Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 июня 2022 г. N Ф05-10324/22 по делу N А40-143459/2021

г. Москва

27 июня 2022 г.

Дело N А40-143459/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21.06.2022.

Полный текст постановления изготовлен 27.06.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": Чернов М.И. по доверенности от 21.01.2021, паспорту;

от Федеральной антимонопольной службы: Гузачева Е.А. по доверенности от 23.12.2021, паспорту;

от общество с ограниченной ответственностью "Санта": не явился, извещён;

рассмотрев 21.06.2022 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 02 ноября 2021 года Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 06 февраля 2022 года Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-143459/2021

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Санта"

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением в котором просит признать недействительными, отменить решение и предписание ФАС России от 23.06.2021 г. по делу N 223ФЭ-314/21.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Санта".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 ноября 2021 года признаны недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 23.06.2021 N 223-ФЗ-314/21 о признании ОАО "РЖД" (далее - общество) нарушившим Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт.

ФАС России считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, что при проведении аукциона обществом нарушены права и законные интересы третьего лица, а именно обществом неправомерно установлены квалификационные требования о наличии у участника аукциона опыта выполнения работ, производственных мощностей (ресурсов), квалифицированного персонала для выполнения работ по предмету закупки.

Установлено, что третье лицо обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой от 09.07.2020 на неправомерные действия (бездействие) общества.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 23.06.2021 о признании общества нарушившим положения Закона о закупках.

Также антимонопольным органом во исполнение решения обществу выдано предписание от 23.06.2021 об устранении выявленных нарушений.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность общества регламентируется Положением о закупках, утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" от 14.05.2021 (протокол N 10) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении аукциона:

1) извещение о проведении аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 28.05.2021;

2) начальная (максимальная) цена договора - 181 957 927, 20 рублей;

3) дата окончания подачи заявок - 16.06.2021;

4) на участие в аукционе подана 1 заявка от участника закупки.

Согласно доводу жалобы третьего лица на основании пунктов 1.9.3 и 1.9.4 аукционной документации неправомерно установлено квалификационное требование о наличии у участника аукциона опыта выполнения работ по предмету закупки.

Такие действия общества ограничивают количество участников аукциона, противоречат Положению о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно доводу жалобы обществом неправомерно установлены квалификационные требования о наличии материально-технических и кадровых ресурсов.

На заседании комиссии антимонопольного органа представитель общества пояснил, что требования пунктов 1.9.3 и 1.9.4 аукционной документации о наличии у участников закупки материально-технических ресурсов и квалифицированного персонала установлено с целью выявления лучших условий исполнения договора.

Пунктом 1.9.1 аукционной документации обществом установлено квалификационное требование к участникам закупки о наличии членства в саморегулируемой организации, подтверждающее у участников закупки наличие специальной правоспособности.

Таким образом, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что действия общества, установившего вышеуказанные требования аукционной документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках, нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Суды, удовлетворяя заявленные требования исходили из того, что ФАС России не учтено следующее.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 199 Положения о закупке общества во исполнение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

В настоящем деле соответствие участника указанному квалификационному требованию свидетельствует о достаточном и необходимом для общества опыте исполнителя по выполнению работ, аналогичных предмету закупки, и позволяет судить о способности участника осуществить работы в объеме и сроки, предусмотренные закупочной документацией, в связи с чем использование названного требования является обоснованным.

Судами правомерно принято во внимание, что работы, связанные с капитальным ремонтом объектов устройств контактной сети, объектов устройств воздушных и кабельных линий электропередачи, наличие опыта выполнения которых должен предоставить участник закупки, значительно отличаются от аналогичных строительных работ (например, на трамвайных линиях, в метрополитене), выполняемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности.

Поскольку право общество самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено в положениях п.п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Суды пришли к выводу, что заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

К участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Вывод антимонопольного органа о том, что обществом в документации о закупке установлено неправомерное квалификационное требование о наличии у участника аукциона квалифицированного персонала для выполнения работ по предмету закупки судом апелляционной инстанции был отклонен.

Суд указал, что требование о наличии у участника закупки квалифицированного персонала установлено исходя из предусмотренных закупочной документацией объемов работ и с учетом поставленных сроков их выполнения с целью своевременного и качественного удовлетворения потребности общества на основании положений нормативных актов.

В соответствии с пунктом 1.9.4 закупочной документации участник должен располагать квалифицированным персоналом для выполнения работ по предмету аукциона, в количестве не менее 4 человек.

Согласно подпункту 7 пункта 199 Положения о закупке в аукционной документации устанавливается требование к участникам о наличие необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

Наличие опыта работы участника закупки по выполнению договоров (контрактов) не противоречит законодательству и не ограничивает количество участников аукциона.

Таким образом, само по себе предъявление заказчиком вышеуказанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Установленное заказчиком требование к опыту в равной мере применяется ко всем участникам закупки. Следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих указанному положению, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п.3 ч.1 ст.3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия в силу п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Поскольку требование к опыту, установленное заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, то оно не приводит к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках в действиях общества отсутствуют.

Вывод о возможности привлечения участником закупки необходимого квалифицированного персонала после подведения итогов закупки противоречит целям регулирования законодательства о закупках, установленным ст. 1 Закона о закупках.

При проведении закупки не представляется возможным достоверно и однозначно установить, будут ли необходимые специалисты привлечены конкретным участником в будущем в случае его победы в закупке.

Невозможность привлечения таких специалистов победителем закупки на этапе выполнения работ создает риск выполнения работ ненадлежащего качества либо нарушения сроков их выполнения. Следовательно, указанный вывод является необоснованным.

Апелляционный суд пришел к выводу, что комиссией антимонопольного органа не были установлены факты нарушения обществом положений, определенных в части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, исполнение требований, указанных в предписании, путем исключения из аукционной документации типовых требований, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО "РЖД", разработанного в соответствии с действующим законодательством, влечет риски для безопасности на железнодорожном транспорте, риски для жизни и здоровья граждан Российской Федерации, для имущества третьих лиц, вызванные наличием возможности заключения договора с недобросовестным контрагентом и ненадлежащим исполнением обязательств по договору таким контрагентом.

Как обоснованно указали суды, заключение договора с недобросовестным контрагентом может привести к срыву планируемых сроков окончания строительных работ, а также к возникновению аварий на железнодорожном транспорте, вызванных некачественным выполнением работ.

При этом в случае возникновения аварий на железнодорожном транспорте в результате ненадлежащего исполнения договорных обязательств контрагентом у общества могут возникнуть убытки в виде необходимости возмещения вреда, причиненного жизни, здоровью и имуществу третьих лиц.

Кроме того, права общества являются нарушенными в случае, если антимонопольным органом предприняты меры административного воздействия в виде направления соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа антимонопольным органом материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Так, указание о передаче материалов дела N 223-ФЗ-314/21 уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении содержится в п. 4 резолютивной части Решения.

При этом обжалуемым решением обществу вменяются в вину нарушения требований законодательства, совершение которых не доказано антимонопольным органом.

Поскольку решением действия общества признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы, а признание решения недействительным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов общества в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02 ноября 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2022 года по делу N А40-143459/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко