные предприниматели и иные организации, кроме общества, в период работы свидетеля в кафе не располагались, Климова Е.А. ей не знакома.

Работник общества Лобанова А.А. в ходе допроса пояснила, что с марта 2018 года работает в должности управляющей кафе "Блин Хаус" по адресу: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255; в ее должностные обязанности входит контроль работы персонала зала, работа с посетителями, заполнение внутренних отчетов и кассовой книги; до весны 2019 года услуги общественного питания в кафе "Блин Хаус" оказывали общество и индивидуальный предприниматель, фамилию которого она не помнит; в кафе "Блин Хаус" имелось меню (на блюда и напитки, в том числе алкогольные), при этом разграничений на продукцию общества и индивидуального предпринимателя не было; посетители в общем порядке заказывали блюда, напитки, барную продукцию без разграничений и отдельных заказов; зал для посетителей был общим со свободными для выбора столиками для посетителей. Лобанова А.А. также пояснила, что на момент, когда услуги оказывались от общества и индивидуального предпринимателя, был один кассовый аппарат и два фискальных накопителя отдельно на общество и индивидуального предпринимателя, фамилию которого она не помнит; чек на реализацию барной продукции, в том числе безалкогольных и алкогольных напитков, выбивался от общества, а чек на реализацию готовых блюд выбивался от имени индивидуального предпринимателя; счет на оплату выдавался посетителям общий на блюда и напитки, а при оплате фискализировался на каждый отдельный накопитель (на общество и предпринимателя); операции по приему оплаты за напитки и блюда от посетителей осуществлял один и тот же человек, работающий в должности старшего бармена, он производил расчет оплаты, прием наличных денежных средств от посетителей за напитки и блюда с выдачей двух чеков; в течение дня наличные денежные средства хранились в одном денежном ящике, а на следующий день в обеденное время денежные средства с одной общей ведомостью передавались в одной сумке работникам инкассаторской службы с разделением на две отдельные суммы выручки; индивидуальный предприниматель или его представители не находились в кафе; сотрудники пищеблока (повара) были трудоустроены у индивидуального предпринимателя в период работы свидетеля с 2018 года до весны 2019 года.

Согласно показаниям Дятловой Л.Н. в 2016 году она работала в должности повара у предпринимателя Климовой в кафе "Блин Хаус" по адресу: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255; в ее должностные обязанности входило приготовление супов, горячих блюд; все текущие вопросы она решала со старшим поваром кафе Лимаенко О.В.; на смене работало 2-3 повара, старший повар, мойщики посуды, фамилии которых свидетель не помнит; в настоящий момент Дятлова Л.Н. работает в обществе поваром в данном кафе; причина смены работодателя с предпринимателя Климовой Е.А. на общество ей не известна.

Свидетель Данилова Т.В. в ходе допроса пояснил, что в 2016-2019 годах работал директором общества. На вопрос о том, каким образом можно отличить работников кафе предпринимателя Климовой Е.А. от работников общества, свидетель пояснил, что различий нет, только рабочим местом. Работники Климовой Е.А. работают на кухне, а работники общества - в баре и зале. Данилов Т.В. также отметил, что от имени общества выдана доверенность Юрковой О.В., которая выполняла функции руководителя бухгалтерии.

Таким образом, свидетельские показания в совокупности и взаимосвязи подтверждают тот факт, что в проверяемом периоде Климова Е.А. в кафе "Блин Хаус" осуществляла приготовление блюд на кухне и их реализацию, а общество - реализацию алкогольных напитков и покупных товаров с использованием одного зала обслуживания посетителей. Выдачу в зал обслуживания приготовленных блюд и прочих товаров (включая алкогольную продукцию) осуществляли официанты, расчеты с посетителями за сделанный заказ осуществлял старший бармен. Официанты и бармены были трудоустроены в обществе, а повара - у предпринимателя Климовой Е.А. Какого-либо разграничения столов, расположенных в зале обслуживания, для посетителей общества и предпринимателя Климовой Е.А. не имелось, клиенты могли сесть за любой стол и сделать заказ из меню кафе "Блин Хаус" официантам, оформленным в обществе.

Посетители кафе "Блин Хаус" также могли воспользоваться услугами детской игровой комнаты, имеющей площадь 51,3 кв. м. Менеджерами детской игровой комнаты в 2016-2018 являлись Лукина Н.Н., работавшая с 09.10.2014 по 12.05.2016 у предпринимателя Климовой Е.А., с 13.05.2016 по июнь 2018 года - в обществе, и Ляпунова Т.Н., факт работы которой подтверждается протоколами допросов Лукиной Н.Н.

В ходе проверки инспекцией проведен осмотр помещения кафе "Блин Хаус" и установлено, что данное кафе состоит из зала обслуживания посетителей, барной стойки, включающей в себя одно место кассира с установленными аппаратом контрольно-кассовой техники и два банковских терминала, производственного помещения бара, кухонного помещения, складского помещения, кабинета управляющего, помещения для персонала.

Осмотром установлено, что кафе имеет один вход для посетителей в зал обслуживания и один служебный вход в помещения для персонала (рядом с кабинетом управляющего). Справа от входа в кафе находится вход в детскую игровую комнату, которая отделена от зала обслуживания посетителей стеклянной перегородкой. В помещении зала обслуживания посетителей находится мебель (столы, стулья, диваны, шкафы-тумбы, стеллажи, высокие столы с барными стульями по центру зала), предметы интерьера, вешалки, барная стойка, полки. За барной стойкой установлено холодильное оборудование. Само помещение зала для посетителей не разделено капитальными перегородками, между столами расположены деревянные перегородки (высотой чуть выше обеденных столов), которые выполняют декоративную функцию и функцию визуального зонирования.

Таким образом, помещение N 52 на втором этаже торгового центра "Петромост", которое согласно техническому паспорту имеет площадь 334,5 кв. м, фактически разделено на отдельные помещения, в том числе с выделением зала обслуживания посетителей.

Ссылки заявителя на договор подряда от 01.07.2012 N 01.07.2012, заключенный обществом (заказчик) и ООО "Строительное предприятие "Аспект-Строй" (подрядчик), на выполнение отделочных работ в нежилых помещениях, расположенных по адресу: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255, и исполнительную схему по устройству перегородок, согласно которой кафе площадью 334,5 кв. м разделяется на 12 помещений, в том числе на помещение площадью 146,42 кв. м (помещение N 12 на исполнительной схеме), не подтверждают фактическую площадь зала обслуживания посетителей.

Исполнительная схема не относится к инвентаризационным или правоустанавливающим документам, данный документ никем не подписан, не содержит сведений о том, кто и когда его составил, отражает схема проектные значения площади помещений или определенные в результате их обмера после завершения работ, и не может расцениваться в качестве документа, подтверждающего площадь помещений в результате устройства перегородок в помещении кафе.

Для разрешения вопроса о фактической площади зала обслуживания посетителей в кафе "Блин Хаус" инспекция в ходе проверки привлекла специалиста ООО "Архангельская коммерческая строительная компания", который провел натурные замеры нежилых помещений и подготовил обмерочный план кафе "Блин Хаус" от 18.11.2019, согласно которому площадь зала обслуживания посетителей составила 172,8 кв. м. При этом специалистом в площадь зала обслуживания посетителей не включена площадь коридоров, зоны бара и кассы, которые отделены от зала обслуживания посетителей не капитальными, а декоративными перегородками.

Установив площадь зала обслуживания посетителей в размере 172,8 кв. м, а также площадь детской игровой комнаты, используемой обществом для организации досуга, в размере 51,3 кв. м, инспекция пришла к выводу, что площадь зала обслуживания кафе "Блин Хаус", то есть площадь специально оборудованных помещений объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, составляет 224,1 кв. м.

Управление при рассмотрении апелляционной жалобы общества пришло к выводу о том, что в площадь зала обслуживания не подлежит включению подсобное помещение площадью 9,5 кв. м, которое отделено от зала некапитальными деревянными перегородками и стеллажами с подносами, меню, салфетками и прочим, поскольку оно не используется посетителями для потребления пищи и проведения досуга. В связи с этим площадь зала обслуживания посетителей фактически определена решением инспекции (в редакции решения управления) в размере 214,6 кв. м (172,8 кв. м + 51,3 кв. м - 9,5 кв.м.).

Ввиду оказания услуг общественного питания в кафе "Блин Хаус" на площади, превышающей 150 кв. м, общество утратило право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД, а полученная заявителем выручка от оказания таких услуг правомерно учтена инспекцией при определении налоговой базы по УСН.

Доводы общества о необоснованном включении в общую площадь зала обслуживания посетителей площади детской комнаты, поскольку общество не имеет никакого отношения к данному помещению, не арендует его, не несет расходы, связанные с функционированием детской комнаты, на территории детской комнаты не организовано питание, получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции и обоснованно отклонены.

Как указано выше, общество заключило с Климовой Е.А. договор возмездного оказания услуг от 01.01.2016, согласно которому Климова Е.А. обязалась по заданию общества оказывать услуги по присмотру за детьми в игровой комнате.

Из показаний Климовой Е.А. следует, что в детской комнате установлены камеры видеонаблюдения по соглашению с обществом, экран от камеры установлен в помещении общества.

Из свидетельских показаний работника детской игровой комнаты Лукиной Н.Н. следует, что она была трудоустроена в 2014-2016 годах у Климовой Е.А., а затем без изменения фактического рабочего места, условий труда, должностных обязанностей была трудоустроена в общество, где работала с мая 2016 года по июнь 2018 года менеджером детской игровой комнаты, осуществляя присмотр за детьми. Заработную плату в указанный период Лукиной Н.Н. выплачивало общество. При этом ее непосредственным руководителем была управляющая кафе "Блин Хаус", отметка о времени прихода на работу осуществлялась в кабинете управляющей кафе "Блин Хаус", выдачей игрушек для наполнения детской игровой комнаты и составлением документов по списанию старых игрушек занималась также управляющая кафе (администратор кафе трудоустроен в обществе), все бытовые вопросы она решала с администратором. Лукина Н.Н. пояснила, что в кафе проводились банкеты, справлялись детские дни рождения, развлекательная программа с аниматорами проходила в детской комнате, посещение деткой игровой комнаты было возможно всеми посетителями ТЦ "Петромост", при этом ранее посещение было платным, потом - бесплатным для всех посетителей.

При осмотре помещения кафе "Блин Хаус" инспекцией установлено, что детская комната и кафе "Блин Хаус" имеют один общий вход из торгового центра, детская комната отделена от остального зала обслуживания посетителей стеклянной перегородкой со стеклянной дверью. Из протокола осмотра и фотографий, являющихся приложением к протоколу, следует, что рядом с дверью в детскую комнату имеется информационная табличка с правилами работы детской комнаты. В верхней части стеклянной перегородки находится надпись "Бесплатная детская игровая комната".

Помимо этого, при осмотре детской комнаты, проведенного в рамках выездной налоговой проверки Климовой Е.А., выявлено, что в помещении детской игровой комнаты расположен "План эвакуации людей при пожаре ООО "Лавис Инвест" кафе "Блин Хаус", г. Архангельск, пр-кт Ленинградский, д.255, 2 этаж, с грифом "Утверждаю. Директор Данилов Т.В.".

Таким образом, результаты осмотров, проведенных в рамках выездных налоговых проверок общества и Климовой Е.А., свидетельствуют о прямой связи кафе "Блин Хаус" и детской комнаты, фактическом использовании обществом площади детской игровой комнаты.

В рамках выездной налоговой проверки, проведенной в отношении Климовой Е.А., последней представлен договор от 29.07.2013 N 2, заключенный Климовой Е.А. (заказчик) и предпринимателем Байбородиным С.А. (исполнитель). По данному договору исполнителем выполнены по заданию заказчика работы по монтажу внутренней перегородки (с дверьми) из алюминиевого профиля по адресу: г. Архангельск, просп. Ленинградский, д. 255, ТЦ "Петромост" и сданы результаты работ заказчику. В спецификации, являющейся приложением к договору, указаны материалы, необходимые для выполнения работ: две перегородки и дверь, выполненные из стекла прозрачного. Каких-либо документов, подтверждающих демонтаж старой перегородки, ни Климова Е.А., ни общество инспекции не представили.

Из представленных документов следует, что в 2013 году между обеденным залом кафе "Блин Хаус" и помещением детской комнаты установлена стеклянная перегородка и стеклянная дверь, позволяющие посетителям осуществлять визуальный контроль за оставленными в детской комнате детьми. В 2015 году Климова Е.А. заключила с Жемчуговой Е.В. договор субаренды от 01.11.2015 N 26/01-15 нежилого помещения N 51 общей площадью 51,3 кв. м для предоставления услуг детской комнаты, которое на момент заключения указанного договора отделено стеклянной перегородкой.

В соответствии с показаниями свидетеля Лукиной Н.Н. помещение кафе и игровой комнаты закрывалось и отделялось от торгового центра единым входом, имеющим электронные рольставни. Данный проем отделял магазин от общего помещения кафе и детской игровой комнаты. В комнате существовали 2 входные двери: первая дверь (основная) вела в помещение кафе, вторая дверь (запасная) находилась на лестничной площадке. Основная дверь (стеклянная) была всегда открыта, не имела замка, вечером после смены данную дверь необходимо было просто прикрыть. Вторая дверь (пластиковая белая) являлась запасной для чрезвычайных ситуаций, на ней не было вывесок, обозначающих детскую игровую комнату, соответственно посетители с лестничной площадки не знали про этот вход и не заходили. Данная запасная дверь всегда была закрыта ранее, ключ находился в ящике стола до случая пожара, произошедшего в Кемеровской области. После данного случая производились пожарные проверки и данную дверь сказали не закрывать на ключ. После смены эту дверь закрывали на ключ.

Лукина Н.Н. также пояснила, что с планом эвакуации она была ознакомлена, план висел в детской игровой комнате. Эвакуационным выходом из детской игровой комнаты являлся выход на лестничную площадку. Вход и выход детей, родителей из помещения детской игровой комнаты осуществлялся всегда через стеклянную дверь, находящуюся в помещении кафе. Дверь, ведущая в детскую игровую комнату с лестничной площадки торгового центра "Петромост", существовала, вход и выход детей, родителей и сотрудников детской игровой комнаты через нее не осуществлялся.

Свидетели Аминова Т. А., Ануфрович Т.В., Кошуняев Н.В., Попова Н.А. пояснили, что вход в детскую игровую комнату осуществлялся только через кафе "Блин Хаус", помещение детской игровой комнаты имело одну стеклянную дверь, через которую осуществлялся вход и выход в кафе "Блин Хаус", о наличии эвакуационного выхода и второго выхода/входа из детской комнаты данным лицам ничего не известно.

Таким образом, показания указанных свидетелей - посетителей кафе соотносятся с показаниями Лукиной Н.Н.

Ввиду изложенного доводы общества о том, что выход из детской комнаты в помещение зала обслуживания посетителей являлся эвакуационным, подлежат отклонению.

Вопреки позиции общества, само по себе наличие возможности посещения детской игровой комнаты у неограниченного круга лиц (всех посетителей торгового центра "Петромост") не исключает использование данного помещения для организации досуга и не изменяет условия обслуживания посетителей кафе "Блин Хаус" в процессе оказания услуг общественного питания. На вывесках, информационных табличках детская комната упоминается именно в контексте кафе "Блин Хаус".

Доводы заявителя о том, что на площади детской комнаты не организовано питание, что, по мнению общества, свидетельствует об отсутствии ее связи с залом обслуживания посетителей кафе "Блин Хаус", не основаны на понятии площади зала обслуживания посетителей применительно к положениям статьи 346.27 НК РФ и подлежат отклонению.

Ссылки заявителя в подтверждение отсутствия отношения общества к помещению детской комнаты на то, что Кожедуб В.Г., являющаяся управляющей предпринимателя Пилюшенок О.Ю., занималась управлением детской комнаты Климовой Е.А., правомерно не приняты судом.

Из показаний свидетеля Кожедуб В.Г. в ходе судебного разбирательства следует, что она является сотрудником предпринимателя Пилюшенок О.Ю., которая занимается организациями детских комнат, официально не трудоустроена, в кафе "Блин Хаус", расположенное в ТЦ "Петромост", в период 2016-2018 годов она приезжала несколько раз в неделю, осуществляла контроль за детской комнатой, нанимала работников. Кожедуб В.Г. показала, что сотрудники кафе "Блин Хаус" не имели отношения к детской комнате.

Вместе с тем материалами дела подтверждается, что до 23.04.2019 Пилюшенок О.Ю. зарегистрирована по месту жительства в квартире, доля которой принадлежала на праве собственности Климовой Е.А. в период с 27.05.2008 по 08.04.2021. Из информации, представленной Агентством записи актов гражданского состояния Архангельской области на запрос инспекции, следует, что в архиве записей актов гражданского содержатся записи о рождении детей Пилюшенок О.Ю. (мать) и Климова Б.В. (отец), который является сыном Климовой Е.А. (матери единственного участника общества).

Исходя из изложенного суд первой инстанции правомерно критически отнесся к показаниям Кожедуб В.Г., противоречащим показаниям иных свидетелей, которыми подтверждено фактическое использование обществом помещения детской комнаты.

При таких обстоятельствах апелляционный суд согласен с выводами инспекции и суда первой инстанции об использовании обществом в составе зала обслуживания посетителей площади детской комнаты.

Вместе с тем и исключение площади детской комнаты из площади зала обслуживания посетителей не повлечет недействительность оспариваемого решения инспекции, поскольку по результатам произведенных в ходе проверки замеров площадь зала обслуживания посетителей без учета детской комнаты также превышает 150 кв. м, в том числе с учетом исключения решением управления площади 9,5 кв. м.

Доводы общества об ином оценены судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

Так, по мнению заявителя, из общей площади зала обслуживания посетителей кафе подлежит исключению площадь входной зоны в кафе (11,1 кв. м) и рабочей зоны официантов (10,9 кв. м).

Свою позицию заявитель обосновывает технической документацией на нежилое помещение по адресу: г.Архангельск, пр. Ленинградский, д. 255, составленной по состоянию на 04.08.2020 главным инженером ООО "Земресурс" Серовым Л.А., согласно которой в кафе "Блин Хаус" дополнительно выделены входная зона площадью 11,1 кв. м, рабочая зона официантов площадью 10,9 кв. м и подсобное помещение площадью 9,5 кв. м, площадь зала обслуживания посетителей составляет 141,3 кв. м (172,8 кв. м - 11,1 кв. м - 10,9 кв. м - 9,5 кв. м).

При этом Серов Л.А. в ходе допроса инспекцией подтвердил, что составлял техническую документацию в отношении спорного нежилого помещения (кафе "Блин Хаус"), заказчиком этих работ являлось общество по договору от 04.08.2020 с ООО "Земресурс". Со слов свидетеля, при выполнении работ по обмеру помещения со стороны заказчика присутствовала Юркова О.В., которая на месте обмеров поставила Серову Л.А. конкретную задачу по выполнению замеров только помещений зала обслуживания и посетителей с выделением входной зоны в кафе, рабочей зоны официантов, рабочей зоны бара, подсобного помещения и туалетов. Замеры иных помещений (кухня, склад, кабинеты) им не производились. Серов Л.А. пояснил, что заказчик предоставил ему план нежилых помещений (фрагмент 2 этажа) с частичной надписью "Обмерочный план выполнен ООО "АКСК" в части обмера нежилых...", по которому он сравнивал все размеры и перенес их в свой план с предварительным обмером только указанных им помещений по периметру зала. Рабочая зона официантов площадью 10,9 кв. м выделена Серовым Л.А. пунктирными линиями - условными границами, которые были обозначены представителем заказчика. По длинной границе в зале на момент проведения обмеров стояла деревянная некапитальная перегородка высотой примерно 1 метр, прикрепленная к полу. Боковая правая граница определена до столика кафе, левая граница по указанию представителя заказчика определена до зоны коридора. В графах экспликации содержатся стандартные названия. Графа называется "Наименование помещения" и в нее по указанию представителя заказчика внесено название зоны с условными границами "рабочая зона официантов". Входная зона площадью 11,1 кв. м выделена им пунктирными линиями - условными границами, которые были обозначены представителем заказчика. Вдоль длинной стороны условно выделенной зоны на момент проведения обмером стояла деревянная некапитальная перегородка высотой примерно 1,5 метра, прикрепленная к полу. Условная граница входной зоны определена по указанию представителя заказчика. Боковая правая граница определена до стены нежилого помещения. Наименование выделенной зоны в экспликацию внесено также по указанию представителя заказчика.

При этом в ходе проведенного инспекцией осмотра каких-либо перегородок во входной зоне и рабочей зоне официантов, на площадь которых ссылается общество, не зафиксировано, замечаний к протоколу осмотра сотрудником общества, присутствовавшим при осмотре, не заявлялось.

Таким образом, суд первой инстанции верно отметил, что входная зона в кафе и рабочая зона официантов, которые дополнительно выделены условными границами главным инженером ООО "Земресурс" Серовым Л.А. (на основе плана помещений, составленного ООО "Архангельская коммерческая строительная компания"), не ограничены строительными конструкциями, не образуют обособленные помещения от основного зала и не имеют самостоятельного назначения, а фактически используются посетителями в пределах зала обслуживания для прохода в детскую игровую комнату, к столам, барной стойке, туалет. Положениями главы 26.3 НК РФ не предусмотрено исключение проходов для посетителей из площади зала обслуживания.

Также не основаны на положениях НК РФ доводы заявителя о необходимости исключения из площади зала обслуживания посетителей площади, которая, по мнению общества, приходится на эвакуационные пути и проходы.

Наличие специальных помещений (зон), служащих исключительно для прохода посетителей и персонала при эвакуации, в ходе проверки не установлено, в инвентаризационных документах не указано.

Фактически в рассматриваемом случае в плане эвакуации кафе "Блин Хаус" отражено направление движения людей по путям эвакуации, а не размеры таких путей, а площади, которые, по мнению заявителя, должны быть исключены, используются при осуществлении обслуживания посетителей, для прохода посетителей кафе к столам.

Документального подтверждения, что фактически площади, на которые заявитель ссылается как на площади путей эвакуации, обществом не использовались, материалы дела не содержат.

Таким образом, инспекция в оспариваемом решении правомерно заключила об отсутствии у общества права применения системы налогообложения в виде ЕНВД по рассматриваемой деятельности.

Довод общества о неправомерности привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, не может быть принят.

Согласно указанной норме за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате умышленного занижения налоговой базы или иного неправильного исчисления налога, умышленно совершенных других неправомерных действий (бездействия) установлена ответственность в виде штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

В силу пункта 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В данном случае собранными инспекцией доказательствами подтверждено совершение обществом умышленных действий, направленных исключительно на уменьшение размера налоговой обязанности, поскольку указание заявителем в налоговых декларациях площади зала обслуживания посетителей в размере 146 кв. м носило формальный характер с целью применения системы налогообложения в виде ЕНВД при фактическом использовании при оказании услуг общественного питания зала обслуживания посетителей площадью более 150 кв. м.

Документами, отвечающих требованиям статьи 346.27 НК РФ, на основании которых общество могло исходить из применяемого значения площади зала обслуживания посетителей, налогоплательщик не располагал, мер к их оформлению не принимал.

Умышленно искажая сведений о фактах хозяйственной жизни (реально используемой площади зала обслуживания посетителей), общество преследовало цель по искусственному созданию условий на применение системы налогообложения в виде ЕНВД, осознавая наступление соответствующих последствий.

Таким образом, привлечение общества к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ является правомерным.

Ссылки апеллянта на допрос свидетеля Лукиной Н.Н. 06.10.2020 за пределами проведения проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля подлежат отклонению.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В данном случае проведение допроса Лукиной Н.Н. 06.10.2020 отражено в дополнении к акту проверки от 09.10.2020, обществом на данные дополнения представлены возражения, представители общества участвовали в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и имели возможность давать свои объяснения в том числе относительно показаний названного свидетеля.

Таким образом, существенных процессуальных нарушений, которые могли бы служить основанием признания оспариваемого решения инспекции недействительным, не допущено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно заключил об отсутствии установленных статьей 201 АПК РФ оснований для удовлетворения требований общества.

Доводы жалобы обоснованность выводов инспекции и суда не опровергают.

Само по себе несогласие общества с толкованием судом первой инстанции норм права, подлежащих применению в деле, иная оценка апеллянтом фактических обстоятельств дела не являются правовым основанием для отмены судебного акта.

Таким образом, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. остаются на подателе жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 октября 2021 года по делу N А05-9372/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лавис Инвест" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Н. Болдырева

Судьи

Е.А. Алимова Н.В. Мурахина