Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 09АП-79149/21 по делу N А40-168534/2021

г. Москва

07 февраля 2022 г.

Дело N А40-168534/21

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФГУП "МОСКОВСКИЙ ЭНДОКРИННЫЙ ЗАВОД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2021 по делу N А40-168534/21

по заявлению ФГУП "МОСКОВСКИЙ ЭНДОКРИННЫЙ ЗАВОД"

к УФАС по г. Москве

третье лицо - ООО "ЦКДН"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Андреева И.Г. по доверенности от 20.12.2021;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 30.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Московский эндокринный завод" (далее - заявитель, Учреждение) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 26.07.2021 по делу N 077/07/00-12670/2021.

Решением арбитражного суда 11.10.2021 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ЦКДН" на действия Заявителя при проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на поставку химических реактивов (реестровый N 32110374363), выразившиеся в неправомерном определении победителя процедуры.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях Заявителя установлено нарушение требований п. 2 ч. 1, ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" поскольку победитель процедуры определен не должным образом.

В связи с этим, заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание.

Заявитель не согласен с решением и предписанием антимонопольного органа, считает вынесенное Решение и предписание незаконными и необоснованными, вынесенными без учета всех фактических обстоятельств дела.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.10.2021 в удовлетворении требований заявителя отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с п. п. 1 и 3 ч. 10 Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона N 135-ФЗ), может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также не размещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

При этом, в силу ч. 11 ст. 3 Закона N 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Совокупное толкование приведенных норм права напрямую свидетельствует о том, что оспорить действия заказчика (организатора закупки), поименованные в ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, в антимонопольном органе могут абсолютно любые лица, отвечающие критериям, установленным ч. 5 упомянутой статьи закона, вне зависимости от факта подачи ими заявки на участие в закупочной процедуре, а лица, такие заявки подавшие - все действия заказчика (организатора закупки), поименованные в ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, совершенные им после окончания срока подачи заявок.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 10.06.2021 заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок было опубликовано извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на поставку химических реактивов.

Согласно итоговому протоколу от 15.07.2021 на участие в процедуре было подано 2 заявки, ценовое предложение которых составляло 4 999 000,00 руб.

Победитель определялся Заказчиком на основании первенства подачи заявок, поскольку заявка участника N 660876 была подана ранее другой заявки, такой участник был признан Заказчиком победителем.

В свою очередь судом установлено, что такой выбор победителя является неправомерным, поскольку победитель должен определяться на основании предложенного снижения единичных расценок, поскольку в документации указаны расценки единиц отдельных товаров.

Согласно пункту 10 Информационной карты начальная (максимальная) цена договора составляет: 4 999 000 рублей 00 копеек, с учетом НДС.

В случае, если в Документации о закупке указаны расценки отдельных единиц товаров, при заключении контракта цена единицы каждого товара определяется путем снижения каждой единичной расценки на процент снижения начальной (максимальной) цены договора, рассчитанный в ходе проведения запроса котировок в электронной форме.

В Приложении N 1 к части 3 Технического задания Заказчиком установлен перечень товаров, подлежащих поставке, и их начальная (максимальная) цена в Евро с НДС за единицу измерения.

Как следует из содержания Приложения N 1 понижающий коэффициент рассчитывается путем деления цены договора, предложенной в ходе процедуры закупки участником закупки, обязанным заключить договор, на начальную (максимальную) цену договора.

Таким образом, фактически установленная Заказчиком НМЦД фактически является неизменной, поскольку на эту стоимость заключается договор, а равно участники не вправе предложить иную стоимость договора. Указанное также соотносится с тем, что объем закупаемой продукции на момент объявления процедуры не известен, в связи с чем участники процедуры не располагают возможностью по определению цены договора самостоятельно.

В разделе 3 проекта договора предусмотрена цена за единицу Товара, которая устанавливается в Евро и указана в Спецификации. Цена Товара, указанная в иностранной валюте, подлежит оплате в рублях по курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации на день оплаты.

Общая стоимость Товара по настоящему Договору не должна превышать в рублевом эквиваленте 4 999 000 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС (если применимо).

Однако, в обосновании заявленных требований заявитель указывает, что в порядке расчета цен за единицу товара также установлена зависимость цена за единицу товара при заключении договора от предложенной участником закупки цены договора. Критерием оценки и порядком оценки, установленными в рамках проводимой закупки, установлена возможность изменения цены договора, которая и является оценочным критерием при определении победителя.

Таким образом, по мнению заявителя, такой порядок проведения закупки позволяет уменьшить цену договора при сохранении предполагаемого объема закупки товаров, так как при уменьшении цены договора пропорционально на коэффициент снижения снизятся и цены за единицу товара.

Вместе с тем, доводы заявителя подлежат отклонению, поскольку противоречат фактическим обстоятельств дела, а также опровергаются положениями, установленными в документации заказчика.

Так, из документации о проведении закупки следует, что в случае, если в Документации о закупке указаны расценки отдельных единиц товаров, при заключении контракта цена единицы каждого товара определяется путем снижения каждой единичной расценки на процент снижения начальной (максимальной) цены договора, рассчитанный в ходе проведения запроса котировок в электронной форме.

Из Приложения N 1 к части III Технического задания следует, что цена за единицу продукции снижается Заказчиком при заключении договора пропорционально снижению цены договора, предложенной участником закупки, обязанным заключить договор, на размер понижающего коэффициента.

Понижающий коэффициент рассчитывается путем деления цены договора, предложенной в ходе процедуры закупки участником закупки, обязанным заключить договор, на начальную (максимальную) цену договора.

Таким образом, вопреки доводам заявителя участник закупки не может установить цену договора, а также произвести снижения предложенной цены, поскольку это прямо противоречит требованиям, установленным в документации.

Довод заявителя о правомерности собственных действий по определению победителя закупки исходя из первенства подачи заявки является несостоятельным, поскольку в соответствии с пунктом 18 части 1 Документации о закупке "Порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке" победителем закупки признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

Кроме того, такая конкурентная закупка как Запрос котировок предполагает такой способ закупки, при котором победителем признается участник, предложивший самую низкую цену договора.

Таким образом, действия Заказчика по определению победителя торгов в связи с первенством подачи заявок является недопустимым, поскольку Заказчиком не был принят в расчет тот факт, что участники предложили единичные расценки с понижающим коэффициентом.

Заявитель указывает, что ООО "ЦКДН" предложены цены за единицу товара, указанные в российских рублях, что противоречит Приложению N 1 к части III Техническое заданий и п. 3.1 части IV "Проект договора" Документации о закупке (Цена за единицу Товара устанавливается в Евро).

Однако, исходя из протокола N ЗК52/21-02 подведения итогов в процедуре запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку химических реактивов от 15.07.2021 заявка подателя жалобы ООО "ЦКДН" была допущена, и данное обстоятельство не было принято заказчиком во внимание, и не явилось основанием для отклонения заявки.

При исполнении предписания контрольного органа, вопреки требованиям данного предписания, заказчик повторно рассмотрел заявки поданные на участие в закупочной процедуре и по вышеуказанному основанию отклонил заявку подателя жалобы, вследствие чего признал торги несостоявшимися, поскольку допущена только одна заявка участника "Медстандарт".

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчики при проведении закупочных процедур должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы общества в предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что Решения и Предписания УФАС по г. Москве являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, а также способствуют восстановлению нарушенных прав третьих лиц и законности в рассматриваемых правоотношениях.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.10.2021 по делу N А40-168534/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Л.Г. Яковлева В.И. Попов