Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2022 г. N 09АП-80796/21 по делу N А40-170806/2021

г. Москва

08 февраля 2022 г.

Дело N А40-170806/21

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	И.В.Бекетовой, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Э.Э.Яриевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.10.2021 по делу N А40-170806/21

по заявлению ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)"

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: ООО "Доринжиниринг"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Горбатик А.А. по дов. от 24.08.2021;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (далее также - заявитель, предприятие, ФГУП "АГА") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 05.07.2021 по делу N 21/44/104/257.

Решением суда от 22.10.2021, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой полностью поддержал, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на незаконность и необоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа. Полагает, что сведения в отношении ООО "Доринжиниринг" (далее также - третье лицо, общество) подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков (далее также - РНП).

Представители ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступило обращение ФГУП "АГА" о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Доринжиниринг".

В результате рассмотрения обращения и осуществления проверки факта одностороннего отказа от исполнения контракта Комиссия установила следующее. Заказчиком 18.05.2018 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki. gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по строительному контролю на объекте: "Реконструкция инженерных сооружений аэропортового комплекса "Большое Савино" (г. Пермь)" (номер извещения в ЕИС - 0373100090918000047) (Удалее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 15 348 029,16 рублей. Между Заказчиком и ООО "Доринжиниринг" заключен государственный контракт от 03.07.2018 N 0373100090918000047 (далее - Контракт), цена которого составила 8 000 000 рублей.

В связи с ненадлежащим исполнением ООО "Доринжиниринг" обязательств по Контракту, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

По мнению ФГУП "АГА", его права и законные интересы нарушены действиями исполнителя по Контракту, ненадлежащим образом исполнившим обязательства по Контракту.

По результатам рассмотрения вышеуказанного обращения ФАС России приняла Решение, согласно которому, сведения об ООО "Доринжиниринг" не включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Данное решение антимонопольного органа, послужило основанием для обращения ФГУП "АГА" в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа в связи с отсутствием правовых оснований для включения сведений об ООО "Доринжиниринг" в РНП.

Порядок проведения проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта и ведения реестра недобросовестных поставщиков установлен ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

Ведение означенного реестра согласно ч.1 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно п.2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

На основании ч.2 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Антимонопольный орган согласно положениям ч.7 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и п.11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязан осуществить проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При принятии решения о включении либо не включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта.

В настоящем случае, оценивая действия общества как добросовестные, антимонопольный орган обоснованно принял во внимание следующие обстоятельства.

Из Обращения следует, что в нарушение условий Контракта строительный контроль со стороны ООО "Доринжиниринг" в необходимом объеме не проводился.

Согласно акту о проверке соответствия выполненных работ по устройству искусственных покрытий рулежной дорожки РД-С (РД-3) и перрона аэродрома "Большое Савино" (г. Пермь) проектным решениям от 23.10.2020 при устройстве АО "Стройтрансгаз" (подрядная организация) верхнего слоя бетонного покрытия ООО "Доринжиниринг" не исполнена обязанность по освидетельствованию установки копирной струны перед началом укладки марочного бетона.

Также в указанном акте установлены отклонения, связанные с производством работ по устройству цементобетонного покрытия. При этом согласно акту в рамках операционного контроля ООО "Доринжиниринг" отклонений отметок струны, опалубки, толщин, бетона от проекта не выявлено.

Кроме того, в связи с ненадлежащим исполнением ООО "Доринжиниринг" условий Контракта Заказчиком письмом от 24.08.2018 N 08989 направлено уведомление о неисполнении (ненадлежащем) исполнении условий Контракта с актом N 1/08-2018 от 21.08.2018 о нарушениях качества оказания услуг -и выставлена претензия от 16.10.2018 N 10828. Письмом от 23.10.2019 N 11354 направлялись замечания к исполнительной документации, а также письмом от 14.04.2021 N Исх-3620 Заказчиком направлено уведомление о ненадлежащем осуществлении строительного контроля за АО "Стройтрансгаз" в части отсутствия замечаний к некачественному выполнению устройства верхнего слоя цементобетонного покрытия.

Согласно Обращению по состоянию на 25.05.2021 нарушения условий Контракта ООО "Доринжиниринг" не устранены, в связи с чем Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.05.2021 (далее - Решение).

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Таким образом, регламентированным сроком для размещения Решения в ЕИС, а также для направления Решения в адрес ООО "Доринжиниринг" является 28.05.2021.

В соответствии с требованиями части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 25.05.2021 Решение размещено в ЕИС.

Из материалов Обращения следует, что 26.05.2021 Решение направлено в адрес ООО "Доринжиниринг" заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в Контракте.

Согласно материалам Обращения подтверждение о вручении Решения ООО "Доринжиниринг" Заказчиком получено 11.06.2021, что является датой надлежащего уведомления.

С 03.07.2018 по 13.04.2021 ООО "Доринжиниринг" оказаны услуги строительного контроля в объеме пропорционально выполненным строительномонтажным работам АО "Стройтрансгаз", которые приняты и оплачены Заказчиком в полном объеме на сумму в размере 2 616 248,50 рублей, что составляет примерно 38 % от цены Контракта.

30.10.2019 N 178 ООО "Доринжиниринг" предложено Заказчику расторгнуть "Контракт по соглашению сторон. В ответ на указанное письмо письмом от 13.11.2019 N 12307 Заказчиком направлен отказ от расторжения Контракта по соглашению сторон. Вместе с тем ООО "Доринжиниринг" 13.04.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, которое получено Заказчиком 13.04.2021, о чем свидетельствует штамп регистрации приемной Заказчика.

Изучив представленные документы и материалы не представляется возможным прийти к выводу о том, что услуги строительного контроля ООО "Доринжиниринг" осуществлялись ненадлежащим образом.

Согласно сведениям ЕИС ООО "Доринжиниринг" исполнено 49 контрактов, что характеризует ООО "Доринжиниринг" как добросовестного и надежного исполнителя.

Недобросовестным следует считать поведение, в котором усматривается очевидное отклонение действий добросовестного поведения, добросовестного исполнения условий Контракта.

Однако, материалов и сведений, однозначно свидетельствующих о недобросовестном поведении ООО "Доринжиниринг" не представлено.

Заказчиком не представлены документы, однозначно свидетельствующие о ненадлежащем исполнении ООО "Доринжиниринг" своих обязательств по Контракту.

Кроме того, судом верно учтено, что в решении об одностороннем отказе указано на нарушение, выявленные в октябре 2020 года. Вместе с тем, решение заказчик принимает только в мае 2021 года. Из пояснений заказчика, данных в суде первой инстанции, следует что с октября до мая была необходимость в продолжении работ с исполнителем.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что после уведомления об отказе от исполнения контракта заказчик совершал действия, направленные на продолжение его исполнения.

Изложенные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют об отсутствии в действиях общества недобросовестного поведения.

Антимонопольный орган, являясь уполномоченным органом, который, не разрешая по существу гражданско-правовой спор между сторонами, решает вопрос о целесообразности такого ограничения прав конкретного лица как включение сведений о нем в РНП.

При принятии такого решения антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в их совокупности и взаимосвязи.

При этом нормы действующего законодательства о контрактной системе не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения об организации в соответствующий реестр без оценки ее действий в каждом конкретном случае.

В настоящем случае Комиссией Управления были исследованы все имеющиеся по делу доказательства, дана надлежащая правовая оценка всех действий общества, которая в своей совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для включения сведений о нем в РНП.

Оспариваемое решение вынесено ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий на основании положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Учитывая все вышеизложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, права и законные интересы заявителя не нарушает, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, заявитель не представил доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2021 по делу N А40-170806/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

И.В.Бекетова Л.А.Москвина