Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2022 г. N 01АП-8155/21 по делу N А43-4619/2021

31 января 2022 г.

А43-4619/2021

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Волгиной О.А., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семиной И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.10.2021 по делу N А43-4619/2021,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.02.2021 N 052/04/14.32-2322/2020.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99" - Зюзина Т.М. по доверенности от 11.01.2022 N 1 сроком действия 1 год.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя ограниченной ответственностью "Грандстрой-99", Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, административный орган) 20.05.2019 из Следственного управления по Чувашской Республике поступило заявление в отношении общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99" (далее - Общество), общества с ограниченной ответственностью "ТСЖ-Строй" (далее - ООО "ТСЖ-Строй"), общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (далее - ООО "Стройиндустрия") о наличии в действиях указанных хозяйствующих субъектов при участии в торгах, объявленных публичным акционерным обществом "Сбербанк России" (далее - Банк), признаков нарушения требований статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 -ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения обращения приказом Управления от 28.08.2019 N 360 возбуждено дело N 052/01/11-2102/2019 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося в заключении и участии в устном соглашении при проведении Банком торгов по объекту: "Выполнение комплекса работ по разработке проектно-сметной документации и реконструкции 5, 6 этажей административного здания по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Костина, дом 6".

Управлением 11.06.2020 вынесено решение по делу N 052/01/11-2102/2019, которым ООО "Стройиндустрия", Общество, ООО "ТСЖ-Строй" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), должностное лицо административного органа 24.12.2020 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении N 052/04/14.32-2322/2020.

По итогам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом Управления 12.02.2021 (резолютивная часть объявлена 11.02.2021) вынесено постановление N 052/04/14.32-2322/2020 о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 1 487 880 руб.

Не согласившись с постановлением Управления от 12.02.2021 N 052/04/14.32-2322/2020, Общество обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Решением от 08.10.2021 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что оно не было уведомлено надлежащим образом о рассмотрении дела об административном правонарушении. Общество обращает внимание, что в мотивировочной части постановления неверно указан номер дела, а именно 052/04/14.32-2323/2020.

Заявитель апелляционной жалобы обратил внимание на то, что протокол по делу об административном правонарушении от 24.12.2020 содержит ошибку в сведениях о юридическом лице, в отношении которого возбуждено дело (указан ИНН 521700498277 вместо ИНН 5257079812).

Общество считает, что административным органом неверно определен временной период совершения правонарушения (с 21.08.2017 по 20.03.2019).

Заявитель жалобы пояснил, что Общество не приглашалось на рассмотрение вопроса о внесении изменений в постановление по делу N 052/04/14.32-2322/2020, которые внесены определением (СК/21697/21 от 01.10.2021).

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил снизить размер штрафа в два раза.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В материалы дела от Управления поступило ходатайство об отложении судебного заседания ввиду принятия антимонопольным органом организационных мероприятий в целях реализации мер профилактики распространения инфекции (COVID-19).

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал его в удовлетворении ввиду отсутствия процессуальных оснований.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020, вопрос о необходимости отложения разбирательства дела, приостановлении производства по делу, продлении срока рассмотрения дела должен решаться судом, арбитражным судом, в производстве которого находится дело, самостоятельно применительно к каждому конкретному делу с учетом необходимости соблюдения сроков рассмотрения дела судом соответствующей инстанции и разумного срока судопроизводства (статья 61 ГПК РФ, статья 61 АПК РФ, статья 10 КАС РФ, статья 61 УПК РФ).

На дату судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы по настоящему делу Первый арбитражный апелляционный суд осуществляет деятельность в штатном режиме. В этой связи суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя Управления.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя Управления.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В части 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в области защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Объективную сторону правонарушения составляют действия, выражающиеся в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Статьей 4 Федерального закона N 135-ФЗ определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17).

В силу пункта 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Таким образом, названный Закон допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Исследовав в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что действия Общества, ООО "ТСЖ-Строй" и ООО "Стройиндустрия" при проведении Банком запроса котировок по выбору организации на выполнение комплекса работ по разработке проектно-сметной документации и реконструкции 5, 6 этажей административного здания по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Костина, дом 6, свидетельствуют о наличии между ними устного соглашения о скоординированных действиях, направленных на поддержание цен на торгах (регулирование ценовых предложений), заключение договора с конкретным лицом по наиболее выгодной цене при создании видимости конкурентной борьбы.

В рассматриваемом случае административным органом доказано нарушение вышеперечисленными хозяйствующими субъектами запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.03.2021 по делу N А43-26071/2020 подтверждена законность решения Управления от 11.06.2020 N 052/01/11-2102/2019, послужившего основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, рассматриваемом в настоящем деле.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебными инстанциями в рамках дела N А43-26071/2020 не установлено нарушений комиссией Управления процессуальных норм при вынесении решения от 11.06.2020 N 052/01/11-2102/2019.

В этой связи факт совершения Обществом правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, подтвержден материалами дела.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. Вопреки доводам апелляционной жалобы Общество надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении (т. 1, л.д. 38, 123).

Общество не оспаривает, что извещалось надлежащим образ о времени и месте составления протокола об административном правонарушении уведомлением от 15.12.2020 N СК/20829/20, представитель Общества Зюзина Т.М. (доверенность от 30.12.2019) знакомилась с материалами дела 16.12.2020 и 24.12.2020 принимала участие в составлении протокола об административном правонарушении по делу N 052/04/14.32-2322/2020.

О рассмотрение дела об административном правонарушении на 11.02.2021 в 16 час. 00 мин. Общество извещалось посредством телеграмм, направленных по его юридическому адресу 05.02.2021 и 09.02.2021 (т.1 л.д.121-оборот, 151-оборот). Телеграммы не были доставлены по причине того, что организация закрыта, адресат по извещению за телеграммой не явился, о чем орган связи уведомил административный орган до 11.02.2021.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 24.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10), при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что извещение о времени и месте рассмотрения дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью). Лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте рассмотрения дела и в случае, когда с указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение о том, что оно фактически не проживает по этому адресу.

При таких обстоятельствах Общество считается надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Опечатки в указании ИНН Общества и номере дела не является существенным недостатком протокола об административном правонарушении, не позволяющим рассмотреть полно и всесторонне дело.

Опечатка в годе вынесения резолютивной части и изготовления полного текста постановления N 052/04/14.32-2322/2020 устранения Управлением путем вынесения соответствующего определения.

Статьей 29.12.1 КоАП РФ не предусмотрено извещение лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте рассмотрения вопроса об устранении опечатки в постановлении по делу об административном правонарушении.

Время совершения правонарушения указано верно с учетом даты опубликования извещения о проведении закупки и даты последнего платежа по договору от 27.09.2017.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Штраф назначен Обществу в минимальном размере санкции, предусмотренной в части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (1/25 совокупного размера выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2018 год).

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Одновременно суд не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, поскольку в силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 13.15, 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса, а равно для применения в рассматриваемом случае положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств.

В рассматриваемом случае мера наказания (административный штраф) определена Управлением исходя из конкретных обстоятельств дела. Назначенный Обществу штраф в минимальном размере санкции вмененной статьи соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности. Доказательства карательности назначенного штрафа в деле отсутствуют.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал Обществу удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.10.2021 по делу N А43-4619/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Грандстрой-99" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

О.А. Волгина Т.В. Москвичева