Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 09АП-86017/21 по делу N А40-195672/2021

г. Москва

07 февраля 2022 г.

Дело N А40-195672/21

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В. Поташовой,

судей:	В.А. Свиридова, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	помощником судьи М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

Букинг.ком Б.В. (Booking.com B.V.)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2021 по делу N А40-195672/21

по заявлению Booking.com B.V.

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН: 7703516539)

о признании незаконным и отмене Постановления о наложении штрафа по делу N 11/04/14.31-8/2021,

при участии:

от заявителя: от ответчика:

Беккер Д.Э. по дов. от 21.01.2021; Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

Частная компания с ограниченной ответственностью Букинг.ком Б.В. (Booking.com.B.V) (далее - заявитель, Общество, Букинг) обратилась в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы России (далее - ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) от 27.08.2021 по делу N 11/04/14.31-8/2021 о привлечении Booking.com B.V. к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Решением суда от 30.11.2021 в удовлетворении заявленных Booking.com B.V. требований отказано.

Booking.com B.V., не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения требований заявителя, просил оставить решение без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

На основании ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч. 7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как установлено судом первой инстанции, постановлением ФАС N 11/04/14.31-8/2021 от 30 августа 2021 года (N ПИ/72815-ДСП/21) об административном правонарушении Букинг.ком Б.В. (Booking.com B.V.) признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. Назначено административное наказание в виде штрафа в размере 1.305.763.627 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

Ответственность за нарушение ст. 10 Закона о защите конкуренции установлена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, в соответствии с которой cсвершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Доводы заявителя о необходимости квалификации допущенного нарушения по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ являются необоснованными и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ правонарушение необходимо квалифицировать по данной норме в том случае, если злоупотребление доминирующим положением привело к ограничению конкуренции или возможности такого ограничения, вне зависимости от наступления или возможности наступления иных последствий, указанных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

допущенное Booking.com B.V. нарушение антимонопольного законодательства привело к ограничению конкуренции. Так, в Решении ФАС России отражено, что установленный Booking.com B.V. паритет цен "приводит (может приводить) к недопущению, ограничению, усттранению конкуренции на рынке агрегатов информации о средствах размещения в том числе в связи с т ем, что затрудняет (может затруднять) выход на данный рынок новых участников" (абзац 2 страницы 37 Решения ФАС России).

Установление данного обстоятельства Решением ФАС России и решением Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2021 по делу N А40-160799/19, имеющему преюдициальное значение для рассмотрения данного спора, исключает возможность квалификации действий Букинг по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Объективную сторону правонарушения общества составляет злоупотребление доминирующим положением на рынке путём навязывания средствам размещения (объектам размещения), осуществляющим деятельность на территории Российской Федерации, невыгодных условий Соглашения о партнерстве с компанией Booking.com B.V. (Договор с объектом размещения). Общих условий предоставления услуг Booking.com B.V. (Общие условия доставки), Условий Привилегированной программы, заключаемых между Booking.com B.V, (лицом, которому переданы соответствующие полномочия) и средствами размещения (объектами размещения), в части необходимости обязательного предоставления и соблюдения паритета цен, наличия номеров и условий во всех каналах продаж (распространения) гостиничных услуг (мета-поисковики, туристические агентства, другие агрегаторы, сайты средств размещения и пр.), а также в части условий взаимодействия средств размещения (объектов размещения) с закрытыми группами пользователей, которые приводят (могут приводить) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке услуг агрегаторов информации о средствах размещения, а также приводят (могут приводить) к ущемлению интересов средств размещения (объектов размещения) в сфере предпринимательской деятельности.

Вместе с тем административный орган учитывал, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ - обеспечены. Протокол составлен, а дело рассмотрено с участием уполномоченных защитников. Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Административный штраф назначен обществу в пределах санкции ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленных в примечании к упомянутой норме и является правильным.

Судом первой инстанции сделан верный вывод, что вопреки доводам заявления, при имеющихся фактических обстоятельствах, отсутствуют основания для применения нормы пункта 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, устанавливающей, что обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении. Данное обстоятельство имеет место в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершенного им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения. Представление же лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, в частности, для расчета суммы штрафа, является прямой обязанностью такого лица. Выполнение лицом, привлекаемым к административной ответственности, запросов органа, ровно как и представление доказательств в обоснование позиции об отсутствии события административного правонарушения не могут расцениваться как оказание содействия, что подтверждается правоприменительной практикой, в частности, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 08.09.2020 по делу N А40-295436/2019 и от 04.09.2020 по делу NА40-297908/2019.

Суд первой инстанции сделан верный вывод, что вопреки доводам заявления перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность за злоупотребление доминирующим положением, является исчерпывающим, поскольку ряд носящих универсальный характер смягчающих и отягчающих обстоятельств исключен законодателем из перечня обстоятельств, принимаемых в расчет при назначении наказания за антимонопольные правонарушения. Так, Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 14,31 КоАП РФ дополнена примечанием 2, согласно которому при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные только пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Обстоятельства, не поименованные в названных пунктах, при назначении наказания за злоупотребление доминирующим положением учитываться не могут.

При этом вне зависимости от этого приведенные в заявлении обстоятельства не могут быть признаны смягчающими административную ответственность.

Заявитель указывает, что он активно предлагал ФАС России варианты устранения установленного ФАС России нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, ФАС России, усмотрев признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в действиях заявителя по установлению широкого паритета цен, выдала заявителю предупреждение от 12.11.2019 N ИА/99021/10 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В установленный срок предупреждение ФАС России не было исполнено, признаки нарушения антимонопольного законодательства не были устранены, в связи с чем было возбуждено дело N 11/01/10-41/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции также содержат действия заявителя по установлению узкого паритета цен, по факту установления паритета цен (узкого и широкого) заявителю было выдано предупреждение от 18.09.2020 N АД/81041/20, которое также не было исполнено.

Таким образом, ФАС России дважды предупреждала заявителя о необходимости устранения признаков нарушения антимонопольного законодательства, однако компания не совершила никаких действий по их устранению.

Суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам, что воводы заявителя о выгодности сотрудничества с ним объектам размещения и конечным потребителем не могут являться основанием для снижения размера штрафа, поскольку это обстоятельство не влияет на степень вины Букинг и общественную опасность совершенного им административного правонарушения. При этом необходимо учитывать, что заявитель привлечён к административной ответственности за навязывание невыгодных условий договора, что само по себе опровергает данный довод компании.

При рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении заявителя установлены такие отягчающие ответственность обстоятельства, как совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (обстоятельство, предусмотренное пунктом 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ), и продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных органов прекратить его (обстоятельство, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ).

Расчет штрафа за нарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, осуществляется в порядке, установленном примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При этом данной нормой предусмотрено, что при наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Частью 2 статьи 14.31 предусмотрены следующие показатели минимального и максимального размеров административных штрафов для юридических лиц, рассчитываемые в долевом отношении от размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (далее также - Выручка): 1)от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы Выручки; 2)от трех тысячных до трех сотых размера суммы Выручки в случае, если сумма Выручки правонарушителя превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг);3)от трех тысячных до трех сотых размера суммы Выручки в случае, если административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).

В каждом из случаев размер административного штрафа не может быть ниже 100 000 рублей и более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех услуг.

По мнению Заявителя, расчёт штрафа должен был производиться по второму варианту: от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки, поскольку выручка Букинг от реализации услуги агрегатора информации о средствах размещения на территории Российской Федерации превышает 75% от совокупной выручки от реализации услуг на территории Российской Федерации.

Данный довод обоснованно был отклонен судом первой инстанции как основанный на неверном толковании части 2 статьи 14.31 КоАП РФ по следующим основаниям.

Определяя, что размер административного штрафа рассчитывается исходя от трех тысячных до трех сотых размера суммы Выручки при превышении суммы Выручки 75% совокупного размера выручки правонарушителя, законодатель не делает уточнения, что совокупный размер выручки должен определяться исходя из выручки с рынка, географические границы которого выступают границами рынка, на котором совершено правонарушение.

Это следует из буквального прочтения нормы части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, согласно которой для принимаемой в расчёт штрафа выручки сделана прямая оговорка о том, что она должна быть получена правонарушителем с рынка, на котором совершено административное правонарушение, и такое уточнение отсутствует для совокупной выручки правонарушителя от реализации всех услуг.

Следовательно, с учётом того факта, что выручка Букинг с рынка, на котором совершено нарушение, не превышает 75% совокупного размера выручки, ФАС России правомерно произвела расчёт исходя от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ расчет размера административного штрафа производится от выручки правонарушителя за период, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение. При этом дата выявления административного правонарушения антимонопольным органом определяется датой издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11.

В силу части 1 статьи 3.3 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности и в качестве своей цели подразумевает превенцию правонарушений. Нарушение статьи 10 Закона о защите конкуренции отнесено к числу достаточно тяжких; в отношении юридических лиц за подобные нарушения установлена административная ответственность в виде оборотного штрафа, а также повышенный срок давности привлечения к ответственности (один год).

Предусмотренные нормами КоАП РФ оборотные штрафы за антимонопольные правонарушения направлены на эффективное воздействие на нарушителей и предупреждение совершения новых нарушений антимонопольного законодательства, преследуют цель формирования честных обычаев в предпринимательской деятельности и создания нормального функционирования рыночной экономики. Ничем не обусловленное применение положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ препятствует должной реализации государственной политики, направленной на предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.

На основании изложенного, учитывая обстоятельства совершенного административного правонарушения, ФАС России правомерно признала Букинг виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и наложила штраф в размере 1.305.763.627,57 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и считает, что доказательства, представленные в материалы дела, исследованы и оценены арбитражным судом первой инстанции в полном объеме, обстоятельства дела установлены с должной полнотой.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта Арбитражного суда города Москвы.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности поданной апелляционной жалобы и оставлению обжалуемого решения суда первой инстанции без изменения.

В соответствии со статьями 266, 268, 269, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2021 по делу N А40-195672/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева