Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 09АП-68953/21 по делу N А40-111918/2021

7 февраля 2022 г.

Дело N А40-111918/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 31.01.2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.02.2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика по первоначальному иску на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2021 г. (резолютивная часть от 27.08.2021 г.) по делу N А40-111918/2021

по спору с участием:

истец ООО "ИнжСтрой-Инновации" (ИНН 5050132940)

ответчик ООО "Комплексный Энергосервис" (ИНН 7706108016)

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: Алехин С.И. по дов. 10.06.2021 г.,

от ответчика по первоначальному иску: Фролова Н.В. по дов. от 24.03.2021 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИнжСтрой-Инновации" (субподрядчик) предъявило ООО "Комплексный Энергосервис" (генподрядчик) иск о взыскании по Договору подряда от 29.08.2019 г. N 197-СМР-1600/19-ИСИ с задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 39 406 398,22 руб., неустойки по п. 8.11. Договора за просрочку в оплате в размере 432 777,98 руб. за период с 30.09.2020 г. по 28.05.2021 г.

ООО "Комплексный Энергосервис" (генподрядчик) предъявило ООО "ИнжСтрой-Инновации" (субподрядчик) встречный иск (т. 3 л.д. 105-109) о взыскании по Договору подряда от 29.08.2019 г. N 197-СМР-1600/19-ИСИ неустойки по п. 8.2. Договора за просрочку в работе в размере 14 410 306,70 руб. за период с 30.07.2020 г. по 29.01.2021 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 27.08.2021 г., изготовленным в полном объеме 08.09.2021 г., первоначальный иск удовлетворен в части основного долга в размере 35 580 152,44 руб., неустойки в размере 404 494,85 руб.; встречный иск удовлетворен в части неустойки в размере 2 048 436,31 руб.; производен зачет удовлетворенных требований.

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал, Истец по первоначальному иску по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска.

Условиями заключенного между ООО "Комплексный Энергосервис" (генподрядчик) и ООО "ИнжСтрой-Инновации" (субподрядчик) Договора подряда от 29.08.2019 г. N 197-СМР-1600/19-ИСИ (т. 1 л.д. 29-77) предусмотрено выполнение работ на объекте: "Строительство тепловой сети для подключения к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" объекта капитального строительства жилых домов и объектов социального значения на земельном участке площадью 87 288кв.м. с кадастровым N 77:04:0002007:13733, расположенном по адресу: г. Москва, ул. 2-я Институтская".

Цена Договора согласована равной 78 316 884,23 руб.

Генподрядчик уплатил субподрядчику аванс 3 826 245,78 руб.

По условиям Договора работы подлежали завершению в июле 2020 г.

В соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 2 к Договору) работы подлежали завершению 29.07.2020 г.

Отношения сторон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком является ПАО "МОЭК".

Генподрядчик письмом исх. от 27.01.2021 г. N 15 (т. 4 л.д. 58-59) заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора на основании п. 9.3.1. Договора (просрочка в выполнении работ).

На основании п. 9.3.1. Договор считается расторгнутым с 29.01.2021 г.

Вышестоящий заказчик ПАО "МОЭК" письмом исх. от 08.02.2021 г. N 31-03-05-59/21 также отказался от Договора с генподрядчиком ООО "Комплексный Энергосервис".

Субподрядчик в обоснование иска указал, что в период действия Договора им была выполнена часть работы общей стоимостью 39 406 398,22 руб.; наименование, объем, стоимость выполненных работ подрядчик отразил в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2020 г. N 2 на сумму 13 826 245,78 руб. (т. 2 л.д. 11-32), от 30.09.2020 г. N 3 на сумму 12 379 048,49 руб. (т. 2 л.д. 37-75), от 31.10.2020 г. N 5 на сумму 719 292,98 руб. (т. 2 л.д. 80-85), от 31.10.2020 г. N 4 на сумму 12 481 810,97 руб. (т. 2 л.д. 86-123), от принятия (подписания) и оплаты которых генподрядчик отказался.

Генподрядчик, возражая, отрицает выполнение субподрядчиком спорных работ, и в т.ч. указывает, что по спорным работам, являющимся скрытыми, субподрядчиком не представлена исполнительная документация, подтверждающая их выполнение.

Судом апелляционной инстанции установлено, что возражения генподрядчика соответствуют обстоятельствам дела и являются обоснованными.

Спорные работы (строительство тепловых сетей) являются скрытыми и подпадающими под специальное регулирование федеральных норм и правил в области промышленной безопасности.

Поэтому на спорные работы должна быть оформлена исполнительная документация.

Спорные скрыты работы должны быть документированы в т.ч. подписанными генподрядчиком Актами освидетельствования скрытых работ и прилагаемыми к ним Исполнительными схемами, отражающими фактическое положение конструкций, прокладки подземных инженерных сетей, составленных на основе исполнительных съемок и замеров, относительно проектных размеров (координаты, высотные отметки, уклоны).

Однако в сопроводительных письмах субподрядчика (т. 2 л.д. 7, 33, 76) о направлении генподрядчику спорных Актов КС-2 N N 2, 3, 4, 5 исполнительная документация не значится.

В материалах дела отсутствуют доказательства последующей передачи субподрядчиком генподрядчику какой-либо исполнительной документации.

В материалах дела имеющиеся у субподрядчика его экземпляры исполнительной документации также не представлены.

При отсутствии исполнительной документации не подтверждается сам факт наличия результата работ в натуре, а также объем, надлежащее выполнение.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства генподрядчика о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы, а также удовлетворил требование субподрядчика о взыскании с генподрядчика стоимости спорных работ, т.к. пришел к выводу о том, что спорные работы выполнены надлежащим образом, что подтверждается тем, что у вышестоящего заказчика ПАО "МОЭК" отсутствуют замечания к выполненным работам, что подтверждается письмом ПАО "МОЭК" исх. от 16.06.2021 г. N 31-01-03-1665/21, а также письмом ПАО "ГК ПИК" исх. от 25.05.2021 г. N 56/1-833-И.

Суд апелляционной инстанции полагает вышеуказанные выводы суда первой инстанции неправильными.

Письма, на которые сослался суд первой инстанции, в действительности факт принятия вышестоящим заказчиком спорных работ не подтверждается.

В письме начальника управления по инженерному обеспечению объектов ПАО "ГК ПИК" исх. от 25.05.2021 г. N 56/1-833-И (т. 11 л.д. 102-103), адресованном ПАО "МОЭК", говорится лишь о том, что у ООО "Генеральный подрядчик - МСК", являющегося техническим заказчиком по строительству объектов жилой застройки, не имеется замечаний к срокам, объемам и качеству выполняемых ООО "ИнжСтрой-Инновации" работ.

Таким образом, в данном письме ПАО "ГК ПИК" лишь излагается мнение третьего лица, не являющегося заказчиком строительства, не подтвержденное документально.

При этом ПАО "ГК ПИК" является учредителем субподрядчика ООО "ИнжСтрой-Инновации".

В письме заместителя управляющего директора - директора по технологическим присоединениям ПАО "МОЭК" исх. от 16.06.2021 г. N 31-01-03-1665/21 (т. 11 л.д. 101), адресованном ООО "Генеральный подрядчик - МСК", говорится лишь о том, что ПАО "МОЭК" осуществляет мероприятия по технологическому присоединению объектов к тепловым сетям в рамках Постановления Правительства РФ N 787; для реализации договоров на строительно-монтажные работы на конкурсной основе привлекаются организации ООО "Оптима Энерго" и ООО "Комплексный Энергосервис"; претензий по качеству и срокам работ, выполняемых данными организациями, не имеет.

Таким образом, в данном письме ПАО "МОЭК" не приведено сведений конкретно по субподрядчику ООО "ИнжСтрой-Инновации" и по спорным работам.

Судом апелляционной инстанции установлено, что после того, как генподрядчик отказался от Договора с субподрядчиком, а вышестоящий заказчик отказался от Договора с генподрядчиком, вышестоящий заказчик ПАО "МОЭК" привлек нового генподрядчика АО "ГЭХ Теплостройпроект", который, в свою очередь, привлек в качестве субподрядчика ООО "ИнжСтройИнновации" по Договору от 08.04.2021 г. N 28-СМР-СП/21.

Таким образом, субподрядчик-Истец по первоначальному иску на одном и том же объекте сначала выполнял работы по договору с генподрядчиком-Ответчиком, а затем - по договору с иным генподрядчиком.

Вышестоящим заказчиком ПАО "МОЭК" утвержден ряд Актов, в т.ч.:

- от 18.08.2020 г. (т. 3 л.д. 89-91), которым часть объекта (отдельный участок тепловой сети 2Д426 19,5п.м.) признан готовым к вводу во временную эксплуатацию для проведения пусконаладочных работ после устранения замечаний, и в котором генподрядчиком указано ООО "Комплексный Энергосервис";

- от 21.10.2020 г. (т. 3 л.д. 92-95), которым часть объекта (отдельные участки тепловой сети 2Д426 19,5п.м., 2Д426 222,56п.м., 2Д325 128,69п.м., 2Д273 5,0п.м., 2Д108 8,0п.м.) признаны не готовыми к вводу во временную эксплуатацию до устранения замечаний, и в котором генподрядчиком указано ООО "Оптима Энерго";

- от 23.12.2020 г. (т. 3 л.д. 96-98), которым часть объекта (отдельные участки тепловой сети 2Д273 5,14п.м., 2Д273 0,73п.м.) признаны готовыми к вводу во временную эксплуатацию для проведения пусконаладочных работ до устранения замечаний, и в котором генподрядчиком указано ООО "Оптима Энерго", субподрядчиком указано ООО "ИнжСтрой-Инновации";

- от 31.03.2021 г. (т. 11 л.д. 107-109), которым часть объекта (отдельные участки тепловой сети 2Д273 63,2п.м., 2Д219 78,97п.м.) признаны готовыми к вводу во временную эксплуатацию для проведения пусконаладочных работ после устранения замечаний, и в котором генподрядчиком указано АО "ГЭХ Теплостройпроект", субподрядчиком указано ООО "ИнжСтрой-Инновации";

- от 27.07.2021 г. (т. 11 л.д. 104-106), которым часть объекта (отдельные участки тепловой сети 2Д273 63,2п.м., 2Д219 78,97п.м.) признаны готовыми к вводу в постоянную эксплуатацию после устранения замечаний, и в котором генподрядчиком указано АО "ГЭХ Теплостройпроект", субподрядчиком указано ООО "ИнжСтройИнновации".

Таким образом, в Актах, утвержденных вышестоящим заказчиком ПАО "МОЭК", у генподрядчика ООО "Комплексный Энергосервис" были приняты во временную эксплуатацию только отдельные участки сети, с указанием на необходимость устранения по ним замечаний (в постоянную эксплуатацию объект был принят от нового генподрядчика).

Поэтому само по себе то обстоятельство, что вышестоящий заказчик ПАО "МОЭК" принял 27.07.2021 г. от нового генподрядчика АО "ГЭХ Теплостройпроект" объект готовым к вводу в постоянную эксплуатацию, - не означает, что те спорные работы, которые предъявлены субподрядчиком к оплате генподрядчику в настоящем деле, были выполнены субподрядчиком надлежащим образом и предъявлены к приемке в период действия Договора подряда от 29.08.2019 г. N 197-СМР-1600/19-ИСИ с генподрядчиком ООО "Комплексный Энергосервис", а не в период действия Договора от 08.04.2021 г. N 28-СМР-СП/21 с новым генподрядчиком АО "ГЭХ Теплостройпроект".

Для того, чтобы отграничить работы, выполненные субподрядчиком для прежнего генподрядчика, т.е. за период с 29.08.2019 г. (дата заключения Договора от 07.08.2019 г. N 197-СМР-1600/19) по 31.10.2020 г. (дата составления последнего спорного Акта КС-2), за оплату которых отвечает генподрядчик, от иных работ, за оплату которых отвечает новый генподрядчик, необходимо исследовать исполнительную документацию на спорные работы и спорные работы в натуре.

Судом апелляционной инстанции определением от 11.11.2020 г. по делу была назначена судебная экспертиза.

На разрешение эксперта был поставлен в т.ч. вопрос, каковы объем и стоимость работ по Договору подряда от 29.08.2019 г. N 197-СМР-1600/19-ИСИ, фактически выполненных в период с 29.08.2019 г. по 31.10.2020 г.

Суд апелляционной инстанции, назначая экспертизу, исходил из необходимости (о чем указал в определении), сопоставления экспертом имеющегося в натуре результата работы (без проведения вскрытия) с документами об освидетельствовании генподрядчиком скрытых работ, а также с предъявленными генподрядчику исполнительными схемами.

В распоряжение эксперта были предоставлены материалы дела.

В ходе экспертизы субподрядчик не ходатайствовал о предоставлении эксперту для исследования дополнительных документов, в т.ч. недостающей (отсутствующей в материалах дела) исполнительной документации.

По результатам экспертизы суду представлено Экспертное заключение от 20.01.2022 г. (т. 12), содержащее выводы (т. 12 л.д. 106-111) о том, что работы, поименованные в составленных субподрядчиком Актах КС-2 в период с 29.08.2019 г. по 31.10.2020 г. к Договору подряда от 29.08.2019 г. N 197-СМР-1600/19-ИСИ, фактически в этот период субподрядчиком не выполнялись; соответствующие работы могли быть выполнены этим субподрядчиком или иным лицом спустя год по иным контрактам и иным финансовым обязательствам.

Таким образом, Экспертным заключением не подтверждено обстоятельство выполнения субподрядчиком спорных работ, за оплату которых отвечает генподрядчик, т.е. выполненных за период с 29.08.2019 г. (дата заключения Договора подряда от 29.08.2019 г. N 197-СМР-1600/19-ИСИ) по 31.10.2020 г. (дата составления последнего спорного Акта КС-2), от иных работ, за оплату которых отвечает новый генподрядчик.

Ходатайство субподрядчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы и о вызове эксперта для дачи объяснений отклонено судом апелляционной инстанции ввиду отсутствия предусмотренных ст. 87 АПК РФ оснований, учитывая, что экспертное заключение соответствует требованиям ст. 85 АПК РФ, является ясным и полным, не содержит противоречий, иных оснований сомневаться в его обоснованности; не содержит вопросов, требующих дополнительных разъяснений эксперта в порядке ч. 2 ст. 55 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод субподрядчика об ином со ссылкой на привлеченных им специалистов, выразивших мнение, оформленное в виде Заключения от 28.01.2022 г. N 2022-002с (т. 14 л.д. 1-28), которое не является относимым и допустимым доказательством, в котором содержался попытки суждений о правовых вопросах, в чем данные специалисты не компетентны; тогда как собственно самостоятельного исследования объекта производства работ с использованием специальных познаний в области строительства в данном Заключении не содержится.

После поступления в суд Экспертного заключения субподрядчик заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств согласно прилагаемому перечню (т. 14 л.д. 93-95).

В приобщении дополнительных доказательств отказано, т.к. они не имеют отношения к спорным работам.

Так, среди указанных дополнительных доказательств нет Актов освидетельствования скрытых работ, Исполнительных схем, освидетельствованных генподрядчиком ООО "Комплексный Энергосервис" или хотя бы направленных субподрядчиком генподрядчику ООО "Комплексный Энергосервис" в период действия Договора подряда от 29.08.2019 г. N 197-СМР-1600/19-ИСИ, т.е. до 31.10.2020 г.

Поэтому указанные дополнительные доказательства не направлены на то, чтобы определить факт наличия спорных работ, выполненных субподрядчиком в рамках именно Договора подряда от 29.08.2019 г. N 197-СМР-1600/19-ИСИ, а не в рамках последующего Договора от 08.04.2021 г. N 28-СМР-СП/21 с новым генподрядчиком.

В удовлетворении ходатайства субподрядчика о привлечении к участию в деле третьего лица отказано за отсутствием предусмотренных АПК РФ оснований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности требований субподрядчика и отказе в их удовлетворении.

Требование генподрядчика о взыскании неустойки по п. 8.2. Договора за просрочку в работе за заявленный во встречном иске период подлежит удовлетворению в полном объеме на основании ст. 330 ГК РФ, учитывая, что факт нарушения субподрядчиком условий Договора о выполнении согласованного объема работ в согласованный срок подтвержден; наличие установленных ст. 333 ГК РФ оснований для снижения неустойки субподрядчиком не доказано (учитывая, что ставка неустойки 0,1% не превышает обычно применяемые в деловом обороте ставки, о приостановке работ подрядчиком не заявлялось).

Решение суда первой инстанции подлежит отмене как основывающееся на выводах, не соответствующих обстоятельствам дела, и неполном исследовании обстоятельств, имеющих значение для дела.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайств о вызове эксперта, о назначении повторной экспертизы, о привлечении третьего лица, о приобщении дополнительных доказательств отказать.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2021 г. по делу N А40-111918/2021 отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с ООО "ИнжСтрой-Инновации" в пользу ООО "Комплексный Энергосервис" неустойку в размере 14 410 306,70 руб., возмещение расходов по госпошлине в размере 95 052 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Тетюк В.И.