Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2022 г. N 09АП-78927/21 по делу N А40-64703/2020

г. Москва

04 февраля 2022 г.

Дело N А40-64703/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей Е.А. Птанской, О.Н. Лаптевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "ТВОЕ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 октября 2021 года по делу N А40-64703/20, принятое по исковому заявлению Индивидуального предпринимателя Михайлова Максима Юрьевича (ОГРНИП: 315774600312395, ИНН: 772405012700) к ответчикам Обществу с ограниченной ответственностью "ТВОЕ" (ОГРН: 1107746597782, ИНН: 7706741162), Обществу с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз" (ОГРН: 1067746062449, ИНН: 7721546864), Обществу с ограниченной ответственностью "Интернет Решения" (ОГРН: 1027739244741, ИНН: 7704217370), третьи лица: Санникова Мария Валентиновна, Короб Вадим Андреевич о взыскании компенсации,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Тарабрин П.С. по доверенности от 06.06.2021

от ответчика: от Общества с ограниченной ответственностью "ТВОЕ" - Любивая А.А. по доверенности от 10.12.2021, от Общества с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз"- Першонкова М.С. по доверенности от 31.05.2021, от Общества с ограниченной ответственностью "Интернет Решения" - Бетуганов Д.З. по доверенности от 17.12.2021

от третьих лиц: извещены, представители не явились

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Михайлов Максим Юрьевич обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Твое", Обществу с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз", Обществу с ограниченной ответственностью "Интернет решения" о взыскании с ООО "Твое" компенсацию в размере 72 500 руб., о взыскании солидарно с ООО "Твое" и ООО "Вайлдберриз" компенсации в размере 932 180 руб., о взыскании солидарно с ООО "Интернет решения" и ООО "Твое" компенсации в размере 455 052 руб. (с учётом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.)

Решением от 18 октября 2021 года по делу N А40-64703/20 Арбитражный суд города Москвы взыскал с ООО "Твое" в пользу индивидуального предпринимателя Михайлова М.Ю. компенсацию в размере 1 459 732 руб. 40 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 27 597 руб., в удовлетворении исковых требований к ООО "Вайлдберриз" и ООО "Интернет решения" отказал.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, представитель ответчика ООО "Твое" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, решение суда считает законным и обоснованным.

Представители ответчиков поддержали позицию заявителя апелляционной жалобы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает, что оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.04.2018 ИП Михайлов М.Ю. создал на своем планшете и персональном компьютере изображение N 1 (дата создания подтверждается исходным файлом, а также рабочей перепиской по согласованию использования изображения. Помимо этого, 06.12.2018 ИП Михайлов М.Ю. создал на своем планшете и персональном компьютере данное изображение N 2 (дата создания подтверждается исходным файлом, а также рабочей перепиской по согласованию использования изображения, Приложение 2)

26.02.2020 перечисленные изображения были обнаружены правообладателем на товарах ООО "Твое" (футболках и худи), которые ООО "Твое" размещает по агентскому соглашению на интернет-площадках ООО "Вайлдберриз" и ООО "Интернет Решения".

ООО "Интернет Решения" (Ozon.ru) и ООО "Вайлдберриз" (Wildberries.ru) являются партнерами производителя по агентскому соглашению с целью реализация товара в Интернете.

Факт реализации контрафакта посредством интернета подтверждается нотариальным протоколом осмотра 77ПАГ3709319 от 04.03.2020 на следующих интернет страниц: https://www.ozon.ru/context/detail/id/168150098/, https://www.wildberries.ru/catalog/11122646/detail.aspx?targetUrl=BP.

Претензионные требования истца не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 1229, 1252, 1253.1, 1270, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что ООО "Интернет решения" и ООО "Вайлдберриз" не подлежат привлечению к солидарной ответственности за нарушение интеллектуальных прав в виду недоказанности наличия в их действиях признаков, позволяющих привлечь информационного посредника к ответственности, также исходя из доказанности факта нарушения ООО "Твое" исключительных прав истца, установив, что изображения "Лягушка", "Дракон" созданы истцом и использованы ООО "Твое" при создании спорных изображений, приняв во внимание выводы судебной экспертизы, проверив расчет компенсации произведенный истцом, пришел к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания с ООО "Твое" компенсации в размере 1 459 732 руб. 40 коп.

Доводы апелляционной жалобы ответчика, основанные на неверном толковании норм права, подлежат отклонению в силу следующего.

На основании статьи 1255 Гражданского кодекса Российской Федерации автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения.

В силу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, аудиовизуальные произведения.

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (п. 3 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (п. 4 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

С целью установления сходства спорных изображений определением от 05.05.2021 судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту АНО "Судебно-экспертное агентство", которым на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

Является ли изображение "Лягушка", "Дракон", созданные истцом оригинальными, индивидуальными авторскими произведениями?

Использовано ли ответчиком ООО "Твое" данные изображения при создании принтов N 1,2?

Согласно полученному экспертному заключению изображения "Лягушка", "Дракон", созданные истцом являются оригинальным, авторским произведением.

В принтах ООО "Твое" с изображением дракона и лягушки использованы изображения "Дракон", "Лягушка", созданные истцом для создания производного произведения при условии более ранней даты возникновения произведений истца.

Оценив, данное экспертное заключение, суд первой инстанции установил, что исследование проведено экспертом объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, в заключение эксперт основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертное заключение соответствует требованиям ст. 82, 83, 86 АПК РФ, и является надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, судебной экспертизой проведенной в рамках судебного дела подтверждено авторство истца.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что в материалы дела, в том числе путем предоставления ссылки на Яндекс.Диск были предоставлены исходные экземпляры истца, исходные экземпляры также были предоставлены эксперту для проведения экспертизы, в связи с чем, доводы ООО "Твое" на отсутствие у истца права на иск, на отказ истребования у истца в нарушение статьи 66 АПК РФ исходных экземпляров является несостоятельными и подлежащими отклонению.

Ссылка заявителя жалобы на то, что суд первой инстанции не дал оценку государственной комплексной экспертизе N 2307/2021, подготовленной экспертами Частного учреждения "Институт новых технологий", не может быть принята во внимание, поскольку, в судебном акте отражено, что оно не является независимым, эксперты не предупреждались об уголовной ответственности в установленном порядке. Вывод экспертного заключения, представленного заявителем на основании представленных ООО "Твое" эскизов принтов о том, что принт "Лягушка" ООО "Твое" является оригинальным и был создан не ранее 20.09.2016, но не позднее 01.10.2017; принт "Дракон" ООО "Твое" - не позднее 01.10.2017, не является допустимым доказательством самостоятельной разработки спорного принта или разработки его ранее 07.04.2018 (Лягушка) и 06.12.2018 (Дракон).

При этом, исходные файла ООО "Твое" не были предоставлены на судебную экспертизу и в дальнейшем ссылка на их наличие и не предоставление в материалы дела несет смысл затягивания процесса. Таким образом, внесудебная экспертиза носит опосредованный характер доказательства, которой без первичного доказательства (исходных файлов ответчика) теряет смысл.

При этом, заявителем жалобы в установленном законом порядке отводов эксперту проводившему судебную экспертизу не заявлено, заявлений о фальсификации доказательств не представлено, надлежащих доказательств недостоверности выводов эксперта также не представлено.

Оснований не доверять заключению эксперта, предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения, у суда первой инстанции не имелось.

Доводы апелляционной жалобы в части заявленной ко взысканию суммы компенсации, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Согласно положениям статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно пункту 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 года N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Истцом сумма компенсации в размере 1 459 732,40 руб., о взыскании которой заявлено требование в настоящем споре, была рассчитана на основании подпункта 2 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Положения статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривают право суда по своему усмотрению изменять способ определения размера компенсации за нарушение исключительного права.

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), то при определении размера компенсации за основу следует принимать ту стоимость этих экземпляров (товаров), по которой они фактически продаются или предлагаются к продаже третьим лицам. Так, если контрафактные экземпляры (товары) проданы или предлагаются к продаже нарушителем на основании договоров оптовой купли-продажи, должна учитываться именно оптовая цена экземпляров (товаров).

Производя расчет компенсации, истец исходил из следующего.

ООО "Твое", являясь производителем контрафактной продукции, реализует контрафактную продукцию посредством оптового предложения, что подтверждает информация, размещенная на сайте tvoe.ru по ссылке http://tvoe.ru/opt/ (Приложение 9).

В информации указано, что оптовые рассылки предоставляются после направления соответствующих документов на электронную почту V.Israilova@tvoe.ru с пометкой: "Документы под запрос оптового договора". Данные действия были совершены для получения регулярной рассылки по оптовому свободному складу (Приложение 10).

Как видно из рассылки от 28.03.2020 (Приложение 11) общая сумма контрафактного товара с изображением N 1 под артикулом 66863 предложенная к оптовой реализации составляет 93 шт. * 209,40 руб. =19 474,20 рублей (Приложение 12).

Помимо этого, из рассылки от 15.02.2020 (Приложение 13) следует, что общая сумма контрафактного товара с изображением N 2 под артикулом 63066 предложенная к оптовой реализации составляет 40 шт. * 419,40 руб. =16 776,00 рублей (Приложение 14).

Таким образом, общая сумма, предложенная к реализации посредством оптового предложения, составляет 36 250,20 рублей.

Исходя из данных интернет площадок Ozon.ru и Wildberries.ru, общая стоимость контрафактного товара на 04.03.2020, которое предложено для реализации, составляет 227 526 рублей (Ozon.ru; Приложение 17) + 466 090 рублей (Wildberries.ru; Приложение 18) = 693 616 рублей.

Пунктом 2 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения.

Следовательно, общий размер компенсации, который подтвержден объективными данными и предусмотрен законом (двукратный размер стоимости контрафактных экземпляров произведения), будет составлять (36250,20+693616)*2=1 459 732,40 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что сумма компенсации в размере 1 459 732,40 руб. является обоснованной и не завышенной исходя из степени вины ответчика, так как ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, мог и должен был осуществлять контроль за размещаемой информацией. Ответчик должен был удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на распространяемые произведения, чего им сделано не было.

Суд апелляционной инстанции полагает, что взысканный судом первой инстанции размер компенсации не влечет недобросовестного обогащения истца, а также избыточного вторжения в имущественную сферу ответчика, при этом безусловно лишает последнего стимулов к бездоговорному использованию объектов интеллектуальной собственности.

Судом апелляционной инстанции обстоятельств свидетельствующих о необходимости снижения заявленной ко взысканию суммы компенсации не установлено и каких-либо доводов об этом ответчиком не приведено.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных исковых требований.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "Твое", сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и неверному толкованию действующего законодательства, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, суд оценив их в совокупности на основании статей 67 - 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку, что и отразил в мотивировочной части решения.

Каких-либо доводов в части выводов суда первой инстанции в отношении ООО "Интернет решения" и ООО "Вайлдберриз" об отсутствии оснований для привлечения к солидарной ответственности за нарушение интеллектуальных прав в виду недоказанности наличия в их действиях признаков, позволяющих привлечь информационного посредника к ответственности апелляционная жалоба ООО "Твое" не содержит.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 октября 2021 года по делу N А40-64703/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

О.Н. Лаптева Е.А. Птанская