Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2022 г. N 09АП-82987/21 по делу N А40-143459/2021

г. Москва

06 февраля 2022 г.

Дело N А40-143459/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	судебного заседания помощником судьи Ароян А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2021 по делу N А40-143459/21

по заявлению ОАО "РЖД" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539, ОГРН 1037706061150)

третье лицо: ООО "Сайта",

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Ефремова А.С. по дов. от 14.10.2021;
от заинтересованного лица:	Скирда Л.Н. по дов. от 23.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2021 признаны недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 23.06.2021 N 223-ФЗ-314/21 о признании ОАО "РЖД" (далее - общество) нарушившим Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Сайта".

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель общества поддержал решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.158 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Оспариваемое решение принято антимонопольным органом в порядке ст.18.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно материалам дела, обществом (заказчик) в рамках Закона о закупках был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту объектов СевероКавказской дирекции по энергообеспечению структурного подразделения Трансэнерго - филиала ОАО "РЖД" (извещение N 32110331198).

Как установлено судом, из жалобы следует, что при проведении аукциона обществом нарушены права и законные интересы третьего лица, а именно обществом неправомерно установлены квалификационные требования о наличии у участника аукциона опыта выполнения работ, производственных мощностей (ресурсов), квалифицированного персонала для выполнения работ по предмету закупки.

Установлено, что третье лицо обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой от 09.07.2020 на неправомерные действия (бездействие) общества.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 23.06.2021 о признании общества нарушившим положения Закона о закупках.

Также антимонопольным органом во исполнение решения обществу выдано предписание от 23.06.2021 об устранении выявленных нарушений.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность общества регламентируется Положением о закупках, утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" от 14.05.2021 (протокол N 10) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении аукциона:

1) извещение о проведении аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 28.05.2021;

2) начальная (максимальная) цена договора - 181 957 927, 20 рублей;

3) дата окончания подачи заявок - 16.06.2021;

4) на участие в аукционе подана 1 заявка от участника закупки.

Согласно доводу жалобы третьего лица на основании пунктов 1.9.3 и 1.9.4 аукционной документации неправомерно установлено квалификационное требование о наличии у участника аукциона опыта выполнения работ по предмету закупки.

Такие действия общества ограничивают количество участников аукциона, противоречат Положению о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно доводу жалобы обществом неправомерно установлены квалификационные требования о наличии материально-технических и кадровых ресурсов.

На заседании комиссии антимонопольного органа представитель общества пояснил, что требования пунктов 1.9.3 и 1.9.4 аукционной документации о наличии у участников закупки материально-технических ресурсов и квалифицированного персонала установлено с целью выявления лучших условий исполнения договора.

Пунктом 1.9.1 аукционной документации обществом установлено квалификационное требование к участникам закупки о наличии членства в саморегулируемой организации, подтверждающее у участников закупки наличие специальной правоспособности.

Таким образом, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что действия общества, установившего вышеуказанные требования аукционной документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках, нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Полагая, что общество неправомерно применило в отношении третьего лица квалификационные требования, антимонопольным органом не учтено следующее.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 199 Положения о закупке общества во исполнение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

В настоящем деле соответствие участника указанному квалификационному требованию свидетельствует о достаточном и необходимом для общества опыте исполнителя по выполнению работ, аналогичных предмету закупки, и позволяет судить о способности участника осуществить работы в объеме и сроки, предусмотренные закупочной документацией, в связи с чем использование названного требования является обоснованным.

Судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что работы, связанные с капитальным ремонтом объектов устройств контактной сети, объектов устройств воздушных и кабельных линий электропередачи, наличие опыта выполнения которых должен предоставить участник закупки, значительно отличаются от аналогичных строительных работ (например, на трамвайных линиях, в метрополитене), выполняемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, что учитывая высокую социальную значимость объектов электрификации и электроснабжения ОАО "РЖД", задержка в движении поездов в связи с нарушением технологии работ и срывы в бесперебойном электроснабжении объектов нетягового назначения влекут за собой финансовые и имиджевые риски для общества.

Также следует отметить, что выполнение работ, связанных с капитальным ремонтом объектов устройств контактной сети, объектов устройств воздушных и кабельных линий электропередачи, сопряжено с необходимостью наличия опыта организации выполнения работ с соблюдением задействованным персоналом требований, установленных в большом количестве действующих нормативных актов, указанных в Техническом задании (приложение N 1.1 к аукционной документации).

Следовательно, работа не может выполняться надлежащим образом в отсутствие соответствующего опыта.

Выполнение работ, связанных капитальным ремонтом объектов устройств контактной сети, объектов устройств воздушных и кабельных линий электропередачи лицами, не обладающими соответствующим профильным опытом, неизбежно увеличит риски общества, связанные с нарушениями такими лицами сроков выполнения работ, с неспособностью подрядчика обеспечить выполнение работ, с нарушениями технологии строительного процесса, нарушениями требований по безопасности, и может повлечь за собой гибель людей и причинение значительного ущерба материальным ценностям и окружающей среде.

Таким образом, квалификационное требование к участникам закупки о наличии опыта по предмету закупки установлено обществом в п. 1.9.2 аукционной документации с целью отбора участника, имеющего соответствующий профильный опыт, что обеспечивает соблюдение технологии работ, требований по безопасности работ, а также надлежащее качество и сроки выполнения работ.

Довод антимонопольного органа о том, что обществом в документации о закупке установлено неправомерное квалификационное требование о наличии у участника аукциона опыта выполнения работ по предмету закупки, является необоснованным.

Поскольку право общество самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено в положениях п.п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

По мнению апелляционного суда, заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

К участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Вывод антимонопольного органа о том, что обществом в документации о закупке установлено неправомерное квалификационное требование о наличии у участника аукциона квалифицированного персонала для выполнения работ по предмету закупки, отклоняется апелляционным судом ввиду следующего.

Требование о наличии у участника закупки квалифицированного персонала установлено исходя из предусмотренных закупочной документацией объемов работ и с учетом поставленных сроков их выполнения с целью своевременного и качественного удовлетворения потребности общества на основании положений нормативных актов.

В соответствии с пунктом 1.9.4 закупочной документации участник должен располагать квалифицированным персоналом для выполнения работ по предмету аукциона, в количестве не менее 4 человек.

Согласно подпункту 7 пункта 199 Положения о закупке в аукционной документации устанавливается требование к участникам о наличие необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

Наличие опыта работы участника закупки по выполнению договоров (контрактов) не противоречит законодательству и не ограничивает количество участников аукциона.

Таким образом, само по себе предъявление заказчиком вышеуказанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Установленное заказчиком требование к опыту в равной мере применяется ко всем участникам закупки. Следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих указанному положению, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п.3 ч.1 ст.3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия в силу п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Поскольку требование к опыту, установленное заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, то оно не приводит к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках в действиях общества отсутствуют.

Вывод о возможности привлечения участником закупки необходимого квалифицированного персонала после подведения итогов закупки противоречит целям регулирования законодательства о закупках, установленным ст. 1 Закона о закупках.

При проведении закупки не представляется возможным достоверно и однозначно установить, будут ли необходимые специалисты привлечены конкретным участником в будущем в случае его победы в закупке.

Невозможность привлечения таких специалистов победителем закупки на этапе выполнения работ создает риск выполнения работ ненадлежащего качества либо нарушения сроков их выполнения. Следовательно, указанный вывод является необоснованным.

Апелляционный суд, исходя из вышеизложенного полагает, что комиссией антимонопольного органа не были установлены факты нарушения обществом положений, определенных в части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, исполнение требований, указанных в предписании, путем исключения из аукционной документации типовых требований, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО "РЖД", разработанного в соответствии с действующим законодательством, влечет риски для безопасности на железнодорожном транспорте, риски для жизни и здоровья граждан Российской Федерации, для имущества третьих лиц, вызванные наличием возможности заключения договора с недобросовестным контрагентом и ненадлежащим исполнением обязательств по договору таким контрагентом.

Как обоснованно указал суд, заключение договора с недобросовестным контрагентом может привести к срыву планируемых сроков окончания строительных работ, а также к возникновению аварий на железнодорожном транспорте, вызванных некачественным выполнением работ.

При этом в случае возникновения аварий на железнодорожном транспорте в результате ненадлежащего исполнения договорных обязательств контрагентом у общества могут возникнуть убытки в виде необходимости возмещения вреда, причиненного жизни, здоровью и имуществу третьих лиц.

Кроме того, права общества являются нарушенными в случае, если антимонопольным органом предприняты меры административного воздействия в виде направления соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа антимонопольным органом материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Так, указание о передаче материалов дела N 223-ФЗ-314/21 уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении содержится в п. 4 резолютивной части Решения.

При этом обжалуемым решением обществу вменяются в вину нарушения требований законодательства, совершение которых не доказано антимонопольным органом.

Поскольку решением действия общества признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Следовательно, признание решения недействительным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов общества в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда принято в соответствии со ст. 198, ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом тщательного рассмотрения суда первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2021 по делу N А40-143459/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова