Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2022 г. N 09АП-81904/21 по делу N А40-118322/2021

г. Москва

08 февраля 2022 г.

Дело N А40-118322/21

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Петровой О.О., Сазоновой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гергоковой Ф.Т.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРИК-МАСТЕР", ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ ОРДЕНА ЛЕНИНА И ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ МЕТРОПОЛИТЕН ИМЕНИ В.И. ЛЕНИНА" на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2021 г по делу N А40-118322/2021, принятое судьей Михайловой Е.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРИК-МАСТЕР" (МОСКВА ГОРОД ОГРН: 1117746903306, ИНН: 7724811430)

к ГОСУДАРСТВЕННОМУ УНИТАРНОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ ОРДЕНА ЛЕНИНА И ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ МЕТРОПОЛИТЕН ИМЕНИ В.И. ЛЕНИНА" (МОСКВА ГОРОД, ОГРН: 1027700096280, ИНН: 7702038150)

о расторжении контракта, взыскании дееежных средств.

по встречному иску ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ ОРДЕНА ЛЕНИНА И ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ МЕТРОПОЛИТЕН ИМЕНИ В.И. ЛЕНИНА" (МОСКВА ГОРОД, МИРА ОГРН: 1027700096280, ИНН: 7702038150) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРИК-МАСТЕР" (МОСКВА ГОРОД ОГРН: 1117746903306, ИНН: 7724811430) 7724811430)

о взыскании неустойки в размере 117 479, 56 руб.

третье лицо - ПАО "Банк "СанктПетербург"" (г. Санкт-Петербург, ИНН 7831000027, ОГРН 1027800000140),

при участии в судебном заседании:

от истца - Хисина О.Ю. по доверенности N 12 от 25.08.2021 г.;

от ответчика - Каратуев К.В. по доверенности N НЮ-09/358 от 27.05.2019 г.;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРИК- МАСТЕР" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГОСУДАРСТВЕННОМУ УНИТАРНОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ ОРДЕНА ЛЕНИНА И ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ МЕТРОПОЛИТЕН ИМЕНИ В.И. ЛЕНИНА" (далее- ответчик) о расторжении контракта от 04.12.2019 N 0373200082119000925, заключенного между ООО "Электрик-Мастер" и Государственным унитарным предприятием города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина"; о взыскании неустойки за нарушение срока исполнения обязательств по Контракту в размере 361 172,18 руб., штрафа за неисполнение обязательств, предусмотренных Контрактом в размере 5 000 руб., денежных средств в размере 234 147,30 руб., упущенной выгоды и покрытия расходов, онесенных при заключении контракта в размере 874 150 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2021 г. в порядке ст. 132 ПК РФ к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято к производству встречное исковое заявление ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ ОРДЕНА ЛЕНИНА И ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ МЕТРОПОЛИТЕН ИМЕНИ В.И. ЛЕНИНА" к обществу с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРИК-МАСТЕР" о взыскании неустойки в размере 117 479, 56 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "Банк "Санкт- Петербург", в порядке ст. 51 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2021 г. по делу N А40-118322/2021 в удовлетворении исковых и встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРИК-МАСТЕР", ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ ОРДЕНА ЛЕНИНА И ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ МЕТРОПОЛИТЕН ИМЕНИ В.И. ЛЕНИНА"обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили указанное решение суда первой инстанции:

- ООО "ЭЛЕКТРИК-МАСТЕР": отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца по первоначальному иску;

- ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ ОРДЕНА ЛЕНИНА И ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ МЕТРОПОЛИТЕН ИМЕНИ В.И. ЛЕНИНА": отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявители ссылаются на то, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2022 г произведена замена судьи В.Р. Валиева на судью О.О. Петрову.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьего лица, извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ООО "ЭЛЕКТРИК-МАСТЕР" поддержал доводы заявленной им апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить; возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы ответчика по первоначальному иску, в том числе, по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, приобщенного к материалам настоящего дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ ОРДЕНА ЛЕНИНА И ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ МЕТРОПОЛИТЕН ИМЕНИ В.И. ЛЕНИНА" поддержал доводы заявленной им апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить; возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы истца по первоначальному иску, в том числе, по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, приобщенного к материалам настоящего дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.12.2019 между ООО "Электрик-Мастер" (Истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску, поставщик) и Государственным унитарным предприятием города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску, заказчик) заключен Контракт N 03732000821 19000925 (далее- Контракт) на поставку указателей навигационных двухсторонних на бетонном основании в количестве 600 шт. на сумму 4 682 945 руб. 70 коп.

25.11.2019 г между ПАО "Банк Санкт-Петербург" (далее- Банк) и ООО "Электрик-Мастер" заключен Договор предоставления банковской гарантии ВБЦ-225996 (далее - Договор) с целью обеспечения Контракта, заключенного между истцом и Ответчиком. Сумма банковской гарантии составила 234 147,30 руб.

В соответствии с п 4.3. Приложения N 1 к контракту N 0373200082119000925 технического задания на поставку указателей навигационных двусторонних на бетонном основании (далее - ТЗ) в течение 20 (двадцати) календарных дней с даты заключения контракта Поставщик обязан предоставить Заказчику эталонный образец товара на основании технических характеристик, изображений и схем в соответствии с Приложениями N 1,2.

В соответствии с условиями Контракта и приложениям к нему истец должен был предоставить Заказчику эталонный образец товара не позднее 25.12.2019. 09.12.2019.

Поставщику от ответчика поступила заявка на поставку партии Товаров в количестве 46 единиц, которые необходимо поставить в течении 15 (пятнадцати) календарных дней с даты направления заявки, т.е. не позднее 24.12.2019.

Истец полагает, что направление ответчиком заявки на изготовление партии товара до окончания срока, установленного на изготовление эталонного образца, противоречит условиям Контракта.

В соответствии с условиями Контракта ответчик должен был направить истцу дизайн-макет наполнения для информационного носителя, без чего выполнение эталонного образца технически невозможно, вместе с тем, ответчик указанную обязанность не выполнил.

По мнению истца по первоначальному иску, в заявке на поставку товаров содержались интернет- ссылки, которые вели в папку облачного хранилища, где находился единственный файл Приложение N 4 Графический дизайн в формате pdf, что не могло служить дизайн- макетом для нанесения на полихлорвиниловую пленку с полноцветной печатью 1200 dpi с ламинацией, а также не соответствует условиям заключенного сторонами контракта.

Согласно пункту 5.3.5 Контракта Поставщик вправе письменно запрашивать у Заказчика предоставления разъяснений и уточнений по вопросам поставки товаров в рамках настоящего Контракта.

18.12.2019 в связи с нарушением ответчиком условий Контракта истец направил претензию от 18.12.2019 N 2/м о приостановке изготовления эталонного образца ввиду отсутствия Истца дизайн- макета, с требованием предоставить дизайн- макет, необходимого качества для полноцветной печати 1200 dpi, с целью возобновления изготовления эталонного образца, а также в своей претензии истец потребовал признать направленную заявку на изготовление товаров недействительной, так как она противоречит условиям Контракта.

26.03.2021 от ответчика к истцу поступила претензия от 26.03.2021 N УД-18- 8251/21, в которой ответчик определяет истца стороной, не исполнившей обязательства по Контракту и устанавливает требования по уплате неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств в размере 310 479,30 руб. и штрафа в размере 5000 руб.

Истец с указанной претензией не согласился, учитывая, что в соответствии с условиями Контракта поставка товаров осуществляется по заявкам ответчика партиями, в количестве не более 60 шт. на одну заявку, от ответчика за весь срок действия контракта поступила единственная заявка на общее количество 46 шт., в то время как обязательства по Контракту ответчиком не исполнены, в части обязанности предоставления истцу дизайн-макетов, что сделало невозможным дальнейшее выполнение контракта Истцом.

05.04.2021 от ПАО "Банк "СанктПетербург" в адрес истца поступило информационное письмо, в котором Банк сообщил, что ответчик потребовал оплату по банковской гарантии, впоследствии сумма в размере 234 147,30 руб. выплачена банком ответчику.

15.06.2021 истец направил ответчику уведомление о расторжении Контракта в связи с неисполнением обязательств ответчиком.

В обоснование своего требования о взыскании убытков в форме упущенной выгоды истец указывает на то, что при заключении Контракта на сумму 4 682 945 руб. 70 коп. он рассчитывал получить прибыль в размере 874 150 руб. 00 коп. в соответствии с представленным расчетом упущенной выгоды после исполнения обязательств и произведенной оплаты по Контракту, вместе с тем, именно по вине ответчика Контракт исполнен не был, в связи с чем, истец не получил доходы, на которые рассчитывал при надлежащем исполнении обязательств сторонами, в соответствии с условиями Контракта.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с первоначальными исковыми требованиями о расторжении контракта от 04.12.2019 N 0373200082119000925, заключенного между ООО "Электрик-Мастер" и Государственным унитарным предприятием города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина"; о взыскании неустойки за нарушение срока исполнения обязательств по Контракту в размере 361 172,18 руб., штрафа за неисполнение обязательств, предусмотренных Контрактом в размере 5 000 руб., денежных средств в размере 234 147,30 руб., упущенной выгоды и покрытия расходов, понесенных при заключении контракта в размере 874 150 руб.

Ответчиком заявлено встречное исковое заявление о взыскании неустойки в размере 117 479, 56 руб., мотивируя требования тем, что поскольку поставщиком нарушены условия Контракта, а именно п. 4.3 Технического задания - в течение 20 календарных дней с даты заключения Контракта (до 24.12.2019) поставщиком не предоставлен Заказчику эталонный образец товара, поставщику начислена неустойка в виде пени за период с 25.12.2019 по 10.03.2021 (дата окончания действия контракта) в размере 310 479, 30 руб.

В связи с неисполнением обязательств по контракту в пределах срока его действия поставщику начисляется штраф в размере 5 000 руб. (пп. 7.5.2 Контракта).

Таким образом, по расчету истца по встречному иску, по состоянию на 10.03.2021 (дата окончания действия контракта), за поставщиком образовалась задолженность перед Заказчиком в виде неустойки в размере 315 479,30 руб. (с учетом применения при расчете пени ставки ЦБ РФ - 4,5 %), из которых пени 310 479, 30 руб., штраф в размере 5 000 руб., согласно расчету (Приложение N 1 к претензии от 26.03.2021 N УД-18-8251/21).

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств и в целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в адрес ответчика направлена претензия от 26.03.2021 N УД-18-8251/21 с требованием об оплате неустойки в размере 315 479,30 руб.

В качестве обеспечения исполнения контракта поставщиком предоставлена банковская гарантия от 27.11.2019 N ВБЦ-225996, выданная ПАО "Банк "Санкт-Петербург", на сумму 234 147,30 руб.

01.04.2021 в адрес ПАО "Банк "Санкт-Петербург" Заказчиком направлено требование N УД-18-8813/21 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Платежным поручением от 12.04.2021 N 636716 ПАО "Банк "Санкт-Петербург" перечислил ГУП "Московский метрополитен" сумму в размере 234 147,30 руб.

Истцом по встречному иску указывалось, что в соответствии с п. 9.5 Контракта Заказчиком произведено удержание денежных средств по банковской гарантии в качестве частичной оплаты неустойки.

Следовательно, согласно расчету истца по встречному иску, по состоянию на 25.08.2021, размер исковых требований ГУП "Московский метрополитен" предъявляемых к ООО "Электрик-Мастер" с учетом текущей ключевой ставки ЦБ РФ - 6,5 % составляет 117 479,56 руб.

Разрешая настоящий спор по существу, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных первоначальный и встречных исковых требований в связи установлением обстоятельств дела, подтверждающих, что основания для начисления по первоначальному иску штрафа, предусмотренного п. 7.6 контракта (за не предоставление дизайн- макета) и неустойки, предусмотренной п. 7.8 Контракта, отсутствуют, учитывая, что дизайн-макет приложен к заявке и размещен в сети "Интернет" в виртуальном хранилище ("Яндекс.Диск"), к которому у поставщика фактически имелся доступ.

Судом первой инстанции установлено, что обязательства по контракту со стороны Поставщика в части п. 4.3 Технического задания не исполнены, доказательств обратного материалы дела не содержат.

Неисполнение данного обязательства, по мнению суда, фактически привело к неисполнению спорного контракта.

Как установлено судом первой инстанции, интерес к его исполнению был потерян как со стороны заказчика, так и со стороны поставщика, обратное, суду не доказано.

В оспариваемом решении отражено, что суд не может признать обоснованным требование о взыскании неустойки в сумме 310 479,30 руб. за непредставление эталонного образца, начисленную на полную сумму контракта за период с 24.12.2019 по 10.03.2021.

Как установил суд первой инстанции неустойку за неисполненные заявки от 09.12.2019 г. на сумму заявки 359 025,86 руб. (том 1 л.д.46) заказчик не предъявил, а суд не вправе выйти за предмет и основание заявленных встречных требований.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к убеждению, что учитывая, что банком заказчику произведена выплата по банковской гарантии в размере 234 147 руб. 30 коп., а в настоящем деле установлен факт правомерного начисления неустойки в размере 5000 руб., основания для удовлетворения встречных исковых требований отсутствуют.

Рассматривая первоначальные исковые требования в части возврата денежных средств в размере 234 147,30 руб., суд не нашел оснований для их удовлетворения, поскольку указанное требование заявлено преждевременно, доказательств исполнения решения суда А56-47028/2021 не представлено.

Суд также не нашел основания для удовлетворения требования о расторжении контракта от 04.12.2019 N 0373200082119000925, заключенного между ООО "Электрик-Мастер" и Государственным унитарным предприятием города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина", принимая во внимание, что действие контракта прекращено, то его расторжение в судебном порядке невозможно.

Суд также не нашел оснований для удовлетворения требований по первоначальному иску о взыскании упущенной выгоды и покрытия расходов, понесенных при заключении контракта в размере 874 150 руб., поскольку, в данном случае причинение истцу убытков в виде упущенной выгоды в размере 874 150 руб. истцом не доказано, учитывая, что контракт предусматривал его исполнения посредством направления заявок на поставку изделий, доказательств того, что он однозначно был бы исполнен в полном объеме, была бы осуществлена поставка всех 600 шт. изделий не представлено, заявка от 09.12.2019 содержала указание лишь на поставку 46 шт. изделий.

Как отражено в оспариваемом судебном акте, фактически, как заказчик, так и поставщик, потеряли интерес к выполнению контракта, бездействовали весь период исполнения контракта, эталонный образец представлен поставщиком не был, контроль за порядком и сроками исполнения контракта заказчиком не осуществлялся.

Согласно доводам апелляционной жалобы истца по первоначальному иску, судом первой инстанции, при принятии Решения не принят во внимание тот факт, что согласно пункту 5.3.5 Контракта поставщик вправе письменно запрашивать у Заказчика предоставления разъяснений и уточнений по вопросам поставки товаров в рамках настоящего Контракта. По мнению истца, суд первой инстанции признает неправомерность действий ответчика, но, вместе с тем, отказывает истцу в удовлетворении требований. Истец утверждает, что именно ответчик не проявлял интерес к Товару, необходимость в товаре у Заказчика за все время срока действия контракта не появилась, отношения между ответчиком и истцом приостановлены по инициативе ответчика и возобновились только в момент окончания контракта по причине взыскания ответчиком суммы по банковской гарантии.

Согласно доводам апелляционной жалобы истца по встречному иску, Поставщиком нарушены условия Контракта, а именно п. 4.3 Технического задания - в течение 20 календарных дней с даты заключения Контракта (до 24.12.2019) Поставщиком не предоставлен Заказчику эталонный образец товара, считая, что поставщику обоснованно начислена неустойка в виде пени за период с 25.12.2019 по 10.03.2021 (дата окончания действия контракта) в размере 310 479, 30 руб. По мнению истца по встречному иску, заказчик отвечал на все входящие письма поставщика и заинтересован в скорейшем исполнении Контракта, вместе с тем, в связи с недобросовестным поведением Поставщика Контракт не исполнен, опровергающих данный вывод в материалы дела не представлено. Истец по встречному иску заявляет довод о том, что факт ненадлежащего исполнения поставщиком своих обязательств по Контракту подтверждается совокупностью и взаимной связью представленных в материалы дела доказательств.

Апелляционный суд, повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, доводы апелляционных жалоб истца и ответчика, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 525 ГК РФ поставка товаров для государственных нужд или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (часть 2 статьи 530).

Поскольку правоотношения сторон возникли на основании контракта, к правоотношениям сторон подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров (статья 526 ГК РФ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Статьей 404 ГК РФ установлено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Положениями части 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Указанные выше нормы гражданского законодательства, предоставляют право суду отказать в привлечении к ответственности должника, нарушившего обязательства вследствие просрочки исполнения кредитора.

Как следует из обстоятельств дела, 04.12.2019 между ООО "Электрик-Мастер" (истец, поставщик) и Государственным унитарным предприятием города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (ответчик, заказчик) заключен Контракт N 03732000821 19000925 (далее - Контракт) на поставку указателей навигационных двухсторонних на бетонном основании в количестве 600 шт.

В соответствии с п. 12.1 контракта, контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до 10.03.2021 включительно.

Согласно п. 4.3 Технического задания (приложение N 1 к контракту) в течение 20 (двадцати) календарных дней с даты заключения контракта Поставщик обязан предоставить Заказчику эталонный образец товара на основании технических характеристик, изображений и схем в соответствии с Приложениями N 1,2, то есть по 24.12.2019.

В соответствии с п. 3.1 контракта и с учетом п. 7.2 Технического задания (приложение N 1 к контракту) поставка Товара осуществляется на основании заявок Заказчика. Срок исполнения заявки Поставщиком не должен превышать 15 (пятнадцати) календарных дней с даты направления заявки Заказчиком. Заказчик предоставляет дизайн-макет наполнения для информационного носителя Поставщику за два дня перед направлением заявки.

Заказчиком установлен факт нарушения Поставщиком договорных обязательств, по состоянию на 10.03.2021 (дата окончания действия контракта) обязательство по поставке Товара не исполнено.

Вместе с тем, истечение срока действия контракта влечет прекращение обязательств по контракту (п. 12.1 контракта).

В связи с тем, что услуги надлежащего качества и в объеме, предусмотренном Техническим заданием Поставщиком не оказаны, акты приемки-сдачи не подписаны, у ответчика отсутствуют обязательство по оплате услуг.

Расчет пени, представленный истцом, противоречит действующему законодательству, положениям контракта и фактическим обстоятельствам дела.

По условиям контракта, Поставщик в течение 20 (двадцати) календарных дней с даты заключения контракта обязан предоставить Заказчику эталонный образец товара на основании технических характеристик, изображений и схем в соответствии с Приложениями N 1,2 (п. 4.3 Технического задания).

Условиями контракта не предусмотрено направление Заказчиком дизайн- макета для изготовления эталонного образца, таким образом, довод истца- апеллянта о невозможности изготовления эталонного образца без действий со стороны ответчика является не обоснованным.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обязательства по контракту со стороны поставщика в части п. 4.3 Технического задания не исполнены, доказательств обратного материалы дела не содержат. Неисполнение данного обязательства, фактически привело к неисполнению спорного контракта.

В требованиях истца о взыскании компенсации в качестве упущенной выгоды и покрытия расходов, понесенных при заключении контракта в размере 874 150,00 руб., обоснованно отказано судом первой инстанции.

Статья 1082 ГК РФ в качестве одного из способов возмещения вреда указывает на возмещение причиненных убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Упущенная выгода- неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (ст.15 п.2 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" дано толкование понятия добросовестности.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным при наличии обоснованного заявления другой стороны.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В силу п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 ("О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Таким образом, к числу юридически значимых условий, необходимых и достаточных для взыскания убытков, следует отнести причинную связь и доказанности факта несения истцом убытков.

В отличие от реального ущерба принципиальное отличие убытков в виде упущенной выгоды состоит в том, что фактически упущенная выгода представляет собой неполученный доход, который пострадавший субъект неминуемо должен был получить, но из-за противоправного поведения другого лица этого не произошло, ожидаемый доход в истекшем периоде хозяйственной деятельности не получен.

Гражданское законодательство Российской Федерации, регулируя отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, исходит из того, что таковой является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абзац третий пункта 1 статьи 2 ГК РФ).

Сам по себе факт нарушения ответчиком обязательств по поставке не свидетельствует о доказанности истцом всей совокупности правовых условий, необходимых и достаточных для взыскания убытков в виде упущенной выгоды.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, в нарушение статьи 65 АПК РФ истец не представил доказательств того, что у него имелась реальная возможность получения прибыли в заявленном размере в указанный им период.

Представленные истцом расчеты упущенной выгоды носят абстрактный характер, приведенные формулы расчетов какого-либо научного теоретического обоснования не имеют. В связи с чем, суд апелляционной инстанции также критически относится к данным расчетам.

Представленные истцом документы не являются надлежащими и достаточными доказательствами размера упущенной выгоды и самого факта наличия данного вида убытков и свидетельствуют лишь об обычном хозяйственном обороте.

Из системного толкования вышеуказанных норм права и правовых позиций следует, что при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований по первоначальным требованиям.

Суд апелляционной коллегии считает оспариваемое сторонами решение в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований ГУП г. Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина" (Заказчик, Истец по встречному иску) законным, обоснованным и не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как ранее отражено, в соответствии с пунктом 4.3. Технического задания в течение 20 (двадцати) календарных дней, с даты заключения контракта, поставщик обязан предоставить Заказчику эталонный образец товара на основании технических характеристик, изображений и схем в соответствии с Приложениями N 1,2.

Согласно пункту 7.2 Технического задания поставка навигационных указателей выполняется согласно заявкам. Заказчик предоставляет дизайн-макет наполнения для информационного носителя поставщику за два дня перед направлением заявки.

Согласно пункту 5.3.5 Контракта поставщик вправе письменно запрашивать у Заказчика предоставления разъяснений и уточнений по вопросам поставки товаров в рамках настоящего Контракта.

Судом установлено, что поставщиком направлена претензия N 2-м от 18.12.2019, вместе с тем, ответа на нее не получено, иных заявок за весь срок действия контракта Заказчиком не направлено.

Сведений о направлении поставщику ответа N УД-25-41485/19-1 в виде указания на трек-номер, реестр почтовых отправлений, не предоставлено. Доказательств о том, что данный документ в адрес поставщика поступал, в материалы дела не представлено.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 1 процента цены контракта (этапа), но не более 5 тыс. рублей и не менее 1 тыс. рублей.

Штраф представляет собой однократно взыскиваемую сумму, которая может выражаться в виде твердо обозначенной суммы.

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, при этом буквальное значение условия договора, в случае его неясности, устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, заказчиком не представлено доказательства фактического неисполнения поставщиком обязательств.

Суд первой инстанции, обоснованно установил, что заказчик возобновил отношения с поставщиком только после окончания действия контракта и раскрытия банковской гарантии.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта по доводам апелляционных жалоб истца и ответчика по заявленным требованиям и доводам, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2021 г. по делу N А40-118322/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

О.О. Петрова Е.А. Сазонова