Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2022 г. N 09АП-2111/22 по делу N А40-190194/2021

г. Москва

15 февраля 2022 г.

Дело N А40-190194/21

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Ж.В.Поташовой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ИП Назарова А.П. на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.12.2021 по делу N А40-190194/21 (149-1401)

по заявлению ИП Назарова А.П.

к Московское УФАС России

третье лицо: ФГУП "Рослесинфорг"

о признании недействительным решение,

при участии:

от заявителя:	Назаров А.П. лично по паспорту;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Назаров А.П. обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - Управление) от 20.05.2021 по делу N 077/10/104-8548/2021, об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем совершения действий, направленных на исключение из реестра недобросовестных поставщиков сведений об ИП Назарове А.П.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.12.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебное заседание ответчик и третье лицо своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, в антимонопольный орган поступило обращение ФГУП "Рослесинфорг" (далее - заказчик, учреждение) о включении сведений об ИП Назарове А.П. в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с учреждением, признавшим предпринимателя уклонившимся от заключения контракта, и счел возможным применить к заявителю меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения недействительным.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в Реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению Реестра, в настоящем случае является Управление, которым и было принято решение о включении Заявителя в Реестр.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 31.03.2021 ФГБУ "Рослесинфорг" разместило извещение N 0373100134521000177 о проведении электронного аукциона на оказание услуг по заправке и восстановлению картриджей для принтеров.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.04.2021 заявка ИП Назарова А.П. признана аукционной комиссией Заказчика соответствующей требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе, а, соответственно, признана победителем аукциона.

В соответствии с п.32-34 Закупочной документацией Заказчик в течение 5 рабочих со дня размещения в ЕИС протокола рассмотрения и оценки заявок, а в случае необходимости согласования сделки у собственника имущества Заказчика в течение 5 рабочих дней со дня согласования такой сделки, передает победителю конкурентного отбора или участнику конкурентного отбора, с которым принято решение о заключении договора, проект договора, который составляется путем включения в него условий исполнения договора, предусмотренных извещением о конкурентном отборе, и условий, предложенных таким участником конкурентного отбора в заявке.

Победитель конкурентного отбора в течение 5 рабочих дней, с даты получения от Заказчика проекта договора, подписывает договор со своей стороны и представляет все экземпляры подписанного договора Заказчику. Договор по результатам закупки заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней со дня размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам закупки. В случае необходимости одобрения органом управления Заказчика в соответствии с Законодательством заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) Заказчика) комиссии, оператора электронной торговой площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней со дня указанного одобрения или вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) Заказчика, комиссии, оператора электронной торговой площадки.

Как усматривается из материалов дела, 26.04.2021 Заказчик разместил в единой информационной системе проект Контракта.

Согласно ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

30.04.2021 Победитель подписал проект контракта.

Согласно п.20.3. Документации об электронном аукционе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель настоящего аукциона подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о настоящем аукционе, либо размещает протокол разногласий; предусмотренный пунктом 20.4 части 20 настоящего раздела. В случае, если при проведении аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель аукциона одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с пунктом 17.1 части 17 настоящего раздела, обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном п. 29 раздела II Информационной карты аукциона, и информацию, предусмотренную пунктом 17.2 части 17 настоящего раздела, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы; услуги в соответствии с пунктом 17.6 части 17 настоящего раздела при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной; медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме лекарственных средств, топлива).

В соответствии п.17.5. Документации об электронном аукционе обеспечение; указанное в пунктах 17.1 и 17.2 настоящей части, предоставляется участником аукциона, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник аукциона, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта)

В этом случае уклонение участника аукциона от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается на официальном сайте и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Согласно ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Заказчиком 11.05.2021 составлен протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что в установленные Законом о контрактной системе сроки Победитель не предоставил обеспечение исполнения государственного контракта.

Исходя из буквального прочтения положений ч.13 ст.83.2 Закона о контрактной системе закупок следует, что не подписание участником закупки проекта контракта или непредставление документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта в установленный срок являются самостоятельными и безусловными основаниями для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

В контексте статьи 83.2 Закона о контрактной системе неподписание государственного контракта или непредставление документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта, являются самостоятельными основаниями для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Вместе с тем в ходе проведения проверки установлено, что в регламентированный срок ИП Назаров А.П. не представил документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта.

Подтверждения объективной невозможности оформить надлежащее обеспечение исполнения контракта в сроки, на заседание Комиссии Управления ИП Назаров А.П. не представлено.

Все организационно-правовые мероприятия, связанные с участием в торгах, являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками, которые относятся на лицо, изъявившее желание получить доступ к конкурентной процедуре" Кроме того, реализуя свое право на участие в закупочной процедуре; предприниматель, согласившись на условия проведения Конкурса, подал соответствующую заявку.

В такой конкурентной процедуре заключение договора является уже не правом лица, от которого оно может отказаться, а обязанностью, исходя из положений статьи 5 Закона о закупках.

В этой связи, хозяйствующий субъект, самостоятельно принявший решение участвовать в конкурентной процедуре, по итогам которой будет решен вопрос о заключении договора, принимает на себя все обязанности, связанные с соответствующим участием, а также все риски, связанные с неисполнением таких обязательств.

В силу части 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В действиях ИП Назарова А.П. на этапе заключения договора наличествовало явное отклонение от правил и обычаев делового оборота, а также, по сути, от требований публичного правопорядка, учитывая статус заказчика и проведенную процедуру.

Порядок направления в ФАС России информации об участниках закупок, уклоняющихся от заключения договора с заказчиком, определен Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее Правила) (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211).

Пунктом 2 Правил предусмотрено, что в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии о документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган сведения о недобросовестных участниках закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях; подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности которая требовалась от него по характеру обязательств, что, в итоге, привело к не заключению договора, а следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования Заказчика.

Более того, принимая участие в публично-правовой процедуре, хозяйствующий субъект в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации конклюдентно соглашается с ее условиями и должен соответствовать требованиям Заказчика.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является с одной стороны, публично-правовой санкцией, с другой - призвано оградить неопределенный круг заказчиков от недобросовестных подрядчиков.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего поведения заявителя при заключении договора, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в закупках не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем применяемая мера является соразмерной и справедливой.

Таким образом, исходя из анализа поведения ИП Назарова А.П., руководствуясь нормами действующего законодательства Российской Федерации, оценив фактические обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе, учитывая не направление договора Заказчику, антимонопольный орган пришел к выводу, что факт уклонения Заявителя от заключения договора, а равно наличие в действиях последнего признаков недобросовестности, подтверждены, а также о наличии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом обоснованно отмечено, что включение предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу предпринимателя, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности. Указанная позиция отражена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2012 N ВАС-5621/12.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2021 по делу N А40-190194/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Ж.В. Поташова И.В. Бекетова