Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2022 г. N 15АП-17810/21 по делу N А53-6964/2019

город Ростов-на-Дону

08 февраля 2022 г.

дело N А53-6964/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Баранова Ю.И.

судей О.А. Еремина, М.Г. Величко

при ведении протокола судебного заседания Матвейчук А. Д.

при участии:

от истца - представитель Гапонов Н.О. по доверенности от 24.12.2021, паспорт, представитель Рыбалко Н.И. по доверенности от 22.11.2021, паспорт;

от ответчика - представитель Михайленко О.В. по доверенности от 10.04.2019, удостоверение, представитель Макаров Е.В. по доверенности от 13.03.2021, паспорт, Березов Р.С. по доверенности от 10.04.2019, паспорт;

от третьих лиц - представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "МБ СТРОЙ", АО "Торговый комплекс Горизонт на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 20.08.2021 по делу N А53-6964/2019 по иску АО "Торговый комплекс Горизонт" к ООО "МБ Строй" о взыскании убытков и неустойки, по встречному иску ООО "МБ Строй" к АО "Торговый комплекс Горизонт" о взыскании задолженности при участии третьих лиц ООО "Профбетон"; ООО"Ю-РостСтрой"

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Торговый комплекс Горизонт" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" о взыскании 227 477 220,91 руб., в том числе 190 172 870,47 руб. штрафа и 37 304 350,44 руб. пени по договору подряда от 31.05.2017 N 31/05/17-СП.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании 44 431 475,03 руб. задолженности по договору, а также 51 391 000,41 руб. неустойки.

Определением суда от 11.12.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Ю-РостСтрой".

Определением суда от 16.01.2020 дела А53-6964/19 и А53-13136/19 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела А53-6964/19.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать 151 380 404,26 руб. неустойки за нарушение сроков работ, 35 960 383,84 руб. штрафа, 8 349 873,39 руб. стоимости некачественно выполненных работ, 23 014 923,13 руб. стоимости устранения недостатков, 30 685 784,7 руб. пени за некачественно выполненные работы. Уточнения иска приняты судом.

Ответчик в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил встречные требования, увеличив сумму неустойки до 177 351 826,68 руб., а также просил взыскать неустойку по день фактического исполнения. Уточнения встречного иска принято судом.

Определением от 27.08.2019 судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено специализированному частному учреждению "Ростовский центр судебных экспертиз".

Определением суда от 15.06.2020 производство по делу было приостановлено в связи с назначением повторной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу".

Решением от 20.08.2021 суд удовлетворил первоначальный иск частично: с общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" в пользу акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" взыскано 31 364 796,52 руб. убытков, 8 280 503,3 руб. неустойки, а также 152 789,18 руб. расходов на оплату экспертизы, 85 860 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении иска отказал.

Встречный иск удовлетворен частично: взыскано с акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" 17 133 826,45 руб. задолженности, 4 954 540,26 руб. неустойки, а также 27850 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказал.

Произведен зачет встречных требований, в результате которого с общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" в пользу акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" взыскано 17 767 732,29 руб.

Определением от 23.08.2021 г. суд исправил арифметическую ошибку в резолютивной части решения от 13.08.2021 и полного текста решения от 20.08.2021 Арбитражного суда Ростовской, изложив абзацы второй, пятый, восьмой и девятый в следующей редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" (ОГРН 1047836018680, ИНН 7839015191) в пользу акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 1036165025401, ИНН 6165111137) 31364796,52 руб. убытков, 21214766,13 руб. неустойки, а также 292781,08 руб. расходов на оплату экспертизы, 76200 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины." "Взыскать с акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 1036165025401, ИНН 6165111137) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" (ОГРН 1047836018680, ИНН 7839015191) 16304720,55 руб. задолженности, 4581804,77 руб. неустойки, а также 20282 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины." "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" (ОГРН 1047836018680, ИНН 7839015191) в пользу акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 1036165025401, ИНН 6165111137) 32041736,41 руб." "Взыскать с акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 1036165025401, ИНН 6165111137) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз по Южному округу" 137784,18 руб. расходов на проведение экспертизы."

Не согласившись с указанным судебным актом, истец АО "Торговый комплекс Горизонт" и ответчик ООО "МБ Строй" обжаловали его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционных жалобах заявители указали на незаконность решения, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы АО "Торговый комплекс Горизонт" указывает на то, что в просрочке ответчика по выполнению работ по 1-му, 9-му, 10-му, 13-му этапам нет вины истца. Заявитель утверждает, что заказчик вправе потребовать от подрядчика уплатить пеню за просрочку сроков начала/окончания работ по любому из этапов работ. Из условий дополнительных соглашений следует, что этапы работ - это определенный сторонами и индивидуализированный объем работ, для выполнения которого установлены четкие и обязательные для подрядчика сроки. Судом необоснованно снижен размер неустойки, так как работы по договору выполнены подрядчиком некачественно. По встречному иску суд взыскал с истца 7 942 365,51 рублей стоимости работ, однако истец признал работы только на 2 927 079,25 рублей, так как оставшаяся сумма основывается на актах КС-2 КС-3, которые являются "задвоенными" и на работах, выполнение которых не было подтверждено в ходе совместного осмотра.

В обоснование доводов жалобы ООО "МБ Строй" указывает на то, что календарные графики выполнения работ, предусмотренные основным договором и дополнительными соглашениями к нему, не устанавливают самостоятельные этапы работ. Выполнение этих работ не зависело друг от друга, они выполнялись не последовательно, как это происходит в этапах, а одновременно. Заказчик не вправе на получение неустойки в виду нарушения сроков выполнения работ, поскольку основная причина нарушения сроков в невыполнении заказчиком своих встречных обязательств. Суд определил время окончания работ в нарушение условий договора и фактических обстоятельств, так как сроки окончания работ и сроки приемки-сдачи работ не являются одними и теми же сроками. Заявитель утверждает, что суд неправомерно принял выводы заключения судебной экспертизы, параметры стяжки соответствуют соглашению сторон. Вывод суда о необходимости зачета авансовых платежей по окончанию работ по каждому дополнительному соглашению не соответствует условиям договора. Работы выполнены в соответствии с условиями договора и согласованной сторонами сметой работ.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, ответил на вопросы суда.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 25.01.2022 г. до 01.02.2022 г.

Ранее, представитель ООО "МБ Строй" направило ходатайство о проведении экспертизы, между тем, данное ходатайство впоследствии не поддержано, письма от экспертных организаций не представлены, вопросы не сформулированы, денежные средства на депозитный счет суда не внесены.

Кроме того, с учетом материалов дела, позиций сторон, суд считает возможным рассмотреть спор по материалам дела, в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы надлежит отказать.

Оценив доводы апелляционных жалоб, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между АО "ТК Горизонт" (заказчик) и ООО "МБ Строй" (исполнитель) заключен договор подряда N 31/05/17-СП от 31.05.2017, предметом которого является выполнение подрядчиком комплекса работ в объеме и по цене, соответствующим согласованному сторонами сметному расчете (приложение N 1 к договору) в объеме и сроки, предусмотренные проектной документацией к договору (приложение N 2), графиком производства работ (приложение N 3) на объекте заказчика, расположенном в составе "Кинокомплекса с торговыми галереями и автопарковкой. Гостиницей (1 очередь)" по адресу: ул. М. Нагибина, 32д/2 в г. Ростове-на-Дону.

Согласно п.3.1 договора стоимость работ составляет 84 500 050,99 руб. Указанная цена является твердой и включает в себя все расходы по обязательствам и рискам подрядчика. Увеличение цены возможно исключительно с предварительного письменного согласия заказчика с оформлением дополнительного соглашения к договору.

Согласно п. 4.1.1 договора заказчик выплачивает подрядчику на основании соответствующих счетов авансовые платежи в общем размере 46 336 462,62 руб. в порядке и сроки, предусмотренные графиком авансовых платежей (приложение N 5 к договору) до 14.07.2017.

В соответствии с п.п. 4.1.3, 4.1.4 договора заказчик обязан в течение 5 банковских дней с даты получения от подрядчика подписанных счета и счета-фактуры оплатить фактически сданные подрядчиком и принятые заказчиком работы с удержанием части пропорционально рассчитанных авансовых платежей и за минусом суммы гарантийного удержания (3% от стоимости фактически выполненных работ).

Согласно п. 7.1 договора подрядчик обязан приступить к выполнению работ на объекте не позднее даты начала работ, указанной в приложении N 3 к договору, при условии своевременной передачи заказчиком захватки N 1 в соответствии с графиком передачи объекта (приложение N 6).

Дата начала выполнения работ должна быть зафиксирована сторонами в двухстороннем акте, подписываемом сторонами не позднее рабочего дня, следующего за датой начала выполнения работ по договору.

В соответствии с графиком передачи объекта (приложение N 6) установлены сроки передачи захваток: N 1 (залы 1,2,3,4) до 01.06.2017, N 2 (зал 5) до 15.06.2017, N 3 (залы 10,11,12) до 01.07.2017, N 4 (залы 6,7,8,9) до 10.07.2017, N 5 (зал 13) до 01.09.2017.

Общий срок выполнения работ по договору и дата завершения работ определяются графиком производства работ (приложение N 3) с 05.06.2017 по 13.11.2017.

Из материалов дела следует, что ответчик выполнил работы по договору на сумму 75 155 130,93 руб., что подтверждается актами выполненных работ N 1 от 30.06.2017 на сумму 4 921 241,8 руб., N 2 от 15.07.2017 на сумму 5 961 925,24 руб., N 3 от 31.07.2017 на сумму 9 258 660,03 руб., N 4 от 31.08.2017 на сумму 18 893 002,6 руб., N 5 от 15.09.2017 на сумму 6 650 881,55 руб., N 6 от 30.09.2017 на сумму 7 257 495,59 руб., N 7 от 31.10.2017 на сумму 6 752 495,21 руб., N 8 от 20.12.2017 на сумму 9 030 315,99 руб., N 9 от 13.03.2018 на сумму 3 874 654,19 руб., N 10 от 12.04.2018 на сумму 2 215 917,18 руб., N 11 от 23.05.2018 на сумму 147 657,51 руб., N 12 от 17.07.2018 на сумму 190 884,04 руб.

Заказчик выплатил аванс по договору на сумму 46336462,62 руб. по платежным поручениям N 1208 от 05.06.2017 на сумму 10000000 руб., N1324 от 15.06.2017 на сумму 5000000 руб., N1506 от 04.07.2017 на сумму 16000000 руб., N1626 от 14.07.2017 на сумму 518000 руб., N1655 от 18.07.2017 на сумму 15336462,62 руб., а также оплатил выполненные работы на сумму 33185351,07 руб. по платежным поручениям N1669 от 20.07.2017 на сумму 2076764,05 руб., N1713 от 26.07.2017 на сумму 2515932,45 руб., N1939 от 15.08.2017 на сумму 3907154,53 руб., N2205 от 12.09.2017 на сумму 7935061 руб., N2360 от 03.10.2017 на сумму 2793370,25 руб., N395143 от 24.10.2017 на сумму 3048148,15 руб., N395538 от 21.11.2017 на сумму 2836047,98 руб., N758 от 12.03.2018 на сумму 3500000 руб., N772 от 13.03.2018 на сумму 3500000 руб., N4398 от 04.07.2018 на сумму 62016,15 руб., N2922 от 05.07.2018 на сумму 930685,21 руб., N4950 от 22.08.2018 на сумму 80171,3 руб.

Далее, для продолжения выполнения иных работ на объекте, сторонами к вышеназванному договору заключены дополнительные соглашения.

Дополнительным соглашением N 1 от 12.07.2017 подрядчик обязуется выполнить дополнительный объем работ по усилению стен кинозала, согласно приложению N 1 стоимостью 740 000 руб. Работы должны быть выполнены в течение 31 календарного дня с момента получения авансового платежа.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N 1 от 31.07.2017 на сумму 740000 руб. Заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями N 1626 от 14.07.2017 на сумму 518000 руб., N 1938 от 15.08.2017 на сумму 222000 руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 01.08.2017, изменен срок выполнения работ по устройству звуковой защиты на период с 01.09.2017 по 05.11.2017, в связи с отсутствием закрытого контура и проведением работ по монтажу кровли.

Согласно дополнительному соглашению N 3 от 03.08.2017 подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по осушению строительной площадки кинотеатра на сумму 74000 руб. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N1 от 07.08.2017 на сумму 74000 руб. Заказчик оплатил работы по соглашению по платежному поручению N 1871 от 08.08.2017 на сумму 74000 руб.

Дополнительным соглашением N 4 от 15.08.2017 предусмотрено выполнение дополнительных работ, результатом которых является штатно работающий комплекс кинотехнологического оборудования 13-ти зального кинотеатра на базе проекторов с лазерными источниками света и систем объемного звука, удовлетворяющей спецификации DCI и требованиям формата Dolby Atmos. Общая цена дополнительного объема работ по соглашению составляет 28 755 947,58 руб. (п.5 дополнительного соглашения). Согласно п. 7 дополнительного соглашения первый авансовый платеж в размере 14104700,68 руб. заказчик перечисляет подрядчику в срок до 23.08.2017. Второй авансовый платеж в размере 1989936 руб. заказчик перечисляет подрядчику в срок до 15.09.2017. В дальнейшем оплата за выполненные работы производится каждые 14 календарных дней. Оплата оставшейся части стоимости оборудования в размере 4701566,9 руб. производится заказчиком в течение 5 банковских дней с даты получения оригинала письменного уведомления о готовности поставить весь объём оборудования на объект (п.7.4). На условия соглашения не распространяется п. 3.6 договора о гарантийных удержаниях (п. 18). Дата окончания работ по соглашению 29.12.2017.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению на сумму 28 755 947,58 руб., что подтверждается актами выполненных работ N 1 от 30.11.2017 на сумму 13 088 145,9 руб., N 2 от 05.03.2018 на сумму 4044861,7 руб., N 3 от 20.04.2018 на сумму 10015693,56 руб., N 4 от 17.10.2018 на сумму 1607246,42 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению платежными поручениями N2015 от 21.08.2017 на сумму 14104700,68 руб., N2374 от 02.10.2017 на сумму 1989936 руб., а также оплатил работы платежными поручениями N395201 от 01.11.2017 на сумму 3000000 руб., N395296 от 02.11.2017 на сумму 1701566,89 руб., N4095 от 05.06.2018 на сумму 6352497,59 руб.

Дополнительным соглашением N 5 от 07.09.2017 предусмотрены дополнительные работы по отделке помещения кинотеатра согласно приложению N 1 общей стоимостью 157 142 337,76 руб. Порядок оплаты установлен в п. 5: первый платеж в сумму 31092203,39 руб. в срок до 15.09.2017, второй платеж в размере 31092203,39 руб. срок до 20.10.2017, третий платеж в сумме 10364069,8 руб. срок до 05.12.2017, четвертый платеж в сумме 5428456,2 руб. в срок до 31.01.2018. Оплата за фактически выполненные работы будет производиться каждые 14 календарных дней с учетом гарантийного удержания. Дата окончания работ по соглашению 17.02.2018.

Дополнительным соглашением N 16 от 05.02.2018 изменены сроки выполнения работ по дополнительному соглашению N 5 до 23.03.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению на сумму 152801707,04 руб., что подтверждается актами выполненных работ N 1 от 20.11.2017 на сумму 11547209,18 руб., N 2 от 15.12.2017 на сумму 20629527,88 руб., N 3 от 02.02.2018 на сумму 38356968,82 руб., N 4 от 13.03.2018 на сумму 2798929,44 руб., N 5 от 16.03.2018 на сумму 11312187,2 руб., N 6 от 28.03.2018 на сумму 16228563,92 руб., N 7 от 12.04.2018 на сумму 3540997,18 руб., N 8 от 23.05.2018 на сумму 1099703,25 руб., N 9 от 01.06.2018 на сумму 22712707,41 руб., N 10 от 10.07.2018 на сумму 2479461,93 руб., N 11 от 30.07.2018 на сумму 2294877,78 руб., N 12 от 17.10.2018 на сумму 3579320,24 руб., N 13 от 17.10.2018 на сумму 16221252,81 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению платежными поручениями N2213 от 13.09.2017 на сумму 184418,79 руб., N2216 от 13.09.2017 на сумму 62000000 руб., N395117 от 17.10.2017 на сумму 31000000 руб., N395122 от 17.10.2017 на сумму 92209,39 руб., N395614 от 29.11.2017 на сумму 6000000 руб., N395633 от 30.11.2017 на сумму 4364069,8 руб., N395831 от 13.12.2017 на сумму 4272467,39 руб., а также оплатил работы платежными поручениями N10 от 16.01.2018 на сумму 2886802,29 руб., N152 от 17.01.2018 на сумму 5157381,96 руб., N438 от 08.02.2018 на сумму 1386932,99 руб., N846 от 20.03.2018 на сумму 3000000 руб., N1934 от 06.04.2018 на сумму 4381712,25 руб., N3022 от 05.07.2018 на сумму 956069,23 руб., N4394 от 05.07.2018 на сумму 736801,17 5 10621_8202394 руб., N4399 от 10.07.2018 на сумму 6132430,99 руб., N5014 от 30.08.2018 на сумму 619617 руб., N5015 от 30.08.2018 на сумму 669454,72 руб.

Дополнительным соглашением N 7 от 08.09.2017 предусмотрено выполнение дополнительных работ по осушению строительной площадки кинотеатра стоимостью 37000 руб. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается УПД N 76 от 11.09.2017 на сумму 37000 руб. Заказчик оплатил работы по соглашению платежным поручением N2221 от 13.09.2017 на сумму 37000 руб.

Дополнительным соглашением N 8 от 09.10.2017 предусмотрены дополнительные работы по монтажу и устройству инженерных систем согласно приложению N 1 общей стоимостью 61207177,68 руб. Согласно п. 5 соглашения установлен следующий порядок оплаты: авансовый платеж в размере 27621411,68 руб., второй платеж в размере 18414274,46 руб. в течение 35 календарных дней с даты подписания акта предоставления объекта для производства работ, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета. Оплата за фактически выполненные работ будет производиться заказчиком каждые 14 календарных дней с учетом гарантийного удержания. Дата окончания выполнения дополнительных работ до 15.02.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 58699827,24 руб.: N 1 от 30.11.2017 на сумму 11121897,21 руб., N 2 от 20.12.2017 на сумму 6890911,07 руб., N 3 от 28.02.2018 на сумму 16338220,32 руб., N 4 от 28.03.2018 на сумму 13585399,2 руб., N 5 от 03.04.2018 на сумму 3376488,89 руб., N 6 от 18.04.2018 на сумму 5626506,92 руб., N 7 от 17.05.2018 на сумму 1760403,63 руб., а также односторонним актом N 8 от 17.10.2018 на сумму 947416,53 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению по платежным поручениям N395436 от 09.11.2017 на сумму 10000000 руб., N395488 от 15.11.2017 на сумму 17621411,7 руб., N395829 от 13.12.2017 на сумму 7908766,24 руб., N395832 от 13.12.2017 на сумму 6005824,59 руб., N9 от 12.01.2018 на сумму 1877108,46 руб., N221 от 19.01.2018 на сумму 2622575,17 руб., а также оплатил работы платежными поручениями N791 от 14.03.2018 на сумму 2988413,13 руб., N848 от 06.04.2018 на сумму 2691430,05 руб., N2023 от 12.04.2018 на сумму 1451890,22 руб., N4018 от 30.05.2018 на сумму 4825545,55 руб., N4093 от 05.06.2018 на сумму 369684,76 руб., N4423 от 05.07.2018 на сумму 443833,28 руб.

Дополнительным соглашением N 9 от 09.10.2017 предусмотрены дополнительные работы по изготовлению и монтажу декоративных конструкций согласно приложению N 1 общей стоимостью 25 916 206,94 руб. В пункте 5 стороны согласовали следующий порядок оплаты работ: 14761715,88 руб. в срок до 01.11.2017, второй платеж в размере 7380857,94 руб. в течение 5 банковских дней с даты подписания сторонами акта предоставления объекта для производства работ, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета. Третий платеж в размере 2460285,98 руб. оплачивается в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта предоставления объекта для производства работ. Оплата за фактически выполненные работ будет производиться заказчиком каждые 14 календарных дней в течение 5 банковских дней с даты подписания актов выполненных работ с учетом гарантийного удержания. Дата окончания работ до 15.02.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 24 337 368,3 руб.: N1 6 10621_8202394 от 20.03.2018 на сумму 2 578 895,43 руб., N2 от 06.04.2018 на сумму 11420918,33 руб., N3 от 12.04.2018 на сумму 9362711,36 руб., N4 от 01.06.2018 на сумму 974843,18 руб., а также односторонним актом N 5 от 17.10.2018 на сумму 7810,61 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению по платежным поручениям N395331 от 02.11.2017 на сумму 2000000 руб., N395350 от 03.11.2017 на сумму 12761715,88 руб., N734 от 06.03.2018 на сумму 5000000 руб., а также оплатил работы платежными поручениями N933 от 28.03.2018 на сумму 515779,07 руб., N2070 от 17.04.2018 на сумму 2284183,66 руб., N2920 от 03.07.2018 на сумму 1872542,27 руб., N4258 от 03.07.2018 на сумму 1045568,64 руб.

Дополнительным соглашением N 10 от 10.10.2017 подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по демонтажу перегородки из газобетонных блоков стоимостью 17500 руб. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N 1 от 11.10.2017 на сумму 17500 руб. Заказчик оплатил работы по соглашению платежным поручением N 395086 от 13.10.2017 на сумму 17500 руб.

Дополнительным соглашением N 11 от 25.10.2017 предусмотрено выполнение комплекса строительно-монтажных и отделочных работ в вестибюле фойе на 1, 2 этажах торговой галереи с автопарковкой согласно приложениям NN1, 6 к соглашению. Стоимость работ составляет 45 045 929,8 руб. (п.4 договора). Порядок оплаты согласован в пункте 5 договора: авансовый платеж в сумме 21569326,1 руб. в срок до 05.12.2017, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета; второй платеж в сумме 14379574,7 руб. в срок не позднее 11.12.2017, оплата за фактически выполненные работы будет производится заказчиком в течение 5 банковских дней с даты подписания акта выполненных работ с учетом гарантийного удержания. Работы по соглашению должны быть завершены подрядчиком в течение 60 календарных дней с даты подписания соответствующего акта приема-передачи площадки в герметичном контуре. Согласно материалам дела, акт приема-передачи площадки под строительство подписан 07.11.2017. Ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 41952333,38 руб.: N1 от 13.12.2017 на сумму 17090907,47 руб., N2 от 20.12.2017 на сумму 23359086,2 руб., N3 от 05.03.2018 на сумму 1502339,71 руб., а также односторонним актом N4 от 17.10.2018 на сумму 888487,74 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению платежными поручениями N395661 от 04.12.2017 на сумму 8000000 руб., N395692 от 05.12.2017 на сумму 10000000 руб., N395706 от 06.12.2017 на сумму 5000000 руб., N395737 от 07.12.2017 на сумму 5000000 руб., N395790 от 11.12.2017 на сумму 3870481,3 руб., N395793 от 11.12.2017 на сумму 1000000 руб., N395815 от 12.12.2017 на сумму 4000000 руб., N395858 от 18.12.2017 на сумму 2000000 руб., оплатил работы платежными поручениями N842 от 20.03.2018 на сумму 169 288,02 руб., N4632 от 23.07.2018 на сумму 1 653 994,05 руб.

Дополнительным соглашением N 12 от 07.11.2017 предусмотрено выполнение дополнительных работ по осушению площадки на сумму 24975 руб. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N 1 от 07.11.2017 на сумму 24975 руб. Заказчик оплатил работы по соглашению платежным поручением N 170 от 17.01.2018 на сумму 24975 руб.

Дополнительным соглашением N 13 от 01.12.2017 предусмотрены дополнительные работы по адаптации оконченных устройств ОВ в вестибюле фойе торговой галереи с автопарковкой. Общая цена дополнительного объема работ составляет 6020440,76 руб. (п.4 соглашения). Порядок оплаты согласован сторонами в пункте 5 соглашения, а именно: первый платеж в размере 1812941,78 руб. в срок до 17.12.2017, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета, второй платеж в размере 1313303,86 руб. в срок до 19.01.2018. Оплата за фактически выполненные работы будет производиться заказчиком в течение 5 банковских дней с даты подписания акта выполненных работ с учетом гарантийного удержания. Дата окончания работ 15.02.2018.

Ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонним актом выполненных работ N 1 от 15.02.2018 на сумму 1648593,08 руб., а также односторонним актом N 2 от 17.10.2018 на сумму 3320491,02 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению платежными поручениями N 395830 от 13.12.2017 на сумму 1812941,78 руб., N 220 от 19.01.2018 на сумму 1313303,86 руб., а также оплатил работы платежным поручением N 731 от 06.03.2018 на сумму 501768,8 руб.

Согласно дополнительному соглашению N 14 от 22.01.2018 сторонами изменены положения п. 13.3.2 договора подряда, а именно установлено, что гарантийный срок на результаты работ по устройству стяжки составляет 36 месяцев.

Дополнительным соглашением N 15 от 24.01.2018 предусмотрено выполнение комплекса дополнительных отделочных работ и монтажу инженерных систем в помещении кинокомплекса и торговой галереи согласно приложению N 1. Общая цена дополнительного объема работ составляет 2 806 849,89 руб. Порядок оплаты по условиям п. 5 договора производится в следующем порядке: авансовый платеж в размере 1657982,61 руб. в срок до 12.02.2018, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета, окончательный расчет в размере 1148867,28 руб. в течение 5 рабочих дней с даты подписания соответствующих актов приемки выполненных работ за вычетом гарантийного удержания. Дата окончания работ 20.03.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 2243182,04 руб.: N1 от 15.02.2018 на сумму 1017952,89 руб., N2 от 28.03.2018 на сумму 925423,02 руб., N3 от 17.05.2018 на сумму 111205,41 руб., N4 от 17.07.2018 на сумму 38276,72 руб., N5 от 25.07.2018 на сумму 150324 руб., а также односторонним актом N6 от 17.10.2018 на сумму 563667,85 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению платежными поручениями N489 от 13.02.2018 на сумму 1657982,61 руб. и оплатил работы платежными поручениями N733 от 06.03.2018 на сумму 437157,42 руб., N1976 от 09.04.2018 на сумму 397931,9 руб., N4157 от 07.06.2018 на сумму 47818,31 руб., N4942 от 20.08.2018 на сумму 64106,28 руб..

Дополнительным соглашением N 17 от 07.02.2018 предусмотрено выполнение дополнительных работ по изготовлению декоративных скамеек согласно приложению N 1. Общая цена дополнительного объёма работ составляет 1095510 руб. (п.4.1 соглашения). Порядок оплаты согласован сторонами в п.5 соглашения. Так, первый авансовый платеж в размере 863076,06 руб. заказчик перечисляет в срок до 18.02.2018, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета; окончательный расчет в размере 232433,94 руб. подлежит оплате в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами УПД и предоставления счета на оплату с учетом гарантийного удержания. Работы должны быть выполнены в срок до 20.03.2018. Ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N1 от 10.04.2018 на сумму 1095510 руб. Заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями N469 от 16.02.2018 на сумму 863076,06 руб., N2026 от 12.04.2018 на сумму 199568,64 руб.,

Дополнительным соглашением N 18 от 27.02.2018 предусмотрено выполнение дополнительных работ по подъему экранов в помещение кинокомплекса согласно приложению N 1 на сумму 26400 руб. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N1 от 05.03.2018 на сумму 26400 руб. Заказчик оплатил работы платежным поручением N931 от 28.03.2018 на сумму 26400 руб.

Дополнительным соглашением N 19 от 01.03.2018 предусмотрено выполнение дополнительного объема декоративных отделочных работ стоимостью 1764985,66 руб. Заказчик обязуется осуществить окончательный расчет в течение 5 рабочих дней с даты подписания соответствующих закрывающих документов, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета, с учетом гарантийного удержания. Окончание работ по соглашению 30.03.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению на сумму 1010324,54 руб., что подтверждается двусторонними актами выполненных работ N 1 от 10.04.2018 на сумму 567111,01 руб., N 2 от 17.07.2018 на сумму 443213,53 руб. Заказчик оплатил работы платежным поручением N 2921 от 03.07.2018 на сумму 550097,68 руб.

Дополнительным соглашением N 20 от 16.03.2018 предусмотрено выполнение дополнительного объёма работ по устройству ограждения из стекла по периметру монолитного перекрытия на отм. 13.500, на сумму 1160526,17 руб. Порядок оплаты согласован сторонами в п. 5 соглашения: авансовый платеж в размере 701260,1 руб. в срок до 18.03.2018, окончательный расчет в размере 459266,07 руб. производится в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов с учетом гарантийного удержания. Окончание работ 12.04.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 978186,76 руб.: N 1 от 01.06.2018 на сумму 794436,76 руб., N 2 от 17.07.2018 на сумму 183750 руб., а также односторонним актом N 3 от 17.10.2018 на сумму 29557,5 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению по платежному поручению N821 от 16.03.2018 на сумму 701260,1 руб. и оплатил работы платежным поручением N4213 от 03.07.2018 на сумму 173458,2 руб.,

Дополнительным соглашением N 21 от 16.03.2018 предусмотрено выполнение комплекса работ по устройству декоративного искусственного озеленения в помещении кинокомплекса стоимостью 1235033,65 руб. Порядок оплаты предусмотрен в п. 5 соглашения: авансовый платеж в размере 809190,04 руб. в срок до 20.03.2018, окончательный расчет в размере 425843,61 руб. в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами соответствующих закрывающих документов, с учетом гарантийного удержания. Окончание работ 09.04.2018. Ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонним актом выполненных работ N 1 от 19.04.2018 на сумму 1235033,65 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению по платежному поручению N 820 от 16.03.2018 на сумму 809190,04 руб. и оплатил работы по платежному поручению N 2962 от 03.07.2018 на сумму 388792,6 руб.

Дополнительным соглашением N 22 от 16.03.2018 подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по устройству гидроизоляции и стяжки, согласно приложению N 1 стоимостью 1109516,7 руб. Порядок оплаты согласован сторонами в п. 5 договора: авансовый платеж в размере 829105,9 руб. в срок до 10.04.2018, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета на оплату; окончательный расчет в сумме 280410,8 руб. оплачивается в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами соответствующих закрывающих документов, с учетом гарантийного удержания. Окончание работ 12.04.2018. Заказчик выплатил аванс по соглашению по платежному поручению N2037 от 13.04.2018 на сумму 829105,9 руб. Ответчик доказательств выполнения работ по соглашению не представил.

Дополнительным соглашением N 24 от 21.03.2018 предусмотрено выполнение дополнительного объёма работ по устройству ограждения из стекла по периметру конструкций КДК и плинтуса из анодированного алюминия, на сумму 2850278,24 руб. Порядок оплаты согласован сторонами в п. 5 соглашения: авансовый платеж в размере 2124392,16 руб. в срок до 10.04.2018, окончательный расчет производится в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов с учетом гарантийного удержания. Окончание работ 12.04.2018. Ответчик выполнил работ по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N 1 от 01.06.2018 на сумму 2109740,32 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению платежным поручением N 907 от 22.03.2018 на сумму 2124392,16 руб. и оплатил работы платежным поручением N 4211 от 03.07.2018 на сумму 538856,75 руб.

Дополнительным соглашением N 25 от 25.03.2018 предусмотрено выполнение работ по отделке декоративной штукатуркой в центральной части фойе, устройству декоративного портала в зале N 1 и декоративной перегородки, и надписи на входе в VIPзону. Стоимость работ по названному соглашению составляет 1046262,54 руб. Порядок оплаты согласован в п. 5 соглашения: авансовый платеж в размере 941024,33 руб. в срок до 10.04.2018, окончательный расчет в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов с учетом гарантийного удержания. Окончание работ 10.04.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению на сумму 1001603,17 руб., что подтверждается актами выполненных работ N1 от 01.06.2018 на сумму 470303,48 руб., N2 от 17.10.2018 на сумму 531299,69 руб. Заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями N1927 от 05.04.2018 на сумму 941024,33 руб., N4397 от 04.07.2018 на сумму 62255,94 руб.

Дополнительным соглашением N 26 от 03.04.2018 подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по адаптации систем ЭОМ стоимостью 1863250,91 руб. согласно приложению N 1. Порядок оплаты согласован в п. 5 договора: авансовый платеж в размере 1665870,91 руб. в срок до 15.04.2018, окончательный расчет в размере 197380 руб. в течение 5 рабочих дней с даты подписания соответствующих закрывающих документов, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета на оплату, с учетом гарантийного удержания. Дата окончания работ по соглашению 15.04.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N1 от 17.10.2018 на сумму 1765070,94 руб., подписанным в одностороннем порядке. Заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями N1926 от 05.04.2018 на сумму 1665870,91 руб., N 848 от 06.04.2018 на сумму 2691430,05 руб.

Дополнительным соглашением N 27 от 12.04.2018 предусмотрено выполнение дополнительного объёма отделочных и декоративных работ на сумму 2750216,28 руб. Порядок оплаты согласован сторонами в п.5 соглашения: авансовый платеж в размере 2505865,11 руб. в срок до 13.04.2018, окончательный расчет в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов с учетом гарантийного удержания. Окончание работ 04.06.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 1539673,08 руб.: N 1 от 01.06.2018 на сумму 947826,43 руб., N 2 от 17.07.2018 на сумму 591846,65 руб., а также односторонним актом N 4 от 17.10.2018 на сумму 488169,56 руб. Заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями N 2025 от 12.04.2018 на сумму 2505865,11 руб., N4257 от 03.07.2018 на сумму 237196,1 руб.

Дополнительным соглашением N 28 от 16.04.2018 сторонами согласовано, что на результат работ по устройству стяжки установлен гарантийный срок 10 лет.

Дополнительным соглашением N 29 от 30.05.2018 предусмотрено выполнение дополнительных работ по восстановлению после протечки и отделочных работ согласно приложению N 1 на сумму 2707705,92 руб. Порядок оплаты согласован в п. 5: авансовый платеж в размере 2044057,97 руб. в срок до 15.06.2018, окончательный расчет в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов с учетом гарантийного удержания. Окончание работ 30.06.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работ по соглашению, что подтверждается двусторонним актом выполненных работ N1 от 17.10.2018 на сумму 1512225,33 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению платежным поручением N4094 от 06.06.2018 на сумму 2044057,97 руб.

Дополнительным соглашением N 30 от 13.07.2018 предусмотрено выполнение дополнительных работ по устройству пароизоляции, монтажу зеркал и светильников согласно приложению N 1 стоимостью 1535802,39 руб. Пунктом 4 соглашения предусмотрен порядок оплаты работ: авансовый платеж в размере 801082,88 руб. в течение 5 банковских дней с даты подписания соглашения; оплата за фактически выполненные работы по окончании всего объема работ в течение 5 календарных дней с даты подписания заказчиком закрывающих документов на соответствующий объём работ. Работы должны быть выполнены в срок до 10.08.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работ по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N1 от 17.10.2018 на сумму 1519465,82 руб. Заказчик выплатил аванс по соглашению платежным поручением N4639 от 30.07.2018 на сумму 801082,88 руб.

Дополнительным соглашением N 31 от 24.06.2018 уменьшена стоимость работ по дополнительному соглашению N 23 от 19.03.2018 до 2737650,61 руб. Дополнительным соглашением N23 от 19.03.2018 предусмотрено выполнение дополнительных общестроительных и отделочных работ на объекте согласно приложению N 1 на сумму 3332332,94 руб. Порядок оплаты согласован сторонами в п. 5 договора: работы оплачиваются после полного и качественного выполнения их подрядчиком в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами соответствующих закрывающих документов, при условии своевременного получения от подрядчика счета на оплату (но не ранее 10 апреля 2018), с учетом гарантийного удержания. Работы должны быть выполнены в срок до 09.04.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работ по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N1 от 17.10.2018 на сумму 2737650,61 руб., подписанным в одностороннем порядке. Заказчик выплатил аванс по соглашению платежным поручением N4725 от 01.08.2018 на сумму 2166634,11 руб.

Дополнительным соглашением N 32 от 07.08.2018 подрядчик обязался выполнить дополнительный комплекс работ по устройству кашетного обрамления экрана зала N 13 стоимостью 440000 руб. Как установлено п.5 соглашения заказчик осуществляет предоплату на сумму 440000 руб. в срок до 09.08.2018, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета. Окончание работ до 15.08.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N1 от 17.10.2018 на сумму 440000 руб. Заказчик оплатил работы по соглашению платежным поручением N4801 от 09.08.2018 на сумму 440000 руб.

Дополнительным соглашением N 33 от 07.09.2018 предусмотрено выполнение дополнительных работ по восстановлению подвесного акустического потолка после монтажа лазерных проекторов на сумму 94149,7 руб. Оплата производится в течение 10 банковских дней с даты подписания актов формы КС2, КС3 при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета. Срок окончания работ 10.09.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работ по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N 1 от 17.10.2018 на сумму 92218,08 руб.

Дополнительным соглашением N 34 от 07.09.2018 подрядчик обязуется выполнить дополнительный комплекс отделочных и монтажных работ согласно приложению N 1 стоимостью 411360,16 руб. Оплата производится в течение 10 банковских дней с даты подписания актов формы КС2, КС3 при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета. Срок окончания работ 10.09.2018. Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N1 от 17.10.2018 на сумму 411360,16 руб., подписанным в одностороннем порядке.

Сторонами с протоколом разногласий подписано дополнительное соглашение N 35 от 22.11.2018, по условиям которого окончательная общая стоимость работ по договору подряда от 31.05.2017 N 31/05/17-СП составила 399 047 945,34 руб., согласно сметам N1-25 (приложения N1-25 к соглашению). Согласно п. 2 названного соглашения, неоплаченная часть работ составляет 8 362 355,04 руб. Окончательный расчет заказчик производит в течение 3 банковских дней с момента подписания дополнительного соглашения. Согласно п. 3 соглашения пункт договора 3.6, предусматривающий право заказчика производить гарантийное удержание, исключен из договора подряда от 31.05.2017 N 31/05/17-СП. Согласно п. 8 заказчик не имеет каких-либо претензий к подрядчику, а подрядчик не имеет каких-либо претензий к заказчику по соблюдению графика платежей. Заказчик выплатил денежные средства по соглашению платежным поручением N5483 от 18.10.2018 на сумму 8362355,04 руб. Вместе с тем, заказчик, не согласившись с условиями пунктов 2, 4, 5, 8 соглашения направил в адрес заказчика протокол разногласий. Ответчик отказался подписывать протокол в редакции, предложенной заказчиком, возвратил полученные по соглашению денежные средства, разногласия сторон не урегулированы, в связи с чем соглашение считается незаключенным.

Невыполнение работ подрядчиком своевременно и обнаружение недостатков, явилось основанием подачи истцом настоящего иска в суд.

В обоснование встречного иска подрядчик указал, что, поскольку дополнительное соглашение N 35 от 22.11.2018 не заключено, цена договора с учетом дополнительных соглашений составила 435117065,33 руб. Поскольку заказчиком было оплачено 390685590,3 руб., сумма неоплаченных работ по расчету ответчика, составила 44431475,03 руб. Кроме того, ввиду допущенных нарушений подлежит взысканию неустойка.

Данные обстоятельства явились основанием предъявления сторонами взаимных требований.

Отношения сторон регулируются нормами Гражданского кодекса Российской федерации о договоре подряда.

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Спор возник между сторонами о своевременности сдачи подрядчиком работ и наличии оснований для начисления неустойки и штрафа.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что нарушение установленного срока выполнения работ ответчиком подтверждено материалами дела, при этом, суд исходил из следующего.

Истцом заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ с 25.09.2017 по 17.10.2018 в размере 151 380 404,26 руб., а также 35 960 383,84 руб. штрафа.

Согласно п. 15.2 договора за просрочку сроков начала/или окончания работ по любому из этапов работ, предусмотренных графиком производства работ, заказчик вправе потребовать, а подрядчик, в случае предъявления заказчиком требования, обязан будет уплачивать заказчику в безусловном порядке пеню в размере 0,3% от общей стоимости работ по этапу, срок начала и/или окончания работ по которому нарушен подрядчиком, за каждый календарный день просрочки, до полного устранения нарушения, за исключением случаев, если данные нарушения произошли по документально подтверждённой вине заказчика.

Пунктом 15.2 договора также предусмотрено, в случае нарушения подрядчиком сроков начала и/или окончания по любому из этапов работ более чем на 10 календарных дней, заказчик сверх сумм пени, производится начисление штрафа в размере 10 % от общей стоимости работ по этапу, срок начала и/или окончания работ по которому, нарушен подрядчиком, за исключением случаев, если данные нарушения произошли по документально подтвержденной вине заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

При этом, спор возник между сторонами о наличии этапов работ и возможности начисления неустойки по основанному договору за нарушение каждого этапа работ.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что график выполнения работ к основному договору содержит этапы работ.

Определяя размер неустойки по основанному договору, суд исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, согласно актам приема-передачи площадки под строительство, захватка N 1 передана 01.06.2017 с указанием на отсутствие точки сброса воды, закрытого внешнего контура и ограждающих конструкций по периметру контуров здания, захватка N 2 передана по акту от 14.06.2017 с указанием на отсутствие электроэнергии, точки воды, закрытого внешнего контура здания, захватка N 3 передана по акту от 30.06.2017 с указанием на отсутствие закрытого внешнего контура, захватка N 4 передана по акту от 10.07.2017 с указанием на отсутствие закрытого внешнего контура.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершение в установленные сроки. Подрядчик не предупредил заказчика о причинах, из-за которых работы не будут выполнены в срок, поэтому он не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при предъявлении ему претензий заказчиком.

Стороны в п. 6.4 договора согласовали, что в случае, если заказчик не предоставляет объект согласно графику, то подрядчик имеет право увеличить срок выполнения работ на соответствующий равнозначный срок.

Суд указал, что объекты по залам кинотеатра N N 1-4 переданы 01.06.2017, площадка зала N 5 передана 15.06.2017, площадки по залам NN10-12 переданы 01.07.2017, по залам NN6-9 переданы 10.07.2019, а по залу N 13 не была передана в установленный срок.

Учитывая представленные документы, суд пришел к выводу, что работы по 1 этапу договора были нарушены ввиду невозможности их выполнения в срок по вине истца, поскольку даже без их приостановления подрядчик не имел возможности выполнить их в предусмотренный срок в связи с постоянными протечками здания, отсутствием герметичного контура, необходимостью в связи с этим устранения повреждений конструкций, в связи с чем оснований для начисления неустойки по данному этапу не имеется.

Суд также указал, что неустойка, рассчитанная истцом за нарушение сроков работ по 5, 6 и 7 этапу, не оспаривалась ответчиком в отзыве, подтверждается актами N N 3 от 31.07.2017, 4 от 31.08.2017, N 7 от 31.10.2017, N 6 от 30.09.2017, N 8 от 20.12.2017, таким образом, произведенный истцом расчет неустойки на сумму 234669,35 руб. признан судом верным.

Работы по 9 этапу (устройство звуковой защиты) завершены 20.12.2017, при этом были приостановлены в связи с отсутствием защитного контура, из-за проливных дождей, что подтверждается письмами от 31.07.2017 N 61/р, от 03.11.2017, заключением дополнительного соглашения N 2 от 01.08.2017, актами выполненных работ с ООО "ЮРостСтрой", проводившим работы по устройству кровли с 01.10.2017 по 30.11.2017, а также необходимостью завершения работ по этапу N 8. При этом акт приема-передачи площадки с герметичным контуром был подписан в дату окончания работ 07.11.2017, таким образом выполнение данных работ в установленный срок являлось невозможным, а начисленная сумма неустойки взысканию не подлежит.

Работы по 10, 12 и 13 этапу (устройство покрытий амфитеатров вертикальных и горизонтальных) приостанавливались в связи с длительным согласованием истцом необходимости проведения огнезащитной обработки металлокаркаса (письма от 11.07.2017 N 42/р, от 04.09.2017 N 78/нв), выполненной ООО "Континенталь-Групп" 13.11.2017 (акт N 1) по договору с истцом от 04.09.2017, таким образом неустойка по 10 и 13 этапу начислению не подлежит, а по 12 этапу период просрочки подлежит уменьшению на период просрочки кредитора, в связи с чем сумма неустойки составляет 407837,75 руб.

Доводы ответчика о завершении работ по 14 и 15 этапам в ноябре и декабре 2017 года со ссылками на фотографии и переписку сторон отклонены судом, поскольку данные работы закрыты в актах N 9 от 13.03.2018 и N 10 от 12.04.2018. При этом судом установлено, что между сторонами подписаны акты освидетельствования скрытых работ от 06.06.2017, 15.06.2017, 23.06.2017 и др. на устройство стяжки, письмом от 01.11.2017 истец приостановил данные работы до согласования проекта, письмом от 23.11.2017 предъявил претензии к качеству работ в связи с наличием зазора до 50 мм, некачественным выполнением работ, что явилось основанием предъявления иска в суд о взыскании убытков. Письмом от 02.03.2018 N 218/р ответчик направил истцу график технической готовности кинозалов и просил создать рабочую комиссию по приему-передаче кинозалов. Письмом от 23.03.2018 ответчик уведомил истца о завершении строительно-монтажных работ на объекте (без кинозала N 13) и просил назначить рабочую комиссию. Таким образом, начисление неустойки по 14 и 15 этапам в сумме 1 372 906,59 руб. признано судом правомерным.

Суд пришел к выводу, что всего по договору сумма неустойки по 1-12 залам составила 2 015 413,69 руб. без учета применения статьи 333 ГК РФ.

Между тем, указывая о нарушении подрядчиком этапов выполнения работ по основному договору, суд первой инстанции не учел следующее.

При разрешении вопроса о возможности взыскания неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, необходимо установить, согласовано ли сторонами сделки исполнение обязательства по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По общему правилу кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям, возможность исполнения обязательства по частям должна быть предусмотрена договором (статья 311 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу положений статей 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора подряда во всяком случае являются сроки выполнения работ (начальный и конечный), а также сроки выполнения отдельных этапов (промежуточные сроки), если о них договорились сами стороны. Изменение условий договора в части начального, конечного и промежуточных сроков выполнения работ допустимо по соглашению сторон.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законодатель отождествляет понятия "этапы работ" и "промежуточные сроки".

Из сопоставления положений статьи 311 и статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что о согласовании в договоре условия о принятии исполнения обязательства по частям (или по этапам - для договора строительного подряда) свидетельствует указание в договоре именно этапов работ, которые могут быть индивидуализированы (по срокам выполнения, содержанию и стоимости) и приняты заказчиком отдельно от всего результата работ.

Согласование сторонами поэтапного выполнения работ влечет определенные правовое последствия.

Так, в результате согласования этапов работ изменяется установленное императивно в пункте 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации правило, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, а именно, в случае, если сторонами в договоре согласовано поэтапное выполнение работ риск относительно принятого этапа перемещается на заказчика (пункт 3 ст. 753 Кодекса).

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в пункте 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Таким образом, согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Из изложенного следует, что в предмет доказывания по требованию о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнение работ входит установление факта согласования сторонами поэтапного выполнения работ при заключении договора, включая такие обязательные элементы, как срок исполнения работ по этапу, содержание этапа, стоимость каждого этапа работ, условия о распределении риска случайной гибели объекта.

Как указано выше, при заключении контракта стороны определили, что срок начала строительства (начальный срок), срок окончания строительства (конечный срок), сроки завершения отдельных этапов выполнения работ по строительству (промежуточные сроки) устанавливаются Графиком выполнения строительно-монтажных работ (график выполнения работ), а сроки и размеры оплаты выполненных строительно-монтажных работ предусмотрены сметой и разделом 4.1. договора.

Проанализировав положения заключенного сторонами контракта, в частности график выполнения строительно-монтажных работ, суд апелляционной инстанции установил, что сторонами изначально согласовано выполнение работ в срок до 13.11.2017, с указанием на выделение 15 этапов работ.

При этом, стоимость каждого этапа сторонами не была определена. График выполнения работ содержит перечень видов работ, подлежащих выполнению по контракту (наименование работ) которые, как следует из графика, подлежат выполнению в определенный временной промежуток от одного до трех месяцев, часть работ пересекается. Стоимость определена сметой по отдельным видам работ, а не этапам.

При этом, основанной договор заключен в целях возведения основанного здания- каркаса, что говорит о невозможности при его возведении отдельных этапов работ и принятия их отдельно в качестве конечного результата.

В связи с изложенным апелляционный суд приходит к выводу, что отсутствие согласованной стоимости отдельного этапа работ, отсутствия его отдельного результата и возможности самостоятельного использования по основанному договору, влечет невозможность произвести расчет неустойки арифметически.

Как указано выше, в силу пункта 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, понятие этапа работ по договору строительного подряда неразрывно связано с приемкой результатов работ по этому этапу и переходу риску последствий гибели или повреждения этого результата на заказчика.

По условиям раздела 12 контракта приемка результатов работ предполагает приемку видов работ ежемесячно, безотносительно к каким-либо этапам по актам формы КС-2. При этом гарантийный срок для устранения недостатков исчисляется с момента подписания сторонами Акта приемки объекта после окончания всех работ.

Изложенное указывает на то, что сторонами не согласованы условия о переходе на заказчика риска случайной гибели отдельных видов работ, принятых заказчиком работ по актам формы КС-2.

Из условий контракта, предусматривающих подписание окончательного документа - Акт приемки объекта в гарантийную эксплуатацию следует, что заказчика (истца) интересует результат работ в целом, а не выполнение работ отдельных видов работ на определенную сумму.

Поскольку истцом не доказано согласование исполнения обязательств по контракту по частям, в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации, основания для вывода о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по контракту в части нарушения промежуточных сроков сдачи этапов работ по спорному контракту в указанные истцом периоды отсутствуют.

Таким образом, сторонами не был согласован и такой обязательные элемент, позволяющий формулировать вывод о поэтапном выполнении работ, как условие о распределении риска случайной гибели объекта после завершения работ по этапу.

Из совокупности установленных обстоятельств следует, что ответчик не может быть привлечен к ответственности за нарушение промежуточных сроков выполнения работ ввиду того, что сторонами не согласовано поэтапное выполнение работ по спорному контракту.

Подобный правовой подход, указывающий на необходимость исследования и оценки обстоятельств согласования сторонами контракта промежуточных сроков выполнения работ на основании вышеописанных критериев соответствует сложившейся судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2018 N 308-ЭС18-10133, постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.04.2018 N Ф08-2243/2018 по делу N А32-18665/2017, от 12.04.2017 N Ф08-2009/2017 по делу N А53-13672/2015, от 22.01.2020 по делу N А53-31388/2019, от 22.09.2020 по делу N А32-42604/2019, от 30.06.2020 по делу N А53-39008/2019, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.04.2021 N Ф08-526/2021 по делу N А32-27299/2020, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2018 по делу N А53-13288/2018, от 10.12.2017 по делу N А53-19402/2017 и др.).

Исследуя вопрос нарушения ответчиком сроков выполнения работ по основному договору, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника; суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Пунктом 1 статьи 750 ГК РФ определено, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно пункту 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" неисполнение заказчиком обязанности по сотрудничеству с генподрядчиком может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства, в виде снижения размера неустойки либо отказа в ее взыскании.

Поскольку основной договор подряда не содержит этапов работ, то в Приложении N 3 к нему установлен общий срок выполнения работ с 05.06.2017 по 13.11.2017, т.е. 162 календарных дня.

Между тем, из материалов дела следует, что на всем протяжении выполнения работ, ответчик столкнулся с обстоятельства, препятствующими выполнению работ по вине заказчика.

Из материалов дела следует, что с 09.06.2017 по 18.07.2017 произошла задержка работ на 40 календарных дней из-за отсутствия железобетонных колонн в/о И/3-6 на отм. +9.000 (4шт).

Ответчик пояснил, что не опровергнуто истцом, что после передачи части объекта выяснилось, что в нарушение проекта, отсутствовали железобетонные колонны в/о И/3-6 на отм. +9.000 (4шт).

Письмом N 8/р от 09.06.2017 (т. 4, л.д. 56) ответчик уведомил истца об отсутствии указанных колонн и предупредил о приостановке работ. Письмом N603 от 13.06.2017 (т.4, л.д. 59) ответчик потребовал от истца обеспечение выполнения указанных колонн.

Письмом N 604 от 13.06.2017 (т. 4, л.д. 60) ответчик повторно указал об отсутствии колонн.

Письмом N 01/2006-Д от 20.06.2017 (т. 4, л.д. 70) ответчик сообщил истцу, что руководитель генпроектировщика Палий Л.Г. подтвердил, что указанные колонны были согласованы истцом еще год назад.

Колонны были выполнены истцом к 18.07.2017.

С 20.06.2017 включительно по 20.07.2017 в течение 31 дня невозможность выполнения работ была связана из-за несоответствия размеров консоли плиты перекрытия.

Ответчик пояснил, что в ходе строительных работ выяснилось, что фактический размер смонтированной истцом плиты перекрытия кинозалов N 2 и N 4 не соответствуют проекту.

Письмом N 35/р от 05.07.2017 (т. 4, л.д. 94) ответчик уведомил истца о приостановлении работ с 20.06.2017 до устранения выявленного несоответствия.

После переписки сторон (письма N 961 от 06.07.2017 (т. 7, л.д. 3, т. 4, л.д. 100 консоль была обрезана истцом к 20.07.2017.

Также на объекте ответчиком было установлено несоответствие высотных отметок смонтированных ферм проекту. Работы были приостановлены с 23.06.2017 включительно по 06.07.2017 включительно на 14 календарных дней.

Ответчик пояснил, что в ходе строительных работ выяснилось, что высотные отметки смонтированные истцом (при привлечении для работ различных подрядчиков) ферм кинозалов N 4 и N 5, не соответствуют проекту.

Письмом N 23/р от 23.06.2017 (т.4, л.д. 78) ответчик уведомил истца о приостановлении работ по монтажу металлоконструкций до устранения выявленного несоответствия. Письмом N 31/р от 30.06.2017 (т. 4, л.д. 89) в п.1 ответчик напомнил истцу о том, что письмо ответчика N 23/р от 23.06.2017 о несоответствии высот ферм проекту осталось без ответа.

Истец письмом N 11-м от 04.07.2017 (т.6, л.д. 165) попросил ответчика предоставить проектные решения, которые позволят обойтись без демонтажных и монтажных работ.

Решения были найдены и предложены, одобрены истцом 06.07.2017, доказательств раннего согласования решений последним не представлено.

С 17.07.2017 по 10.08.2017 (включительно) приостановлено производство работ на 25 календарных дня из-за затопления стройплощадки осадками.

Ответчиком представлена переписка сторон о наличии продолжительных осадков и приостановлении работ, а также о необходимости предусмотреть дополнительный объем работ по осушению стройплощадки (письма N 47/р от 17.07.2017 (т. 4, л.д. 111), N 49/р от 19.07.2017 (т. 4, л.д. 116), N 53/р от 20.07.2017 (том 4, л.д. 119), N 59 от 31.07.2017 (т.4. л.д. 124), N 59/р от 31.07.2017 (т. 4, л.д. 125).

Письмом N 2 61/р от 31.07.2017 (т. 4, л.д. 127) ответчик указал истцу о том, что из-за отсутствия закрытого контура работы по устройству защиты потолков из ГКЛ продолжаться не могут. Из-за смещения сроков выполнения работ было предложено изменить календарный график выполнения работ.

Результатом явилось подписание двух дополнительных соглашений ДС к ДП N 2 и ДС к ДП N 3. В ДС к ДП N 2 от 01.08.2017 сроки начала выполнения п. 9 календарного графика основного Договора подряда были перенесены с 30.07.2017 на 01.09.2017.

ДС к ДП N 3 от 03.08.2017 стороны согласовали дополнительный объем работ по осушению стройплощадки сроком до 10.08.2017 включительно.

С 18.07.2017 по 23.07.2017 работы приостанавливались на 6 календарных дней из-за несогласованности работ смежных организаций (письма подрядчика N N 46/р от 14.07.2017 (т. 4, л.д. 110). Ответчик пояснил, что истец вместо согласования с ответчиком работ смежных организаций в зоне его работ письмом N 19-м от 14.07.2017 (т. 7, л.д. 11) указал ответчику, чтобы он согласовывал свои работы с генпродрядчиком ООО "Ю-РостСтрой", при этом между сторонами отсутствуют отношения генподряда. Письмом N 53/р от 20.07.2017 (т. 4, л.д. 119) ответчик повторно уведомил истца о приостановке работ, в т.ч. в зале N 6 из-за работы смежной подрядной организации ООО "Ю-РостСтрой".

В отсутствие передачи защищенного контура с 23.08.2017 по 13.09.2017 работы приостановлены на 22 календарных дня из-за затопления стройплощадки осадками (письма с уведомлениями об осадках и необходимости производства дополнительных работ по осушению стройплощадки N 70/р от 23.08.2017 (т. 4, л.д. 135), N 79/р от 01.09.2017 (т. 4, л.д. 151).

Результатом явилось подписание ДС к ДП N 7 от 08.09.2017, в котором стороны согласовали дополнительный объем работ по осушению стройплощадки сроком до 13.09.2017 включительно.

С 01.09.2017 по 25.10.2017 приостановка работ на 55 календарных дней связана с несвоевременным разрешением истцом вопроса своей компетенции выполнения работ огнезащитной обработки металлоконструкций амфитеатров.

Из состава работ по основному договору подряда, ответчик должен был произвести монтаж металлокаркаса амфитеатров с 28.08.2017 по 13.11.2017 (п. 11 Приложения N 3 к Договору подряда (т.1, л.д. 43-44)). Параллельно, по мере готовности металлокаркаса, ответчик должен был обшивать его листами из ЦСП.

До обшивки металлоконструкций в соответствии с проектом, истец должен был произвести их огнезащитную обработку.

Из материалов дела следует, что было затрачено время на переписку сторон и намерение истцом производить работы без огнезащиты ( письма N N 42/р от 11.07.2017 (т. 4, л.д. 103) N 1069 от 19.07.2017 (т. 7, л.д. 16-17). В подтверждение своего решения об отказе от мероприятий по огнезащитной обработке, истец направил ответчику мнение разработчика спецтехусловий (СТУ) об отсутствии такой необходимости. Однако, письмом N 25-м от 21.07.2017 (т. 7, л.д. 19) истец отменил свое предыдущее письмо N 1069 от 19.07.2017, и указал свое решение все же провести эти мероприятия. Письмами ответчик указывал о необходимости выполнения данных работ и их задержке (N 78/нв от 04.09.2017 (т. 4, л.д. 157), N 40-м от 04.09.2017 (т. 7, л.д. 53) указал, что огнезащита будет начата с 11.09.2017., N 01/0809 от 08.09.2017.

Огнезащитная обработка была завершена истцом 25.10.2017.

Также, что не опровергнуто истцом, с 04.10.2017 на 8 дней возникла задержка работ из-за изменения конструктива в осях 13/К-И на отм. +13,500 из-за несогласованности работ предыдущих подрядчиков и смежных подрядчиков. О внесении корректировок в рабочую документацию указано в письме N 20-М от 14.07.2017 (т. 7, л.д. 12). Письмом N 96/р от 04.10.2017 (т. 5, л.д. 204) ответчик запросил истца согласовать выполнение дополнительных работ по демонтажу стен из газобетонных блоков. Однако ДС к ДП N 10 на выполнение этих работ по демонтажу перегородки из газобетонных блоков толщиной 200 мм на высоте до 10 метров, расположенной на отм. +13,500 было заключено 10.10.2017, сроком до 13.10.2017 включительно.

Работы приостанавливались 1.10.201г. из отсутствия электроэнергии на объекте, письмом N 113 от 19.10.2017 (т. 5, л.д. 39), а также с 02.11.2017 по 08.11.2017 на 7 календарных дня из-за затопления стройплощадки осадками (письма NN 137/р от 03.11.2017 (т. 5, л.д. 62). Результатом явилось подписание ДС к ДП NN 12 от 07.11.2017 на выполнение работ по осушению. При этом, как пояснил ответчик, сначала были выполнены работы по осушению и только тогда истец подписал это дополнительное соглашение, о чем свидетельствует письмо ответчика истцу N 01/2911 от 29.11.2017 (т. 5, л.д. 90). Работы по осушению были выполнены 08.11.2017.

Кроме указанного, из материалов дела следует, что истец также не выполнил свои обязательства по обеспечению "герметичного контура" для производства работ.

В соответствии с пунктом 6.4. контракта установлено, что максимально возможная высота ограждающих конструкций кинозалов не может превышать 5 (Пять) метров без полностью смонтированных фасадов. Заказчик гарантирует, что фасадные конструкции будут смонтированы в следующий срок:

- ограждающие конструкции контура Здания - фасад в осях 4-8/А-П с "01" июня по "30" июня 2017 года; ограждающие конструкции контура Здания - фасад в осях 8-14/А-П, 5-14/П с "01" июля по "30" июля 2017 года; ограждающие конструкции контура Здания - фасад в осях 1-5/А-П с "01" августа по "30" августа 2017 года;

Стороны согласовали, что в случае, если заказчик не предоставляет Объект согласно графику, то подрядчик имеет право увеличить срок выполнения работ на соответствующий равнозначный срок, письменно уведомив об этом заказчика.

Стороны согласовали, что в случае, если заказчик не предоставляет закрытый контур, т.е. устройство фасадных стен согласно указанному выше графику, то подрядчик имеет право увеличить срок выполнения работ на соответствующий равнозначный срок, письменно уведомив об этом заказчика.

Согласно Акту приема-передачи площадки под строительство (Захватка N 1) -т. 3, л.д. 19-20 не были обеспечены: точка сброса воды; закрытый внешний контур; ограждающие конструкции по периметру контуров.

Согласно Акту приема-передачи площадки под строительство (Захватка N 2) (т. 3, л.д. 23-24) не были обеспечены: электроэнергия; точка воды; точка сброса воды; закрытый внешний контур; место установки биотуалетов.

Согласно Акту приема-передачи площадки под строительство (Захватка N 3) (т. 3, л.д. 25-26) не были обеспечены: закрытый внешний контур.

Согласно Акту приема-передачи площадки под строительство (Захватка N 4) (т. 3, л.д. 21-22) не были обеспечены: закрытый внешний контур.

Стороны пояснили, поскольку без фасадов (внешних стен) возведение внутренних стен кинозалов было невозможно из-за их большой парусности и сильных ветров в Ростове-на-Дону, неисполнение истцом своих обязательств по выполнению защитного контура Объекта привело к многочисленным срывам хода работ, приостановлению работ и переносам сроков их выполнения. В связи с этим ответчик неоднократно уведомлял истца о приостановлении работ, доведя стены до возможного уровня 5 метров (письма N 21/р от 22.06.2017 (т. 4, л.д. 77), N 31/р от 30.06.2017 (т. 4, л.д. 89), N 37/р от 05.07.2017 (т. 4, л.д. 96).

Фасады были возведены истцом в нарушение сроков, предусмотренных договором подряда. Факт подтвержден заключением ДС к ДП N 2 от 01.08.2017 (том 4, л.д. 4). Суд принимает позицию ответчика, что частично фасады были возведены только к 16.11.2017, что видно из акта приема-передачи площадки под строительство уже по ДС к ДП N 5 Отсутствие фасада (внешних стен) привело к задержке работ по основному договору подряда с 05.06.2017 по 16.11.2017 на 164 календарных дней, т.е. на весь срок выполнения работ по основному договору.

Кроме того, из материалов дела следует, что истцом не выполнены обязательства по передачи всего объекта строительства. При этом, сторонами согласовано выполнение различных видов работ, а не отдельных объектов.

В соответствии с пунктом 6.1.5 договора заказчик обязан передать подрядчику объект для выполнения работ по настоящему договору в срок, установленный Графиком передачи Объекта (Приложение N 6 к Договору).

Передача и приемка Объекта осуществляются Сторонами в порядке и сроки, предусмотренные в Приложении N 6 к настоящему Договору и оформляется Актом предоставления Объекта для производства Работ, который подписывается Сторонами по форме Приложения N 4 к Договору.

Как указано выше, согласно Приложению N 6 к Договору подряда (т. 1, л.д. 48) объект должен был быть передан и принят по следующему графику:

Захватка N 1 (залы 1,2,3.4,) до 01.06.2017 г., N 2 (зал 5) до 15.506.2017 г., захватка N 3 (залы 10.11, 12) до 01.07.2017 г., захватка N 4 (залы 6.7,8,9) до 10.07.2017 г., захватка N 5 (зал 13 ) до 01.09.2017 г.

Согласно абз. 5 п. 6.4. Договора подряда стороны согласовали, что в случае, если Заказчик не предоставляет Объект согласно графику, то Подрядчик имеет право увеличить срок выполнения работ на соответствующий равнозначный срок, письменно уведомив об этом заказчика.

Согласно п. 6.5 Договора подряда в случае не выполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных в пунктах 6.1.2., 6.1.5., 6.2., 6.3. Подрядчик имеет право продлить срок выполнения Работ пропорционально сроку допущенной Заказчиком задержки исполнения обязательств, письменно уведомив об этом Заказчика.

01 июня 2017 года истцом и ответчиком был подписан первый Акт приема-передачи площадки под строительство (Захватка N 1). 14 июня 2017 года истцом и ответчиком был подписан Акт приема-передачи площадки под строительство (Захватка N 2).. 30 июня 2017 года истцом и ответчиком был подписан Акт приема-передачи площадки под строительство (Захватка N 3). 10 июля 2017 года истцом и ответчиком был подписан Акт приема-передачи площадки под строительство (Захватка N 4).

Захватка N 5 (зал N 13) не была передана истцом 01.09.2017.

При исследовании вопроса о времени передачи захватки, суд апелляционной инстанции учитывает следующую переписку сторон.

В письме N 71/р от 24.08.2017 (т. 4, л.д. 137) ответчик указал истцу что захватка N 5 (зал N 13) не передана своевременно (в письме допущена опечатка - указана захватка N 4, но указано о зале 13)

Письмом N 79/нв от 01.09.2017 (т. 4, л.д. 152) ответчик указал истцу о том, что захватка N 5 (зал N 13) должна быть передана 01.09.2017, но истец не готов ее передать в виду ее неготовности. Письмом N 80/р от 01.09.2017 (т. 4) ответчик попросил истца назначить время работы комиссии по передаче захватки N 5 (зал N 13).

Истец письмом N 1350 от 04.09.2017 (том 7, л.д. 55) указал, что срок передачи захватки N 5 (зал N 13) назначен им на 01.11.2011 г.

Истец своим письмом N N 67-м от 02.11.2017 (т. 7, л.д. 89) указал, что захватка N 5 (зал N 13) не готова к передаче, сроки передачи будут уточнены дополнительно.

Письмом N 140/ р от 07.11.2017 (т. 5, л.д. 65), ответчик указал истцу, что все общестроительные работы должны были завершиться к 13.11.2017, а захватка N 5 (зал 13) до сих пор не передана, требуя сообщить конкретную дату ее передачи для внесения изменений в договор подряда в отношении продления сроков работ.

Истец своим письмом N 1143/мб от 08.11.2017 (т. 7, л.д. 92) в п. 6 относительно передачи захватки N 5 (зал N 13) не указал дату передачи.

Письмом N 01/1004 от 10.04.2018 (Том 6, л.д. 34) ответчик вновь потребовал от истца сообщить дату передачи захватки N 5 (зал N 13).

На основании изложенного, с учетом переписки сторон, отсутствия какого -либо уведомления со стороны истца о готовности передать захватку N 5, в отсутствие созыва комиссии и передачи данной части объекта, относимые и допустимые доказательства передачи захватки ранее даты признаваемой ответчиком 12.04.2018 г. (дата дополнительного соглашения N 27).

Суд первой инстанции со слов истца указал, что захватка N 5 передана 16.11.2017 года со ссылкой на общий журнал работ.

Между тем, захватка N 5 - по пояснениям сторон это оси А-Д/1-4 (в ОЖР встречается 1-4/А-Д). Согласно ОЖР 16.11.2017 года работ по оси 1-4/А-Д не проводилось (т. 17, л.д. 23-24). При этом, истцом не пояснены препятствия передачи надлежащим образом подрядчику всего объекта строительства и захватки N 5 (с учетом составления актов по иным захваткам), а также с составлением Акта приема-передачи.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о возможном разделении определения периода просрочки работ по залам N 1-12 и отдельно по залу N 13, указанное не согласовано сторонами и противоречит условиям договора. Дополнительное соглашение о сроках выполнения работ по залам сторонами не заключалось.

Как указано выше, согласно Приложению N 3 к договору подряда работы были разбиты графиком по принципу видов работ, а не места работ. Таким образом, необходимо было выполнить каждый вид работ во всех помещениях. Поэтому сроки выполнения всех работ зависели от своевременной передачи всего объекта в целом, т.е. всех помещений в т.ч. и зала N13.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

На основании исследования и оценки представленных в дело доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что просрочка ответчика по сдаче объекта истцу обусловлена несвоевременным предоставлением последним площадки под строительство объекта. При этом истец не представил суду доказательства, подтверждающие своевременность исполнения заказчиком предусмотренных договором обязательств по предоставлению строительной площадки, площадь и состояние которой соответствуют условиям договора.

Следовательно, на основании ст. ст. 719, 747 ГК РФ, п. 6.1.5, 6.4, 6.5 основного договора подряда сроки производства работ по основному договору подлежат продлению на срок задержки истцом передачи ответчику захватки N 5.

С учетом передачи захватки не ранее 12.04.2018 г, срок выполнения работ по договору (с учетом всех технологии работ и предусмотренной последовательности) подлежит продлению до 20.09.2018 г. Как указано выше, работы сданы ответчиком ранее указанного срока по актам выполненных работ N 1 от 30.06.2017 на сумму 4 921 241,8 руб., N 2 от 15.07.2017 на сумму 5 961 925,24 руб., N 3 от 31.07.2017 на сумму 9 258 660,03 руб., N 4 от 31.08.2017 на сумму 18 893 002,6 руб., N 5 от 15.09.2017 на сумму 6 650 881,55 руб., N 6 от 30.09.2017 на сумму 7 257 495,59 руб., N 7 от 31.10.2017 на сумму 6 752 495,21 руб., N 8 от 20.12.2017 на сумму 9 030 315,99 руб., N 9 от 13.03.2018 на сумму 3 874 654,19 руб., N 10 от 12.04.2018 на сумму 2 215 917,18 руб., N 11 от 23.05.2018 на сумму 147 657,51 руб., N 12 от 17.07.2018 на сумму 190 884,04 руб.

В соответствии со статьей 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Поскольку имела место просрочка кредитора, произошло соразмерное продление срока выполнения работ, основания для начисления неустойки и штрафа по договору отсутствуют.

Также истцом рассчитана неустойка и штраф за нарушение сроков выполнения работ по заключенным сторонами дополнительным соглашениям к договору.

Суд первой инстанции, проанализировав условия дополнительных соглашений, произвел начисление неустойки отдельно по залам 1-12 и отдельно по залу N 13. Суд учел фактические даты направления ответчиком актов выполненных работ, несвоевременное подписание их заказчиком в ряде случаев, приостановку работ по вине заказчика. Суд пришел к выводу о правомерности начисления неустойки в общей сумме 63 644 298 руб. 30 коп., а с учетом применения ст. 333. ГК РФ 21 214 766,13 руб.

При этом, суд отклонил доводы истца о наличии промежуточных этапов работ по дополнительным соглашениям.

Между тем, в данной части судом не учтено следующее.

Как следует из материалов дела, заключив основанной договор на общестроительные работы, истец принял решение поручить дальнейшее строительство объекта (внутренние работы) также ответчику, что оформлено дополнительными соглашениями. При этом, из анализа подлежащих выполнению работ по данным дополнительным соглашениям следует, что последние по технологии работ не могли быть выполнены до окончания общестроительных работ.

При этом, дополнительные большая часть дополнительных соглашений подписаны в период, когда истцом должно было быть исполнено обязательство по передачи объекта в целом, проведения работ по передаче контура.

Как установлено выше судом апелляционной инстанции, с учетом продления срока выполнения работ по общестроительным работам ввиду несвоевременной передачи строительной площадки в полном объеме, наличия просрочки кредитора, срок выполнения последующих работ по дополнительным соглашениям также подлежит продлению путем определения начала возможности его исполнения (в соответствии с технологией работ) не ранее даты сдачи в пределах установленного срока основанных работ. Акт КС-2 N 12 подписан сторонами 17.07.2018.

Срок выполнения работ по дополнительному соглашению N 4 установлен 117 дней (с 04.09.2017 г. до 29.12.2017 г.), ввиду правомерного сдачи работ по основному договору 13.07.2018 г., правомерным является продление срока выполнения работ до 06.11.2018 г. При этом, работы сданы 05.09.2018 г.

Срок выполнения работ по дополнительному соглашению N 5 установлен 140 дней (с 01.10.2017 г. до 17.02.2018 г.), ввиду правомерного сдачи работ по основному договору 13.07.2018 г., правомерным является продление срока выполнения работ до 29.11.2018 г. При этом, работы сданы как установлено судом 17.10.2018 г.

Срок выполнения работ по дополнительному соглашению N 8 установлен 130 дней (с 09.10.2017 г. до 15.02.2018 г.), ввиду правомерного сдачи работ по основному договору 13.07.2018 г., правомерным является продление срока выполнения работ до 19.11.2018 г. При этом, работы сданы как установлено судом 17.05.2018 г. При этом, в данной части работы своевременно сданы также с учетом начисления срока с момента передачи объекта строительства в полном объеме -12.04.2018 с учетом позиции ответчика о реальной сдачи работ в апреле 2018 ( ссылаясь на официальное открытие комплекса в апреле 2018 г.)

Срок выполнения работ по дополнительному соглашению N 9 установлен 130 дней (с 09.10.2017 г. до 15.02.2018 г.), ввиду правомерного сдачи работ по основному договору 13.07.2018 г., правомерным является продление срока выполнения работ до 19.11.2018 г. При этом, работы сданы как установлено судом 01.06.2018 г. При этом, в данной части работы своевременно сданы также с учетом начисления срока с момента передачи объекта строительства в полном объеме -12.04.2018 с учетом позиции ответчика о реальной сдачи работ в апреле 2018 (ссылаясь на официальное объявление в средствах массовой информации открытия комплекса в апреле 2018 г.)

Срок выполнения работ по дополнительному соглашению N 11 установлен 60 дней (с 09.10.2017 г. до 15.02.2018 г.), ввиду правомерного сдачи работ по основному договору 13.07.2018 г., правомерным является продление срока выполнения работ до 19.11.2018 г. При этом, работы сданы как установлено судом 05.03.2018 г.

При этом, в данной части работы своевременно сданы также с учетом начисления срока с момента передачи объекта строительства в полном объеме -12.04.2018 с учетом позиции ответчика о реальной сдачи работ в апреле 2018 (ссылаясь на официальное открытие комплекса в апреле 2018 г.)

Кроме указанных оснований, судом первой инстанции установлено, что по дополнительному соглашению N 13 к договору, дополнительные работы по адаптации оконченных устройств ОВ в вестибюле фойе выполняются в срок с 01.12.2017 по 15.02.2018., работы сданы своевременно по акту от 15.02.2018, оснований для начисления неустойки не имеется.

Согласно условиям дополнительного соглашения N 15, дополнительные отделочные работы выполняются в срок с 24.01.2018 по 20.03.2018., ввиду правомерного сдачи работ по основному договору 13.07.2018 г., правомерным является продление срока выполнения работ до 19.11.2018 г. При этом, работы сданы как установлено судом 25.07.2018 г.

По дополнительному соглашению N 17 от 07.02.2018 предусмотрено выполнение дополнительных работ по изготовлению декоративных скамеек согласно приложению N 1 в срок до 20.03.2018.

Ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ N 1 от 10.04.2018.

По дополнительному соглашению N 19 от 01.03.2018 предусмотрено выполнение дополнительного объема декоративных отделочных работ. Окончание работ по соглашению 30.03.2018. Работы сданы по актам N 1 от 10.04.2018 N 2 от 17.07.2018.

По дополнительному соглашению N 20 от 16.03.2018 предусмотрено выполнение дополнительного объёма работ по устройству ограждения из стекла по периметру монолитного перекрытия на отм. 13.500. Окончание работ 12.04.2018. Работы сданы по актам N 1 от 01.06.2018,N 2 от 17.07.2018, N 3 от 17.10.2018.

Дополнительным соглашением N 21 от 16.03.2018 предусмотрено выполнение комплекса работ по устройству декоративного искусственного озеленения в помещении кинокомплекса. Окончание работ 09.04.2018. Работы сданы 19.04.2018

По данным соглашениям, суд приходит к аналогичному выводу, что ввиду правомерного сдачи работ по основному договору 13.07.2018 г., обоснованным является продление срока выполнения работ до 19.11.2018 г. Кроме того, по соглашениям N N 17, 19, 21 работы выполнены в срок с учетом передачи всего объекта строительства 12.04.2021 г.

Срок выполнения работ по дополнительному соглашению N 24 установлен с 21.03.2018 по 12.04.2018., ввиду передачи объекта 12.04.2018 г., установления судом фактов правомерного сдачи работ по основному договору 13.07.2018 г. для полноценного приступления к выполнению работ, правомерным является сдача работ по мере выполнения 01.06.2018.

Согласно условиям дополнительного соглашения N 25, работы по отделке декоративной штукатуркой в центральной части фойе, устройству декоративного портала в зале N 1, декоративной перегородки, и надписи на входе в VIP-зону, выполняются в период с 27.03.2018 по 10.04.2018.

Ввиду правомерного сдачи работ по основному договору 13.07.2018 г., правомерным является продление срока выполнения работ до 28.07.2018 г. При этом, работы сданы, как установлено судом 25.07.2018 г.

По условиям дополнительного соглашения N 27 к договору подряда, дополнительный объём отделочных и декоративных работ выполняется в период с 12.04.2018 по 04.06.2018.

Ввиду правомерного сдачи работ по основному договору 13.07.2018 г., правомерным является продление срока выполнения дополнительных работ до 13.09.2018 г. При этом, работы сданы, как установлено судом 25.07.2018 г.

Также судом произведен отдельно расчет за просрочку выполнения работ по залу N 13 (по основанному договору и дополнительным соглашениям NN 4, 5 и т.д.), что противоречит условиям договора подряда по вышеуказанным основаниям. Дополнительное соглашение между сторонами в отношении изменения срока выполнения работ и даты переноса всего объекта строительства не заключалось.

Как указано выше, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что площадка по 13 залу фактически передана только 12.04.2018, таким образом, срок выполнения строительных работ общестроительных работ продлен до 20.09.2018 г. (реально работы выполнены истцом до 13.07.2019 г.), по дополнительным соглашениям до 140 дней, что даже с 13.07.2021 г. составило период до 01.12.20218г. Работы же сданы 17.10.2018.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности начисления неустойки и штрафа за просрочку выполнения работ по данным дополнительным соглашениям на основании статьи 406 ГК РФ. В данной части требований надлежит отказать.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в отношении начисления неустойки по дополнительным соглашениям N N 30, 29 (в части), 32,33.

Суд апелляционной инстанции учитывает, соглашение N 30 заключено в период после окончания выполнения общестроительных работ, с согласованием реальных сроков выполнения работ.

По условиям дополнительного соглашения N 30 к договору подряда, работы по устройству пароизоляции, монтажу зеркал и светильников должны быть выполнены в срок до 10.08.2018. Письмами от 11.09.2018, 13.09.2018, 20.09.2018, 27.09.2018 ответчик направил истцу акты N 1 от 21.08.2018, N 2 от 11.09.2018, откорректированные акты N 1 от 13.09.2018, N 2 от 11.09.2018 и исполнительную документацию. Письмом от 17.09.2018 истец отказался от подписания акта N 2 от 11.09.2018 в связи с отсутствием доступа для проверки объемов работ, который был подписан впоследствии 17.10.2018 под N 1. Суд пришел к правильному выводу, что расчет неустойки неверным, поскольку в дело представлены доказательства направления актов 11.09.2018, таким образом, период неустойки начинает течь с 11.08.2018 по 11.09.2018 и составляет в общем размере 145 768, 064, 72 руб.

Согласно условиям дополнительного соглашения N 29 от 30.05.2018 к договору стороны согласовали выполнение работ по восстановлению после протечки и отделочные работы в период с 30.05.2018 по 30.06.2018.

В части работ для решения текущей проблемы и необходимости осушения площадки, суд обоснованно учел следующие обстоятельства. Письмами от 21.09.2018, 27.09.2018 ответчик направил истцу акты N 1 от 21.09.2018, N 1 от 27.09.2018. Однако, поскольку в дело представлены доказательства направления актов N 1 от 21.09.2018, N 1 от 27.09.2018, которые впоследствии подписаны под N 1 от 17.10.2018, при этом 30.06.2018 являлось выходным днем, период неустойки начинает течь с 03.07.2018 по 21.09.2018 и составляет 367 470,76 руб.

Между тем, в части работ, связанных с исполнением сторонами работ по соглашению N 4 неустойка не подлежит начислению ввиду наличия просрочки кредитора по вышеуказанным основаниям. В данной части работы завершены в срок.

По условиям дополнительного соглашения N 32 к договору подряда, работы по устройству кашетного обрамления экрана зала N 13 должны быть выполнены в срок до 15.08.2018. Письмом от 27.08.2018 ответчик направил истцу акт N 1 от 21.08.2018. Суд обоснованно указал, что расчет неустойки неверным, поскольку в дело представлены доказательства направления акта N 1 от 21.08.2018, который был подписан 17.10.2018, таким образом, период неустойки начинает течь с 16.08.2018 по 27.08.2018 и составляет 15 840 руб.

По условиям дополнительного соглашения N 33 к договору подряда, работы по восстановлению подвесного акустического потолка после монтажа лазерных проекторов должны быть выполнены в срок до 10.09.2018. Поскольку ответчиком доказательства сдачи данных работ истцу ранее составления акта от 17.10.2018 в дело не представлены, расчет, произведенный истцом за период с 11.09.2018 по 17.10.2018 на сумму 9 959,55 руб. При этом, данные соглашения также заключены после общестроительных работ.

Н основании изложенного, обоснованным является начисление судом неустойки в размере 539 139 руб. 03 коп. с учетом установленного судом периода просрочки и предусмотренного договором размера неустойки 0,3 %.

Суд также пришел к выводу о неправомерности одновременного взыскания неустойки и штрафа, поскольку это противоречит принципу недопустимости двойной ответственности за одно и то же нарушение, пришел к выводу об отказе в части взыскания штрафа в сумме 35960383,84 руб.

Между тем, арбитражная практика исходит из того, что штраф и пеня являются разновидностями неустойки, а потому в договоре (контракте) допускается как сочетание штрафа и неустойки за одно нарушение, так и одновременное установление штрафа и неустойки за разные нарушения (п. 80 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", п. 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017)).

При этом, в соответствии с п. 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пени.

На основании изложенного, обоснованно заявлен истцом штраф по дополнительным соглашениям, 30, 29, 32, 33 в общей сумме 186290.98 руб.

Ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство об уменьшении размера заявленной к взысканию неустойки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Как предусмотрено пунктом 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусматривающих, что действующее законодательство не содержит ограничения в данном случае возможности уменьшения размера законной неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств", при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

С учетом изложенного, повышенного размера ответственности, предусмотренного договором, принятия подрядчиком мер для скорейшего выполнения работ, отсутствия у истца убытков суд считает возможным применить нормы ст. 333 ГК РФ и снизить подлежащую взысканию неустойку применительно к размеру 0,1% и штраф применительно 10% от уменьшенной неустойки с учетом фактически дополнительной ответственности до общей суммы 203 675 руб. 98 коп.

В остальной части иска о взыскании мер ответственности надлежит отказать.

Также истцом заявлены требования о взыскании 8 349 873,39 руб. стоимости некачественно выполненных работ и 23 014 923,13 руб. стоимости устранения недостатков.

В ходе рассмотрения спора, между сторонами возник спор о качестве выполненных работ по устройству стяжки и укладки керамогранита.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Определением от 27.08.2019 судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено специализированному частному учреждению "Ростовский центр судебных экспертиз". На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных качественно работ по договору подряда N 31/05/17- СП от 31.05.2017 по устройству цементно-песчаной стяжки на отм. +0.000 оси "9-12/А-Д" и отм. +9.000 оси "1-14/А-П" и облицовки пола керамогранитными плитам на отм. +0.000 оси "9-12/А-Д" и отм. +4.500 оси "8-9/А-П", отм. +9.000 оси "1-14/А-П", условиям договора подряда N 31/05/17-СП от 31.05.2017, а также действующими нормами и правилами для данных видов работ.

2. Если работы по устройству цементно-песчаной стяжки на отм. +0.000 оси "9-12/А-Д" и отм. +9.000 оси "1-14/А-П" и облицовки пола керамогранитными плитам на отм. +0.000 оси "9-12/А-Д" и отм. +4.500 оси "8-9/А-П", отм. +9.000 оси "1-14/А-П", выполнены некачественно, определить объем и стоимость некачественно выполненных работ.

24.12.2019 в дело представлено заключение экспертной организации N 0534/Э от 20.12.2019.

При ответе на поставленные вопросы, эксперт указал, что в конечном результате работ по устройству стяжки, на отм. + 0.000 в осях "9-12/А-Д", отм. + 9.000 в осях "1- 14/А-П" и облицовки пола керамогранитными плитами пола на отм. + 0.000 в осях "9- 12/А-Д", отм. + 4.500 в осях "8-9/А-П", отм. + 9,000 в осях "1-14/А-П", на объекте исследования, расположенном в составе "Кинокомплекса с торговыми галереями и автопарковкой. Гостиницей (1-я очередь)" на земельном участке по адресу: г. Ростов-наДону, Ворошиловский район, пр. Михаила Нагибина, 32д/2", выполненных ООО "МБ Строй" в рамках договора подряда N 31/05/17-СП от 31.05.17г., выявлены дефекты и недостатки, которые не соответствуют строительным нормам и правилам.

При этом, стоимость качественно выполненных работ определена экспертом в сумме 18 248 027,93 руб. Стоимость некачественно выполненных работ определена в сумме 4 551 561,36 руб. Стоимость работ, выполнение которых на момент проведения экспертизы не представляется ни подтвердить, ни опровергнуть (работ по помещению N 1.61 - эвакуационный коридор N 7 на отм. +9.000) определена экспертом в размере 267 685,91 руб.

Суд, рассмотрев представленное заключение эксперта, установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, поскольку экспертами СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" не была определена стоимость работ и материалов, необходимых для устранения недостатков, при этом ответчик оспорил методы экспертного исследования, определением суда от 15.06.2020 производство по делу было приостановлено в связи с назначением повторной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ООО "БизнесКонсалт".

Согласно заключению ООО "БизнесКонсалт" в результате проведенного исследования, обмеров и подсчетов, эксперт пришёл к выводу о том, что фактический объём и стоимость качественно выполненных ООО "МБ Строй" работ, соответствующих договору подряда N 31/05/17- СП, требованиям строительных норм и правил, предъявляемым к подобному виду работам и использованным материалам, составляет 15 374 606,72 руб. При этом эксперт установил объём и стоимость работ по устранению выявленных недостатков в сумме 3 214 351,24 руб.

По результатам изучения представленного заключения, с учетом доводов сторон, а также пояснений, приглашенного в судебное заседание эксперта, у суда возникли сомнения в обоснованности выводов судебной экспертизы, поскольку эксперт применил измеритель прочности материалов, достоверность результатов которого сторонами оспорена, а также с учётом выборочного характера мест измерений прочности, которое могло повлечь неверные выводы в результате исследования, заключение ООО "БизнесКонсалт" признано частично не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и проведенная АНО "Судебно-экспертный центр" экспертиза не признана в полной мере достоверной.

С учётом изложенного, определением суда от 15.06.2020 производство по делу было приостановлено в связи с назначением повторной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу".

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить фактический объем и стоимость качественно выполненных ООО "МБ-Строй" работ и использованных материалов по устройству цементно-песчаной стяжки на отм. + 0.000 оси "9-12/А-Д" и отм. + 9.000 оси "1-14/А-П" и облицовки пола керамогранитными плитами на отм. + 0.000 оси "9-12/А-Д" и отм. + 4.500 оси "8-9/А-П", отм. + 9.000 оси "1-14/А-П", соответствующих договору подряда N 31/05/17-СП, проектной документации, сертификатам, требованиям строительных норм и правил, предъявляемым к подобному виду работам и использованным материалам.

2. Если указанные работы выполнены не качественно и использованы некачественные материалы, определить объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

По результатам проведенной экспертизы при ответе на поставленные вопросы эксперты указали, что фактический объем и стоимость качественно выполненных ООО "МБ-Строй" работ и использованных материалов по устройству цементно-песчаной стяжки отм.+О.ООО оси 9-12/А-Д и отм. +9.000 оси "1-14/А-П" и облицовки пола керамогранитными плитами на отм. 0.000 оси 9- 12/А-Д и отм.+4,500 отм 8-9/А-П", отм. +9.000 оси "1-14/ А-П", соответствующих договору подряда N 31/05/17-СП, проектной документации, сертификатам, требованиям строительных норм и правил, предъявляемым к подобного рода видам работ и использованным материалам, представлен в табличной форме в приложении N 1 к настоящему заключению и составляет 15 196 769,24 руб. с учетом НДС.

При этом стоимость некачественно выполненных работ определена в размере 8 349 873,39 руб. с учётом НДС.

Объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков не качественно выполненных работ определена в сумме 23 014 923,13 руб., с учетом НДС.

Судом данное заключение признано соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Со ссылкой на статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца 31 364 796,52 руб. убытков в виде стоимости устранения недостатков и некачественно выполненных работ.

Между тем, в данной части суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Условие договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика.

Подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

Таким образом, одновременное предъявление требований о возмещении расходов на устранение недостатков и соразмерном уменьшении установленной за работу цены не предусмотрено положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Одновременное взыскание стоимости некачественных работ и устранения недостатков данных работ фактически освобождает заказчика от оплат данных работ по договору, что противоречит принципам возмездности.

На основании изложенного, с учетом выраженной позиции истцом о взыскании стоимости устранения недостатков (в отсутствие доказательств их самостоятельного устранения подрядчиком) отсутствуют основания для взыскания стоимости некачественных работ, что фактически представляет собой требование о соразмерном уменьшении установленной за работу цены. (Определение ВС РФ от 11 июля 2017 г. N 309-ЭС17-6243).

На основании изложенного, в удовлетворении требований о взыскании 8 349 873,39 руб. надлежит отказать.

Как указано выше, экспертным заключением стоимость устранения недостатков определена в сумме 23 014 923,13 руб., с учетом НДС.

Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Спор возник между сторонами по качеству примененной подрядчиком стяжки, а именно ее допустимой прочности, а также нормативного регулирования данного вопроса.

При исследовании объекта строительства экспертами установлено, что на 1 и 3 этажах фактическая прочность стяжки составляет 7,5 МПА вместо установленной СП 29.13330.2011. Свод правил. Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88" 15 МПа.

В своих возражения и доводах апелляционной жалобы ответчик настаивает на выполнении работ в соответствии с согласованной сметой, выполненным и принятым заказчиком проектом, расчетом, подтверждающим достаточность применения с учетом расчетных нагрузок прочности стяжки М 75.

Ответчик указывает, что Применение СП 29.13330.2011 не является обязательным, в соответствии с п. 8.3 данного свода правил требование к выполнению стяжки из бетона класса не ниже В12,5 или из цементно-песчаных растворов на основе смесей сухих строительных напольных на цементном вяжущем с прочностью на сжатие не ниже 15 Мпа применяются не ко всем стяжкам, а лишь к тем, которые выравнивают поверхность нижележащего слоя и одновременно укрывают трубопроводы или создают уклон на перекрытии.

В отсутствие на спорных участках работ по укрытию трубопроводов и выравниванию уклона, данная прочность необязательна.

Также, ответчик ссылается на согласованную сторонами смету к основанному договору (т.1.д. 41-42) которой предусмотрено п. 25-устройство плавающей стяжки толщ. 50 мм с армирующей сеткой (50*50 мм, d=3 мм) по Шумостопа С2 (залы 1,10,12, 13) стоимостью единицы работ 455 руб. и стоимостью материалов 628 руб., п. 25-устройство стяжки толщ. 50 мм из ц/п раствора армированная фиброволокном стоимостью единицы работ 250 руб. и стоимостью материалов 420,5 руб.

Смета к ДС к ДП N 5 (т.1 л.д. 112-174) также содержит 4 вида стяжки стоимостью от 196, 40 руб. за работу и 277 руб. 40 коп. за материалы до 455 руб. стоимость работ и 628 руб. стоимость материалов. При этом отдельно предусмотрена площадь работ с конкретным указанием на выполнение стяжки прочностью 15 МПа.

Также смета к ДС к ДП N 11 (т.2 л.д. 69-84) содержит два вида стяжки, в том числе с указанием конкретного объема площадей для применения стяжки с прочностью 15 МПа. (в отношении только стяжки, выполняющей функцию уклона).

Таким образом, по пояснениям ответчика, данный диапазон цен на работы и материалы связан исключительно с выбором заказчиком удешевить производство работ, что изначально заложено в смете. При этом, с учетом разработки ответчиком также и проектной документации на спорный объект, в материалы дела представлен расчет главного инженера проекта Морского Д.А. необходимой прочности стяжки для строительства спорного объекта, а также обоснование сметной стоимости работ и материалов для выполнения стяжки прочностью 50 МПа (а фактически гораздо прочнее 75 Мпа).

В обоснование согласованности цены стяжки, а следовательно и заложенной прочности, ответчик также ссылается на письма истца где в качестве претензий указано о достигшей прочности стяжки 25 МПа вместо согласованной 50 МПа (т.1 л.д. 68, 110-111). Кроме того ссылается на согласование сторонами увеличения гарантийного срока до 10 лет.

Также ответчик указал, что судом и экспертами не учтено, что на объекте уложена полусухая стяжка, армированная фиброволокном, для которой не установлен ГОСТ, а также не применимо СП.

Ни договором, ни действующим законодательством не предъявлены требования по прочности данного вида стяжки, прочность должна определяться исходя из условий эксплуатации.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

При определении качества стяжки экспертами применялся ГОСТ 28013-98. Межгосударственный стандарт. Растворы строительные. Общие технические условия" (введен в действие Постановлением Госстроя РФ от 29.12.1998 N 30) (ред. от 07.05.2002).

Настоящий стандарт распространяется на строительные растворы на минеральных вяжущих, применяемые для каменной кладки и монтажа строительных конструкций при возведении зданий и сооружений, крепления облицовочных изделий, штукатурки. Прочность на сжатие, морозостойкость и среднюю плотность затвердевших растворов определяют по ГОСТ 5802.

Согласно приложению N 1 к протоколу испытаний N107/21 от 03 марта 2021 года, таблицы N1 результатов определения по прочности цементно-песчаного раствора, отобранного из плиты стяжки сооружения, количество изъятых образцов составляет: 1 этаж- 5 образцов 3 этаж-13 образцов.

Фактическая марка прочности на сжатие определена исследованием как М75, что не соответствует нормативным требованиям, предъявляемым к исследуемому конструктиву пола, а именно на устройство цементно-песчаной стяжки армированной фиброволокном.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным ссылку экспертами на применение к качественных характеристикам стяжки СП 29.13330.2011. Свод правил. Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88" (утв. Приказом Минрегиона России от 27.12.2010 N 785) (ред. от 15.11.2017).

Согласно письму Минрегиона России от 25.07.2013 N 13218-НТ/10 О разъяснении статуса сводов правил - актуализированных СНиП. утв. приказами Минрегиона России от 25 июля 2013 г. N 13218-НТ/10 установлено: Минрегион России во исполнение статьи 42 Федерального закона (от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений) осуществляет актуализацию строительных норм и правил, признаваемых в соответствии с данным Федеральным законом сводами правил и включенных в перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований настоящего Федерального закона.

Эксперты пояснили, что в настоящее время соответствующие изменения в указанные перечни находятся на стадии подготовки. В переходный период (до утверждения указанных перечней) актуализированные своды правил не отменяют действия предыдущих сводов правил. Их отмена будет произведена путем внесения соответствующих изменений в указанные перечни.

Таким образом, действующий СП 29.13330.2011 на текущую дату не отменяет действие СНиП 2.03.13-88. Полы" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 16.05.1988 N 82). Согласно СНиП 2.03.13-88. Полы. Разработаны ЦНИИпромзданий Госстроя СССР (канд. техн. наук И.П. Ким -руководитель темы, Э.В. Григорьев) с участием ЦНИИЭП жилища Госкомархитектуры (Д.К. Баулин - руководитель темы. канд. техн. наук М.А. Хромов). Внесены ЦНИИпромзданий Госстроя СССР. Подготовлены к утверждению Управлением стандартизации и технических норм в строительстве Госстроя СССР (В.М. Скубко).

Настоящие нормы распространяются на проектирование полов производственных, жилых, общественных, административных и бытовых зданий.

Стяжка - (основание под покрытие) - слой пола, служащий для выравнивания поверхности нижележащего слоя пола или перекрытия, придания покрытию пола на перекрытии заданного уклона, укрытия различных трубопроводов, распределения нагрузок по нежестким нижележащим слоям пола на перекрытии.

В соответствии с п. 5.1. СП 29.13330.2011 стяжки следует применять в случаях, когда необходимо выравнивание поверхности нижележащего слоя; укрытие трубопроводов; распределение нагрузок по теплозвукоизоляционным слоям; обеспечение нормируемого теплоусвоения пола; создание уклона в полах на перекрытиях.

Стяжки следует назначать: для выравнивания поверхности нижележащего слоя и укрытия трубопроводов -из бетона класса по прочности на сжатие не ниже В 12.5 или цементно-песчаного раствора с прочностью на сжатие не ниже 15 МПа (150 кгс/см2); для создания уклона на перекрытии - из бетона класса по прочности на сжатие В 7.5 или цементно-песчаного раствора с прочностью на сжатие не ниже 10 МПа (100 кгс/см2); под наливные полимерные покрытия - из бетона класса по прочности на сжатие не ниже В15 или цементно-песчаного раствора с прочностью на сжатие не ниже 20 МПа (200 кгс/см2).

Согласно Своду правил (в развитие СНиП 2.03.13-88 "Полы" и СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия") Полы. Технические требования и правила проектирования, устройства, приемки, эксплуатации и ремонта." (одобрен Протоколом ОАО "ЦНИИПРОМЗДАНИЙ"от 27.02.2004 NК-43) настоящие технические требования распространяются на правила проектирования и устройства полов производственных, жилых, общественных, административных, бытовых, животноводческих, птицеводческих и звероводческих здании, а также в спортивных залах, дворцах спорта, на открытых и крытых стадионах и площадках, а также крытых катков с искусственным льдом.

Соблюдение изложенных ниже технических требований обеспечивает эксплуатационную надежность и долговечность конструкций полов.

Выбор типа пола следует осуществлять с учетом видов и интенсивности эксплуатационных воздействий, а также из технико-экономической целесообразности принятого решения в конкретных условиях строительства, при котором обеспечивается:

- эксплуатационная надежность и долговечность пола;

- экономия строительных материалов;

-наиболее полное использование физико-механических свойств примененных материалов;

-минимум трудозатрат на устройство и эксплуатацию;

* максимальная механизация процессов устройства;

* экологическая безопасность;

* безопасность передвижения людей;

* оптимальные гигиенические условия для людей;

* пожаробезопасность.

В соответствии с п. 8.22.3 СП покрытия из керамических плиток могут быть выполнены по бетонному подстилающему слою, железобетонным перекрытиям или цементно-песчаным или саморазравнивающимся стяжкам с пределом прочности на сжатие последних не менее 15 МПа, а также по сборным стяжкам из спаренных гипсоволокнистыхлистов.

Толщина, прочность стяжки и материал назначаются проектом в зависимости от вида покрытия пола, конструкции перекрытий и назначения помещений на основании требований: СП 29.13330.2011 Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88. Приемка работ по устройству стяжек производится в соответствии с требованиями СП 29.13330.2011 Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88

Таким образом, с учетом указанных норм, вида объекта строительства, применения одновременно стяжки как выравнивающего покрытия и покрытия для последующей укладки керамогранита (что не учитывает в пояснениях ответчик) эксперты обоснованно указали, что при проектировании и устройстве пола согласно п 5.3. СНиП 2.03.13-88. и п.8.22.3 (в развитие СНиП 2.03.13-88 "Полы" и СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия") для выравнивания поверхности нижележащего слоя стяжки следует назначать из цементно-песчаного раствора с прочностью на сжатие не ниже 15 МПа (150 кгс/см2). При устройстве полов, следует выполнять в соответствии с проектной и организационно-технологической документацией, а также требованиями настоящего свода правил согласно 8.1.2 СП 71.13330.2017. Свод правил. Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87.

Кроме того, суд учитывает, что при отборе образцов в любом случае выявлено, что стяжка имеет рыхлую структуру, крошится, имеется расслоение стяжки по толщине, наличие в ней пустот, что не обеспечивает необходимую прочность, в том числе для укладки керамогранита. Указывая на отсутствие нормативного регулирования выбора прочностных характеристик, ответчик не учитывает нормы статьи 721 ГК РФ, согласно которой качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

С учетом полученных результатов исследования качества работ, последние не отвечают требованиям по ее прочности.

Доводы о согласовании более дешевой стоимости стяжки, что подразумевает применение ее с менее прочными характеристиками, утверждение проекта экспертной организацией, ссылки на переписку сторон, судом отклоняются, поскольку ни смета, ни проектная документация не содержит ссылку на применение стяжки прочностью М50. При этом, ответчик как строительная организация является профессиональной стороной, несущей соответствующие риски.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

На основании изложенного, доводы ответчика в данной части судом апелляционной инстанции подлежат отклонению.

Между тем, при определении суммы устранения недостатков, эксперты также включили работы по замене всего объема плитки на отметке +4.500 (2-ой этаж) стоимостью 3 684 870,56 руб.

При этом, из материалов дела следует на отметке+4.500 (2-ой этаж), ООО "МБ Строй" работы по укладке стяжки не производило.

На странице 57 заключения эксперты указывают, что ими были проведены измерения ровности (наличие просветов) между покрытием пола и двухметровой рейкой. В результате проведенных измерений установлено наличие просветов свидетельствующих о несоответствии нормативным требования п.8.14 табл. 8.15 СП 71.13330.2017 (отклонения поверхности покрытия от плоскости при проверке двухметровой контрольной рейкой: не более 4 мм).

На странице 19 указано единственное место на отметке +4.500, где был выявлен просвет между полом и контрольной рейкой размером 6 мм (отклонение на 2 мм от нормативного).

В таблице N 2 на странице 62 заключения указано, что разборке подлежит всего 4,2935 м2 покрытий полов из керамических плиток и точно такая же площадь шлифовки бетонной поверхности, т.е. для выравнивания пола и приведения его верхнего уровня к нормативному в том месте где была выявлена неровность.

Между тем, далее указывается, что для устранения недостатков работы необходимо: S укладка плитки Mirage Jewels Black Gold GW 11 60*60 - 268,92 м2, S укладка плитки Casalgrande Padana Marmoker Birimbau 59*59 -75,17 м2, укладка плитки Giallonstriato Lucida - 85,26 м2, резка плитки в заводских условиях - Тип 1, Тип 2 один комплект.

В Приложении N 1 к заключению в сопоставлении данных Актов КС-2 и фактически выявленного объема работ на странице 14 эксперты указывают следующий объем работ по 2-му этажу: S Mirage Jewels Black Gold GW 11 60*60 площадью 268,92 м2 стоимостью 1 070 044,67 руб., S Casalgrande Padana Marmoker Birimbau 59*59 площадью 75,17 м2 стоимостью 884 582,83 руб., S Giallonstriato Lucida площадью 85,26 м2 стоимостью 505 678,31 руб. Всего 2 460 305,81 руб.

При этом, в столбце "факт качественно выполненных работ, установленный экспертами" Приложения N 1 экспертами принята полная стоимость этих работ как качественных (а не нули, как, например, по стяжке, которую эксперты не приняли в расчет).

При этом, эксперты не принимают весь этот объем работ, в отсутствие обоснования выявленных претензий.

В Приложении N 2.1 в расчете по устранению выявленных недостатков на стр. 2 эксперты указывают следующий объем работ по 2-му этажу:

S укладка керамогранита Mirage Jewels Black Gold GW 11 60*60 площадью 268,92 м2 и стоимостью 2 161 794,10 руб., S укладка керамогранита Casalgrande Padana Marmoker Birimbau, 59*59 площадью 75,17 м2 и стоимостью 532 677,17 руб., S укладка керамогранита Giallonstriato Lucida площадью 85,26 м2 стоимостью 665 958,19 руб., S резка плитки в заводских условиях Тип 1, Тип 2 один комплект, стоимостью 324 441,1 руб. Всего 3 684 870,56 руб.

В Приложении же N 2.2. в расчете сметы на работы, не предусмотренные договором, на стр. 3 эксперты указывают на следующие работы по 2-му этажу:

S разборка покрытий полов площадью 4,2935 м2 стоимостью 2 750 руб.,

S шлифовка бетонных поверхностей площадью 4,2935 м2

стоимостью 6 366 руб., S грунтование водно-дисперсной грунтовкой площадью 4,2935 м2 стоимостью 1 182 руб. Всего 10 298 руб.

Таким образом, исследованием также не предусмотрены работы по демонтажу всей плитки, указывая на некачественно уложенной на 2-ом этаже объем.

В экспертном описании имеется ссылка на выявленные "бухтения", при этом, никакие иные методы не применены, отборы проб (керны) на втором этаже не отбирались, исследование некачественности материалов не проводилось (в отличие от исследования на первом этаже с отбором керн), качество стяжки, уложенной иной подрядной организацией не проверялось.

Из-за единственно выявленного отклонения уровня пола от нормированного на 2 мм площадью 4,2935 м2 экспертами не принят весь объем плитки на втором этаже.

На основании изложенного, с учетом отсутствия достоверного и объективного исследования, наличия противоречий в экспертном исследовании в данной части, не подтверждении площади бухтения, при наличии подписанных актов и актов скрытых работ, без указания причин непринятия работ по плитке на втором этаже, отсутствуют основания для включения спорной суммы в стоимость устранения недостатков 3 684 870,56 руб. При этом, экспертное заключение является одним из доказательств, оцениваемое судом наряду с иными доказательствами в соответствии со ст. 68, 71 АПК РФ.

Суд считает необходимым учесть в качестве стоимости устранения недостатков работы и по выравниванию пола площадью 4,2935 м2.

В Приложении N 2.2. в расчете сметы на работы, не предусмотренные договором, на стр. 3 эксперты указывают на следующие работы по 2-му этажу: S разборка покрытий полов площадью 4,2935 м2 стоимостью 2 750 руб., шлифовка бетонных поверхностей площадью 4,2935 м2, стоимостью 6 366 руб., S грунтование водно-дисперсной грунтовкой площадью 4,2935 м2 стоимостью 1 182 руб. Всего 10 298 руб.

В Приложении N 2.1 в расчете по устранению выявленных недостатков на стр. 2 эксперты указывают договорные цены по укладке плитки по 2-му этажу. Исходя из площади устранения 4,2935 м2, стоимости работ (997,28 руб./м2) и стоимости самой плитки Mirage Jewels Black Gold GW 11 60*60 (7041,52 руб./м2), общая стоимость замены участка плитки с выявленной неровностью составит: (997,28 руб./м2 + 7041,52 руб./м2) х 4,2935 м2 = 34 514,59 руб.

Таким образом, общая стоимость устранения недостатков укладки плитки на отметке +4.500 составит: 34 514,59 руб. + 10 298 руб. = 44 812,59 руб. данная сумма учитывается судом в стоимость устранения недостатков.

Таким образом, общий размер устранения недостатков составляет 19 374 865 руб. 16 коп. и подлежит взысканию. В остальной части надлежит отказать. В остальной части доводы жалобы ответчика подлежат отклонению как противоречащие установленным судом обстоятельствам.

Также истцом начислена неустойка на сумму некачественно выполненных работ за период с 06.03.2018 по 13.07.2021 в сумме 30 685 784,71 руб. В данной части требований судом обоснованно отказано со ссылкой на статьи 421, 431 ГК РФ, поскольку ни договором, ни законом не предусмотрена неустойка за некачественное выполнение работ, при этом работы, по которым установлены недостатки, приняты истцом по актам выполненных работ, на которые им начислена неустойка за просрочку.

Рассмотрев встречный иск, суд пришел к обоснованному выводу о его частичном удовлетворении.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Истец в обоснование встречных требований указывает, что работы были им выполнены, при этом он настаивает на том, что работы должны быть оплачены исходя из твердой цены договора в сумме 43 5117 065,33 руб. с учетом произведенных заказчиком оплат в общем размере 39 0685 590,3 руб.

Между тем, по смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Как предусмотрели стороны в разделе 4 договора подряда, оплата работ по договору производится заказчиком по факту выполнения работ, после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат, на основании счетов и счетов-фактур, оформленных в установленном порядке.

Ответчик признал требования в части 8 362 355,04 руб. по подписанным актам с учетом условий дополнительного соглашения N 35, которое признано судом не заключенным, в связи с наличием неурегулированных разногласий, а также в сумме 2 927 079,25 руб. по односторонним актам.

ООО "МБ СТРОЙ" по встречному иску в обоснование исковых требований представлены акты приемки и сдачи выполненных работ, подписанные сторонами без замечаний на сумму 39 9047 945,34 руб., а также односторонние акты выполненных работ на сумму 11 159 682,52 руб., в том числе N 8 от 17.10.2018 к ДС-8 на сумму 947416,53 руб., N 5 от 17.10.2018 к ДС-9 на сумму 7810,61 руб., N 4 от 17.10.2018 к ДС-11 на сумму 888487,74 руб., N 2 от 17.10.2018 к ДС-13 на сумму 3320491,02 руб., N 6 от 17.10.2018 к ДС-15 на сумму 563667,85 руб., N 3 от 17.10.2018 к ДС-20 на сумму 29557,5 руб., N 1 от 17.10.2018 к ДС-26 на сумму 1765070,94 руб., N 4 от 17.10.2018 к ДС-27 на сумму 488169,56 руб., N 1 от 17.10.2018 к ДС-31 на сумму 2737650,61 руб., N 1 от 17.10.2018 к ДС-34 на сумму 411360,16 руб.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно признал факт выполнения работ истцом по неподписанным актам в части 7 942 365,51 руб., поскольку мотивированный отказ от подписания актов заказчик не выразил, при этом признал факт выполнения работ по односторонним актам на сумму 2 927 079,25 руб.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В рассматриваемом случае, мотивированный отказ от подписания актов ответчик не выразил, объект в эксплуатацию принят, доказательств нарушения выполнения работ с нарушением технологии не представлено.

Кроме того, на основании определения суда, сторонами был осуществлен совместный осмотр работ, указанных в односторонних актах, на основании которого составлен перечень с указанием суммы подтвержденных работ в размере 2 927 079,25 руб., суммы невыполненных работ в размере 2 751 744,87 руб., 3 500 046,46 руб. не подтвержденных работ и 1980811,94 руб. работ, выполненных иной организацией - ООО "Ю-РостСтрой".

Оценив данный акт в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности факта выполнения работ истцом по односторонним актам на сумму 7 942 365,51 руб.

При этом сумма работ по акту N 4 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению N 11 составила 571 947,73 руб. с исключением работ по устройству ограждения из нержавеющей стали в сумме 316 540 руб., поскольку данные работы были ранее закрыты в актах КС-2 NN 1,2 в объеме, фактически установленном на объекте, в остальной части работы по укладке керамогранита признаны судом выполненными, поскольку являются последующим видом работ после устройства стяжки, площадь которого не может не совпадать с площадью керамогранита, а также в связи с вывозом подрядчиком мусора в объеме, предусмотренном сметой.

Работы по акту N 5 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению N 9 судом обоснованно не признаны выполненными, поскольку изготовление и монтаж зеркал ранее приняты заказчиком по акту N 2 в объеме, фактически выполненном на объекте.

Сумма работ по акту N 2 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению N 13 установлена судом выполненными в размере 1 939 841,49 руб., из которых заказчиком признано на сумму 1 358 408,08 руб. и дополнительно установлен факт выполнения работ по адаптации конечных устройств на сумму 231 670,43 руб., которые согласно позиции заказчика были выполнены, но не выполняли функции вентиляции, при этом письмами от 06.04.2018, 13.04.2018 ответчик направлял истцу сертификат соответствия на составляющие элементы системы вентиляции, исполнительную документацию, к тому же последующая эксплуатация здания свидетельствует о наличии и работе установленного подрядчиком оборудования, при этом ООО "Ю-РостСтрой" выполнялись иные виды работ.

Также судом обоснованно признаны выполненными истцом работы по устройству напольных покрытий по Л.К. в 1-2/Е-И на сумму 349 762,98 руб., поскольку данные работы были исключены из договора с ООО "Ю-РостСтрой", при этом последующее подписания актов выполненных работ с ООО "Ю-РостСтрой" на спорные работы, при поручении их истцу признано судом бездоказательным, учитывая специфику работ, выполненных истцом на объекте, и невозможность одновременного поручения тех же работ другому подрядчику.

Кроме того, в отсутствие действий по расторжению договора заказчиком и в отсутствие фиксации объема работ перед передачей объекта иному подрядчику, риски возлагаются на заказчика как на недобросовестную сторону, основания считать, что данные работы выполнены третьим лицом в отсутствие расторжения договора подряда у суда не имеются.

В остальной части работы по сплинкерной системе признаны судом выполненными ООО "Ю-РостСтрой", поскольку истцом не представлены доказательства закупки материалов и оборудования для ее установки.

Работы по акту N 3 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению N 20 также обоснованно не приняты в качестве выполненных, поскольку устройство примыкания по периметру атриума ранее приняты заказчиком по акту N 2 в объеме, фактически выполненном на объекте.

Работы по акту N 1 от 17.10.2018 на сумму 1 765 070,93 руб. по дополнительному соглашению N 26 признаны судом выполненными, поскольку адаптация систем ЭОМ под арендаторов была выполнена истцом, что подтверждается перепиской между сторонами, а также платежными поручениями N1926 от 05.04.2018, N 848 от 06.04.2018, которым данные работы оплачены заказчиком.

Работы по акту N 1 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению N 31 признаны судом выполненными на сумму 2 446 397,86 руб., с исключением из объема работ по монтажу ходовых мостиков в запотолочном пространстве, поскольку согласно позиции ответчика в данных работах отпала необходимость, фактически при осмотре они не обнаружены. В остальной части работы признаны выполненными, поскольку указанное дополнительное соглашение было подписано сторонами в целях уменьшения фактического объема работ по дополнительному соглашению N 23, при этом на момент его подписания стороны осуществляли осмотр работ и определили необходимость их выполнения, доказательств выполнения данных работ иным подрядчиком в дело не представлены.

Работы по акту N 6 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению N 15 признаны судом выполненными на сумму 321 921,2 руб. с исключением работ по позициям 2,3,4,7,9,12,13 на сумму 224 825,05 руб., ранее принятых заказчиком по подписанным актам в объеме, фактически выполненном на объекте, а также отсутствием необходимости прокладки кабеля HDMI на сумму 16 921,6 руб. При этом, помимо признанных заказчиком работ на сумму 109 520,5 руб., судом признаны выполненными работы по укладке керамогранита (на площади стяжки), устройству трапов (разные виды работ с ООО "РостоСтрой"), укладке кабеля, поскольку его метраж заложен в смету с учетом наличия электроприборов.

Работы по акту N 3 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению N 27 признаны судом выполненными на сумму 464 808,47 руб. с исключением работ по перемещению и монтажу инфракрасных панелей, поскольку при осмотре стороны их не обнаружили, при этом их демонтаж невозможен ввиду подключения к системе отопления, в остальной части доводы ответчика об их закрытии в других актах к ДС NN 15, 5 и 11 отклонены судом, поскольку ДС N 27 было подписано после указанных актов ввиду необходимости выполнения дополнительных отделочных работ по коридору между залами и гостиницей, при этом заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями N 2025 от 12.04.2018 и N4257 от 03.07.2018.

Работы по акту N 1 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению N 34 обоснованно признаны выполненными на сумму 395 809,56 руб. с исключением работ на сумму 15 550,6 руб. по коммутации электрощитового оборудования КПР для отключения кинотехнологического оборудования при пожаре, поскольку в дело представлена переписка о том, что данное оборудование неработоспособно, при этом истец не представил доказательств устранения недостатков.

При этом доводы ответчика об оплате работ по монтажу зеркал при принятии работ по ДС N 5 отклонены судом, поскольку ДС N 34 предусмотрен иной объем работ, а в части покраски динамиков подтверждены фотоматериалами.

Работы по акту N 8 от 17.10.2018 к дополнительному соглашению N 8 признаны судом выполненными на сумму 36 568,27 руб., в том числе монтаж щита ЩО-13 на сумму 35 645,62 руб. (подтвержден фотоматериалами) и ящика с песком на сумму 922,65 руб., как необходимого при выполнении электромонтажных работ. В остальной части работы фактически не выполнялись ввиду изменения дизайн-проекта, исключения части светильников, выключателей и кабеля.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу, что наличие задолженности подтверждено материалами дела в общей сумме 16 304 720,55 руб. данная сумма подлежит взысканию.

Доводы жалобы АО "ТК Горизонт" в данной части подлежат отклонению, поскольку судом учтены фактически отраженные в первичной документации работы, сданные надлежащим образом с учетом заключения дополнительных соглашений, натурного осмотра, срока действия договора подряда. При споре о лице, выполнившим работы ( при отсутствии спора об их наличии), судом учтена первичная документация, представленная подрядчиком, а также факт отсутствия расторжения договора и уведомления заказчиком подрядчика о передаче объема работ иному лицу.

В удовлетворении остальной части требований отказано верно.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки в размере 177 351 826,68 руб. с 29.09.2017 по 12.08.2021, а также неустойки по день фактической оплаты задолженности.

Пунктом 15.16 договора, за просрочку сроков оплаты по договору по вине заказчика, подрядчик вправе потребовать, а заказчик в случае предъявления подрядчиком требования обязан будет уплачивать подрядчику в безусловном порядке пеню в размере 0,3% от суммы, срок перечисления которой нарушен заказчиком, за каждый календарный день такой просрочки, до полного исполнения заказчиком обязанности, срок исполнения которой нарушен заказчиком.

Материалами дела подтверждается факт нарушения заказчиком срока оплаты работ, между тем, суд обоснованно признал представленный заявителем расчет неустойки неверным.

Расчет неустойки необоснованно произведен на сумму контракта, а не с учетом фактически выполненных и сданных работ, кроме того, истец необоснованно не учитывает суммы предварительно поступивших платежей. При этом дата образования переплаты правомерно определена судом после истечения срока оплаты по последнему акту по каждому соглашению.

Кроме того, судом учтено, что заказчик платежным поручением N 5483 от 18.10.2018 произвел оплату денежных средств по выставленному счету N 207 от 17.10.2018 в сумме 8362355,04 руб., которая была возвращена ответчиком. Вместе с тем, заказчик со своей стороны исполнил свои обязательств по договору в указанной части, однако сумма оплаты была добровольно возвращена подрядчиком, тогда как подлежала принятию к оплате выполненных работ согласно действующим правилам бухгалтерского учёта.

Подрядчиком неверно и в излишней форме учтены суммы в качестве авансов, что противоречит условиям договора и соглашений. Также истцом при расчете суммы долга не учтены переплаты, произведенные ответчиком по основному договору и дополнительным соглашениям.

С учетом наступления окончательного срока оплаты при сдаче работ, дат поступления денежных средств и сдачи работ, суд обоснованно произвел расчет неустойки по договору и дополнительным соглашениям, признав обоснованной сумму 13 745 414,31 руб.

Ответчиком по встречному иску заявлено о снижении размера неустойки. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О). Судом принимается во внимание, что с учётом необходимости соблюдения баланса интересов сторон, удовлетворениях ходатайства ответчика по первоначальному иску о снижении размера неустойки, установленная в п. 15.16 договора неустойка является высокой и в данном случае несоразмерна последствиям нарушения обязательства. С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о снижении неустойки применительно к размеру 0,1% до суммы 4 581 804,77 руб. В остальной части отказано верно, доводы жалобы ООО "МБ Строй" в данной части необоснованны и подлежат отклонению по изложенным основаниям.

При этом, судом обоснованно отказано в удовлетворении требования о начислении неустойки до фактической оплаты суммы задолженности с учетом встречных требований сторон в части стоимости устранения недостатков и взыскания задолженности по договору с учетом применения норм ст. 410 ГК РФ.

Также истцом и ответчиком понесены судебные расходы за проведение судебных экспертиз в сумме 292 781,08 руб.

Согласно статьями 101, 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, в том числе, подлежащие выплате экспертам. В рассматриваемом случае, судебные издержки подлежат возмещению истцу ответчиком пропорционально удовлетворенным требованиям в части взыскания убытков, поскольку экспертные исследования проводились только в части данных требований.

Исходя из обстоятельств настоящего дела, пропорционально суд взыскивает с ответчика в пользу истца расходы по судебной экспертизе в сумме 178 596 руб. 45 коп. ( с учетом ст. 111 АПК РФ и отнесения данных расходов на требования о взыскании ущерба и стоимости устранения недостатков).

В том числе судом обоснованно указано о необходимости включения в данную сумму затрат СЧУ "Ростовский центр судебных экспертизы" об оплате выхода экспертов в судебное заседание в сумме 2 272,36 руб.

При этом при назначении повторной экспертизы в ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу" истцом не были внесены денежные средства в сумме 137784,18 руб. на депозитный счет, в связи с чем, как обоснованно указано судом, подлежат взысканию в пользу экспертной организации.

Истцом при подаче иска по платежному поручению N 523 от 01.03.2019 уплачена государственная пошлина в размере 200000 рублей.

Ответчиком при подаче встречного иска по платежному поручению N 1028 от 26.06.2019 уплачена государственная пошлина в размере 200000 рублей.

Исходя из правил, установленных ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, распределения расходов по госпошлине пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям по основному иску на ответчика относятся расходы по госпошлине в сумме 17 281 руб. 08 коп., в остальной части на истца. Также на последнего относятся расходы по госпошлине по жалобе ответчика. С учетом произведенного зачета по госпошлине с ООО "МБ Строй" в пользу АО "ТК Горизонт" подлежат взысканию 16 164 руб. расходов по госпошлине.

По встречному иску на АО "ТК Горизонт" относятся расходы по госпошлине в размере 28 967, 08 руб., в остальной части на ООО "МБ Строй".

Судом учтены положения пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" согласно которым положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.08.2021 с учетом исправительного определения от 23.08.2021 г. по делу N А53-6964/2019 изменить.

Изложить абзацы 1-8 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" (ОГРН 1047836018680, ИНН 7839015191) в пользу акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 1036165025401, ИНН 6165111137) 19 374 865 руб. 16 коп. стоимость устранения недостатков, 203 675 руб. 98 коп. неустойки и штрафа, а также 178 596 руб. 45 коп. расходов на оплату экспертизы, 16 164 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 1036165025401, ИНН 6165111137) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" (ОГРН 1047836018680, ИНН 7839015191) 16 304 720, 55 руб. задолженность, 4 581 804,77 руб. неустойки, а также 28 967,08 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Произвести зачет встречных требований.

Взыскать с акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 1036165025401, ИНН 6165111137) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" (ОГРН 1047836018680, ИНН 7839015191) 1 142 184 руб. 82 коп."

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с момента его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина М.Г. Величко