Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2022 г. N 08АП-12075/21 по делу N А46-278/2020

город Омск

15 февраля 2022 г.

Дело N А46-278/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12075/2021) федерального государственного бюджетного учреждения "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области" на решение от 13.09.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-278/2020 (судья В.А. Баландин), по иску Администрации Новологиновского сельского поселения Колосовского муниципального района Омской области (ИНН 5516002875, ОГРН 1055567028703) к федеральному государственному бюджетному учреждению "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области" (ИНН 7202077538, ОГРН 1027200781255) о взыскании 1 032 929 руб. 66 коп., и исковому заявлению Администрации Новологиновского сельского поселения Колосовского муниципального района Омской области к федеральному государственному бюджетному учреждению "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области" об обязании федерального государственного бюджетного учреждения "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области" за счёт собственных средств выполнить работы по устранению дефектов на плотине р. Оша в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 21.11.2017 N Ф.2017.483245, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Инжинирингпроект", общества с ограниченной ответственностью "Сибизыскания",

при участии в судебном заседании представителей:

от федерального государственного бюджетного учреждения "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области" - представитель Елецкая Е.С. по доверенности от 02.07.2020 сроком действия на три года, диплом от 04.07.2008 N 6108.0353, представитель Сазанович Е.А. по доверенности от 02.07.2020 сроком действия на три года, диплом от 22.02.2007 N 1058,

от Администрации Новологиновского сельского поселения Колосовского муниципального района Омской области - представитель Михайловская Н.И. по доверенности от 31.03.2021 N 3 сроком действия до 31.03.2022,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Новологиновского сельского поселения Колосовского муниципального района Омской области (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Омской области с иском к федеральному государственному бюджетному учреждению "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области" (далее - ФГБУ "Управление "Тюменьмелиоводхоз", ответчик) о взыскании 1 032 929 руб. 66 коп. долга по муниципальному контракту N Ф.2017.483245 от 21.11.2017.

Определением суда от 15.01.2020 исковое заявление Администрации принято, возбуждено производство по делу А46-278/2020.

Администрация обратилась в Арбитражный суд Омской области с иском ФГБУ "Управление "Тюменьмелиоводхоз" об обязании ФГБУ "Управление "Тюменьмелиоводхоз" за счёт собственных средств выполнить работы по устранению дефектов на плотине р. Оша в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 21.11.2017 N Ф.2017.483245, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Инжинирингпроект", общества с ограниченной ответственностью "Сибизыскания".

Определением суда от 20.01.2020 исковое заявление Администрации принято, возбуждено производство по делу А46-409/2020.

В связи с тем, что исковые требования по данным делам связаны между собой по основаниям возникновения заявленных требований и представленным доказательствам, суд в порядке статьи 130 АПК РФ определением от 04.08.2020 суд объединил настоящее дело с делом N А46-409/2020 в одно производство для совместного рассмотрения и присвоил делу основной номер N А46-278/2020.

Решением от 13.09.2021 по делу N А46-278/2020 Арбитражный суд Омской области обязал ФГБУ "Управление "Тюменьмелиоводхоз" в течение 1 месяца с момента вступления судебного акта в законную силу устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту N Ф.2017.483245 от 21.11.2017 г. на объекте: плотина на реке Оша в с. Новологиново, Колосовского муниципального района Омской области; расположенного Омская область, Колосовский район, с. Новологиново, ул. Центральная, 300 м на юг от дома N144. Плотина на реке Оша:

1. Устранить отклонения в части ремонта ледозащитного устройства с учетом требований проектно-сметной документации по монтажу нижней части перильного ограждения служебного мостика с применением стали арматурной 20А- III ГОСТ 6009-74.

2. Устранить отклонение от проекта в части устройства укосин перильного ограждения с учетом требований проектно-сметной документации с использованием стали арматурной 20А- III ГОСТ 6009-74.

3. Установить травяное крепление откосов плотины.

4. Установить на откосах растительный слой грунта толщиной 20 см.

5. Устранить проседание тела плотины над паводковым водосбросом в размере до 0, 8 м.

6. Устранить нарушение проектных значений паводкового водосброса.

7. Устранить проседание тела плотины над донным водосбросом.

8. Устранить проседание откоса плотины в нижнем бьефе.

9. Произвести окраску входных оголовков эмалью КО-48.

10. Установить дамбу прорана.

Этим же решением взыскано с ФГБУ "Управление "Тюменьмелиоводхоз" в пользу Администрации судебных расходов в размере 31 000 руб.; в остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ФГБУ "Управление "Тюменьмелиоводхоз" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ей податель указывает на следующее:

- решением суда на подрядчика возложена обязанность по ежегодному восстановлению дамбы прорана, размытие которой являлось не некачественное выполнение работ, а функциональной особенностью гидросооружения;

- из десяти заявленных истцом недостатков, экспертами, при проведении судебной комиссионной экспертизой установлено некачественное выполнение работ только 4-х пунктов (недостатков), а именно: на наружных частях трубопровода отсутствует предусмотренная проектом окраска; трубопровод паводкового водосброса смонтирован с отклонением от проектных отметок, без обеспечения контакта нижней части выходного оголовка с опорными элементами свай двух крайних рядов; в процессе эксплуатации плотины произошло проседание насыпи в двух участках, в пределах которых отметка верха плотины ниже установленной в проекте 83,0 мБС; часть откосов плотины имеют уклоны, отличные от предусмотренных в проекте, при этом суд первой инстанции обязал устранить все недостатки заявленные истцом, по которым некачественное выполнение экспертом не установлено;

- по недостаткам, указанным в пунктах 1, 2, 6 экспертами дан однозначный ответ о том, что данные несоответствия не ухудшают эксплуатационные характеристики объекта, не привели к ухудшению качества выполненных работ и не повлияли на их результат. Соответственно указанные отступления (пункты 1, 2, 6) не повлияли на качество объекта строительства, в связи с чем, удовлетворение судом первой инстанции требований в данной части является незаконным;

- недостатки, указанные в пунктах 1, 2, 3, 4, 6 являлись на момент приемки явными, явность данных отклонений, в том числе непосредственный надзор со стороны Заказчика в период проведения работ указывает на то, что заказчиком они были одобрены;

- устранение причины размыва земляной плотины, являющееся в настоящее время функциональной особенностью сооружения, возможно только в рамках реконструкции объекта, решение по производству которой заказчик не давал, достоверно зная о промыве второго рукава - прорана, а дал задание на капитальный ремонт, который не обеспечит текущую эксплуатацию сооружения без ежегодной отсыпки дамбы прорана. Только в условиях реконструкции могли быть приняты проектные решения об увеличении количества труб, которые в настоящее время не могут обеспечить пропуск воды более чем 30% и установить дамбу прорана, как капитальный объект недвижимости. Возложение на подрядчика ежегодной отсыпки земляной плотины является неправомерным;

- согласно выводам эксперта следствием размытия дамбы прорана 08.01.2019 явилась ненадлежащая эксплуатация гидроузла, а именно отсутствие организации надлежащего контроля за состоянием водопропускных сооружений водохранилища в зимний период, который необходим согласно нормам 4.19-4.23 ВСН-121-83/МПС "Типовая инструкция по эксплуатации водохранилищ для нужд орошения, емкостью до 10 млн. м3";

- на подрядчика возложена обязанность по окраске входных оголовков эмалью КО-48, устранению проседание тела плотины, устранению проседания откоса плотины, при этом истцом не доказано, что данные недостатки возникли в следствие ненадлежащего выполнения работ, в не в следствии неправильной эксплуатации.

Определением от 12.10.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 22.11.2021.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Администрация представила отзыв, в котором указала на то, что ненадлежащее выполнение подрядчиком работ не позволяет использовать сооружение как гидроузел, потребительская ценность произведенного ответчиком ремонта отсутствует, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о рассмотрении дела размещена на сайте суда в сети Интернет статья 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определениями от 22.11.2021, 09.12.2021, 22.12.2021, 18.01.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 25.01.2022, в целях представления сторонам пояснений по возникшим в ходе рассмотрения апелляционной жалобы вопросам и представления в табличной форме возражений по доводам жалобы (отдельно по каждому замечанию); для вызова в судебное заседание для дачи пояснений экспертов ООО "Архитектура и Акустика" Петрова Евгения Федоровича, Попова Максима Сергеевича, Заякина Александра Сергеевича, ООО "СтройТехЭксперт" Белову Алену Игоревну, Зорькина Андрея Анатольевича; в связи с необходимостью дополнительного изучения материалов дела с учетом пояснений представителей сторон и эксперта, данных в заседании апелляционного суда.

В судебном заседании, состоявшемся 17.02.2022 эксперт Попов Максим Сергеевич дал пояснения относительно проведенной судебной экспертизы.

Определением от 25.01.2022 удовлетворено ходатайство истца об отложении судебного заседания, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 08.02.2022.

В составе суда по рассмотрению апелляционной жалобы произведена замена судьи Лебедевой Н.А. на судью Еникееву Л.И. на основании определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2022.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и пояснениям по недостаткам работ, просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве и в дополнениях к нему, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на жалобу, дополнения к нему, заслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Омской области от 13.09.2021 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, 21.11.2017 Администрацией заключен муниципальный контракт от 21.11.2017 N Ф.2017.483245 с ФГБУ "Управление "Тюменьмелиоводхоз" на выполнение работ по капитальному ремонту плотины.

Закупка осуществлялась путем проведения электронного аукциона в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ). По итогам проведения торгов цена муниципального контракта составила 24 037 145,00 руб.

Согласно дополнительному соглашению от 19.12.2018 N I к муниципальному контракту от 21.11.2017 N Ф.2017.483245 были изменены условия контракта путем его расторжения на сумму 3 685 577,59 руб.

В соответствии с разделом 5 муниципального контракта Подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные настоящим договором, с гарантируемым соответствием выполненных работ требованиям по качеству, предусмотренным настоящим договором, в течение 5 (пяти) лет с момента подписания последнего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Гарантии качества распространяются на результат выполненных Подрядчиком по настоящему договору работ, а также на используемые материалы.

Подрядчик обязуется за свой счет устранять дефекты и (или) недостатки выполненных им в соответствии с настоящим договором работ, обнаруженные в течение установленного настоящим договором гарантийного срока. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов и недостатков.

18.07.2019 в ходе комиссионного обследования, проведенного на основании распоряжения Администрации от 18.07.2019 N 11 -Р "О создании комиссии для проведения визуального осмотра и обмера плотины на р. Оша", комиссией произведен осмотр и контрольные обмеры выполненных и принятых объемов работ по капитальному ремонту плотины, которые видны над поверхностью воды. В результате комиссионного обследования были выявлены следующие дефекты (о чем составлен акт комиссионного обследования):

1. отклонение в части проведения работ, связанных с ремонтом паводкового водосброса. Так в проектно-сметной документации предусмотрены работы по демонтажу (монтажу), пескоструйной обработке, обеспыливанию, нанесению усиленной антикоррозионной изоляции, окраске металлических огрунтованных поверхностей металлической трубы диаметром 1420 мм, с толщиной стенки 10 мм в количестве 528 м. По факту трубы оказалось 265 м с толщиной стенки 12,5 мм. Впоследствии выполнение и приемка работ были скорректированы с учетом указанного отклонения;

2. отклонения в части ремонта ледозащитного устройства. Так в проектно-сметной документации предусмотрены работы по монтажу нижней части перильного ограждения служебного мостика с применением стали арматурной 20А-III ГОСТ 6009-74. По факту применена сталь арматурная 14А-Ш ГОСТ 6009-74.

3. Также выявлено отклонение от проекта в части устройства укосин перильного ограждения. Они должны быть выполнены из стали арматурной 20A-III ГОСТ 6009- 74. Фактически использованы косынки из листовой стали размером 150 мм х 200 мм, толщиной листа 8 мм.

4. практически отсутствует травяное крепление откосов плотины;

5. на откосах практически отсутствует растительный слой грунта толщиной 20 см;

6. зафиксировано проседание тела плотины над паводковым водосбросом в размере до 0,8 м;

7. зафиксировано проседание тела плотины над донным водосбросом в размере до 0,2 м;

8. зафиксировано проседание откоса плотины в нижнем бьефе;

9. отсутствует окраска входных оголовков эмалью КО-48;

10. практически отсутствует дамба прорана.

27.09.2019 составлен Акт внеплановой выездной проверки Администрации (проведенной на основании приказа Управления Федерального казначейства по Омской области от 05 июля 2019 года N 44-кд в связи с поручением Федерального казначейства от 07 июня 2019 г. N 18-02-05/11702).

В ходе внеплановой выездной проверки, осмотра и контрольного обмера установлено следующее:

1. ответчиком не выполнены следующие работы на сумму 1 021 991 руб. 06 коп.,

2. ответчиком неправомерно (дважды) заявлены и оплачены Администрацией выполненные работы, предусмотренные составом затрат на строительство временных зданий и сооружений, на сумму 10 938 руб. 60 коп.,

3. ответчиком некачественно выполнена работа, повлекшая за собой ряд разрушений.

Истцом направлены в адрес ответчика досудебные претензии об устранении выявленных недостатков и требование о возврате денежных средств.

В связи с неисполнением требований истца о выполнении гарантийных обязательств по договору в полном объеме и возврате денежных средств, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований в части обязания устранить выявленные недостатки, послужило основанием для обращения ответчика в суд с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой, судебная коллегия установила следующее.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 763 ГК РФ определено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования. Если такое использование договором не предусмотрено, то результат выполненной работы должен быть пригодным для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В статье 723 данного кодекса предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В обоснование исковых требований истец ссылается на выявленные в результатах выполненных ответчиком работ недостатки, которые зафиксированы в акте комиссионного обследования от 18.07.2019, в акте внеплановой выездной проверки Администрации от 27.09.2019.

Условиями контракта предусмотрено, что гарантийный срок на выполненные работы по контракту устанавливается в течение в течение 5 (пяти) лет с момента подписания последнего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Следовательно, недостатки обнаружены Администрацией в пределах установленных контрактом гарантийных сроков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно пункту 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения в указанный срок недостатка в работе подрядчика. Подрядчик обязан устранить выявленные недостатки, если не докажет, что они произошли, в числе прочего, вследствие неправильной эксплуатации объекта.

При этом, заявляя о качественности выполненных работ, подрядчик несет бремя доказывания соответствующих обстоятельств относимыми, допустимыми, достоверными доказательствами, совокупность которых должна в достаточной степени подтвердить обоснованность его возражений.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств. Суд оценивает доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, а для решения вопросов, требующих специальных знаний, назначает экспертизу (статьи 64, 71, 82, 168 АПК РФ).

Из положений АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из доказательств по делу, которое подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В ходе рассмотрения дела в связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно качества и полноты выполненных подрядчиком работ судом первой инстанции определением от 31.08.2020 назначена комиссионная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "СтройТехЭксперт" Беловой Алене Игоревне, Яншаеву Олегу Русиновичу, а так же экспертам общества с ограниченной ответственностью "Архитектура и Акустика" Петрову Евгению Федоровичу, Огородникову Леониду Васильевичу, Попову Максиму Сергеевичу, Заякину Александру Сергеевичу. В случае отсутствия разногласий между экспертами суд обязал общество с ограниченной ответственностью "СтройТехЭксперт" подготовить и представить в Арбитражный суд Омской области единое экспертное заключение. Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли объем фактически выполненных работ объему работ, указанному в представленных актах о приемке выполненных работ формы КС-2, на объекте расположенном: Омская область, Колосовский район, с. Новологиново, ул. Центральная, 300 м на юг от дома N 144. Плотина на реке Оша.? Если нет, то каков объем и стоимость фактически выполненных работ?

- Соответствует ли качество выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также соответствует ли качество выполненных работ условиям муниципального контракта от 21.11.2017 N Ф.2017, проектной документации?

- Если нет, то каков объем и стоимость некачественно выполненных работ?

- Носят ли недостатки в выполненных работах характер неустранимых, влекущих отсутствие потребительской ценности результатов работ?

- Каковы причины образования выявленных недостатков?

- Какова стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ?

- Какие виды и объемы работ надлежит выполнить, для устранения выявленных недостатков?

28.12.2020 в материалы дела представлено заключение экспертов от 23.12.2020, в котором экспертами сделаны следующие выводы:

1. Объём фактически выполненных работ в основной части соответствует объёмам, фактически актируемым формами КС-2 N 1-19 в 2017-2018 гг. расхождения по объёмам отдельных работ обуславливаются отклонением фактических и проектных параметров сооружений. Так при составлении проекта была ошибочно определена протяженность плотины, длина и толщина труб паводкового водосброса, площадь свайного поля, ширина русла реки, которое перегораживается ледозащитным устройством. Данные обстоятельства, а также менее значимые факторы, описание которых приведено в исследовательской части заключения, определили необходимость уточнения фактической стоимости выполненных работ, в результате которого с учётом НДС и договорного понижающего коэффициента была обоснована величина в размере 21 483 927 рублей.

В структуре данной стоимости учтены работы по забивке одного ряда свай на сумму ПО 790 рублей. На эти сваи происходит опирание крайней трубы паводкового водосброса. Устройство дополнительных фундаментов предусмотрено проектным решением, раздел 1-2014/МК-ПВ. При этом, в структуре сметного расчёта данные работы ошибочно не учтены. Технологически забивка дополнительных, предусмотренных проектом свай невозможно выполнить до или после производства работ, предусмотренных контрактом от 21.11.2017 N Ф.2017. Таким образом, при отсутствии в составе материалов дела исполнительной документации, подтверждающей, что данный вид работ выполнен подрядчиком в рамках исполнения обязательств по данному контракту, данная сумма была исключена из состава стоимости фактически выполненных работ объему.

Таким образом, фактическая стоимость выполненных работ, с учётом НДС и договорного понижающего коэффициента составляет 21 373 137 (21 483 927 - 110 790) рублей.

Исходя из ответа экспертов следует, что стоимость фактически выполненных работ превышает сумму актируемых работ на 1 021 569 руб. (21 373 137 руб. - 20 351 568 руб.).

2. По поставленному вопросу, касающемуся качества выполненных работ эксперты установили следующее:

В процессе обследования гидроузла выявлен комплекс недостатков, наличие которых характерно для возводимого объекта. В их числе есть недостатки, являющиеся следствием некачественно выполненных работ.

Более подробно о выявленных экспертами недостатках и причинах их возникновения, описано ниже применительно к каждому дефекту, заявленному истцом к устранению.

Суд первой инстанции признал экспертное заключение допустимым доказательством по делу, соответствующим статье 86 АПК РФ. Из экспертного заключения следует, что оно составлено квалифицированным специалистом, обладающим специальными познаниями в области экспертизы, его профессиональная подготовка и квалификация подтверждены представленными в дело документами. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений. При проведении экспертизы эксперт руководствовался нормативными документами, методическими источниками и литературой, которые относятся к объекту исследования. Экспертное заключение суд оценил в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Суд апелляционной инстанции, повторно оценив экспертное заключение в совокупности с иными представленными в дело доказательствами, приходит к выводу об отсутствии оснований для сомнений в полноте проведенных им исследований и однозначности сделанных выводов на поставленные вопросы.

Доводы истца о том, что заключение экспертов от 23.12.2020, подготовленное экспертами общества с ограниченной ответственностью "СтройТехЭксперт" Беловой А.И., Яншаевым О.Р., а так же экспертам общества с ограниченной ответственностью "Архитектура и Акустика" Петровым Е.Ф., Поповым М.С., Заякиным А.С., является недостоверным, необоснованным, выполненным с нарушениями действующего законодательства, апелляционным судом не принимаются.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), распространяющего в силу статьи 41 названного Закона свое действие в соответствующих положениях на судебно-экспертную деятельность лиц, обладающих специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 Закона N 73-ФЗ эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ, статьи 20 Закона N 73-ФЗ повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Доводы истца об отсутствии у экспертов общества с ограниченной ответственностью "Архитектура и Акустика" подтвержденной квалификации для проведения отдельных видов исследований, опровергаются материалами дела. Документы, подтверждающие квалификацию экспертов общества с ограниченной ответственностью "Архитектура и Акустика", в материалах дела имеются. Так, согласно представленным документам, Попов М.С. имеет высшее образование - Омский ордена Ленина сельскохозяйственный институт имени С.М. Кирова. Квалификация "Инженер-гидротехник" по специальности "Гидромелиорация". Диплом У N 749319, выдан 03.07.1978 г., регистрационный номер 706. Опыт работы: Омский ордена Ленина сельскохозяйственный институт имени С.М. Кирова - ассистент кафедры строительного дела и строительных конструкций, 1978-1983 гг. - 5 лет, Московский гидромелиоративный институт - аспирант, младший научный сотрудник, 1983-1987 гг. - 4 года, Омский ордена Ленина сельскохозяйственный институт имени С.М. Кирова (с 1995 года переименован в Омский Государственный Аграрный Университет) - ассистент, старший преподаватель кафедры строительного дела, 1987-2001 гг. - 4 года, МУП "Водоканал" - заместитель начальника, начальник отдела капитального строительства, 2001-2004 гг. - 3 года, ООО "СибВКпроект" - главный инженер, главный специалист отдела архитектурно-строительного проектирования и теплогазоснабжения, отдела общестроительного проектирования и теплогазоснабжения, 2004-2008 гг. - 4 года, ООО "АН "Согласие" - главный инженер проектов, 2008-2009 гг. - 1 год, ООО "СибАкваСтрой" - главный инженер проектов, 2009-2012 гг. - 3 года, ООО "Аква-Люкс" - главный инженер проектов, 2013-2014 гг. - 2 года, ООО "Строительная компания "СибВКстрой" - главный инженер проектов, 2014-2015 гг. - 1 год, ООО "ВКХ-Гарант" - главный инженер проектов, 2015-2019 гг. - 4 года. Попов М.С. включен в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования НОПРИЗ. Стаж работы с 01.09.1978 года

То есть, у данного эксперта есть профильное строительно-техническое образование, многочисленные обучения и повышения квалификации и опыт работы в области оценки и сметной стоимости объектов, в том числе ученая степень.

Петров Е.Ф. имеет высшее образование - Омский ордена Ленина сельскохозяйственный институт имени С.М. Кирова. Квалификация "Инженер-гидротехник" по специальности "Гидромелиорация". Диплом Р N 886204, выдан 29.06.1978 г., регистрационный номер 607, Диплом кандидата технических наук КДN 032642 от 27 марта 1991 года, Аттестат доцента ДЦ N 001144, Решение Государственного комитета РФ по высшему образованию от 17 июня 1993 года N 820д. Опыт работы: Омский ордена Ленина сельскохозяйственный институт имени С.М. Кирова - ассистент кафедры гидросооружений, 1978-1984 гг. - 6 лет, Московский гидромелиоративный институт - аспирант, младший научный сотрудник, 1984-1990 гг. - 6 лет, Омский ордена Ленина сельскохозяйственный институт имени С.М. Кирова (с 1995 года переименован в Омский Государственный Аграрный Университет) - ассистент кафедры гидротехнических сооружений и гидравлики, доцент, заведующий кафедры гидротехнических сооружений и гидравлики, заведующий кафедрой водохозяйственного строительства, декан факультета "Водохозяйственное строительство", проректор по кадровой и административной работе 1990-2020 гг. - 30 лет. Стаж работы с 09.10.1978 года.

Заякин А.С. имеет высшее образование - ГОУ ВПО "Сибирская Государственная Автомобильно-Дорожная Академия (СибАДИ)". Квалификация "Экономист-менеджер" по специальности "Экономика и управление на предприятии (строительство)". Диплом ДВС N 1196650, выдан 18.06.2002 г., регистрационный номер 33020, Профессиональная подготовка - Московский международный институт эконометрики, информатики, финансов и права, по программе профессиональной переподготовки "Оценка стоимости предприятия (бизнеса)". Диплом ПП N 876033 от 13.05.2005 г., регистрационный номер - 136. Профессиональная подготовка - ФГБОУ ВО "Сибирский Государственный Автомобильно-Дорожный Университет (СибАДИ)". Диплом подтверждает присвоение квалификации по программе "Промышленное и гражданское строительство" по специальности "Технология, организация и экономика строительства. Диплом N552404521760, выдан 27.12.2018 г., регистрационный номер 13/1246ПП. Повышение квалификации: АНО ДПО "Единый центр подготовки кадров", лицензия N1429 от 17.06.2015 г., Направление подготовки "Проектирование и обследование строительных конструкций и инженерных сетей", удостоверение N2848/01986-2 от 02.11.2018 г. Действителен до 01.11.2023 года. Опыт работы преподавание профильных дисциплин (СибАДИ, каф. "Эксплуатация дорожных машин", каф. "Экспертиза и управление недвижимостью", ММИЭИФП, МФПА, каф. "Финансы и банковское дело", каф. "Антикризисное управление", ОмЮА, ОмРИ, профессиональная переподготовка оценщиков - МФПА, ОмРИ, СибАДИ) - 16 лет, оценка стоимости (ООО "Центр Финансового Консалтинга и Оценки", директор, оценщик 1- й категории) - 13 лет, энергоаудит (ООО "Энергоаудит", финансовый директор) - 3 года, общестроительные работы, ПНР, эксплуатация сетей (ООО "Энергосети", финансовый директор) - 2 года.

То есть, у данного эксперта есть профильное строительно-техническое образование и опыт работы в строительстве, многочисленные обучения и повышения квалификации, опыт работы в области оценки и сметной стоимости объектов.

Довод истца о том, что Петров Е.Ф. давал пояснения в ходе проверки контрольно-ревизионного управления, не свидетельствует о его заинтересованности.

В силу статьи 7 Закона N 73-ФЗ при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Кроме того, из материалов дела следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Обоснованных отводов экспертам не заявлено.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что назначенная по настоящему делу судебная экспертиза являлась комиссионной.

Согласно нормам статьи 84 АПК РФ комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом (часть 1).

В случае, если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов (часть 2).

Руководствуясь необходимостью соблюдения баланса интересов сторон в арбитражном процессе, судом первой инстанции была назначена комиссионная экспертиза в составе экспертов из двух экспертных учреждений - ООО "СтройТехЭксперт" и ООО "Архитектура и Акустика", при этом экспертное учреждение ООО "СтройТехЭксперт" было предложено именно истцом. Данное экспертное учреждение подготовило и представило в Арбитражный суд Омской области единое экспертное заключение, которое не содержит каких-либо разногласий.

С учетом комиссионного характера проведенной экспертизы, в том числе учитывая, что эксперты, проводившие экспертизу, являются членами экспертных организаций, предложенных как истцом, так и ответчиком, доводы истца о заинтересованности эксперта не свидетельствует о том, что экспертиза проведена некачественно, а выводы являются недостоверными.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами ООО "Архитектура и Акустика" и ООО "СтройТехЭксперт" при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, допустимые доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, в материалы дела не представлены.

Относимых и допустимых доказательств, опровергающих выводы экспертов ООО "Архитектура и Акустика" и ООО "СтройТехЭксперт" в материалы дела не представлено. Несогласие истца с результатами судебной комиссионной экспертизы не дает оснований считать выводы экспертов недостоверными.

Исследовав и оценив представленные в дело документы в их совокупности и взаимосвязи, в том числе заключение эксперта, пояснения эксперта, доказательства, представленные сторонами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выявленные в период гарантийного срока дефекты, указанные в пунктах 3-9, возникли вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту и соответственно подлежат устранению в рамках гарантийных обязательств, в свою очередь, дефекты указанные в пунктах 1-2, 10 не связаны с ненадлежащим выполнением подрядчиком работ, об указанном свидетельствует следующее.

Истец просит обязать ответчика:

1. устранить отклонения в части ремонта ледозащитного устройства с учетом требований проектно-сметной документации по монтажу нижней части перильного ограждения служебного мостика с применением стали арматурной 20А- III ГОСТ 6009-74,

2. устранить отклонение от проекта в части устройства укосин перильного ограждения с учетом требований проектно-сметной документации с использованием стали арматурной 20А- III ГОСТ 6009-74.

В отношении данных дефектов экспертом установлено следующее:

При устройстве нижней нитки ограждений смотрового мостика ледозащитного устройства использована арматура А14-Ш (014 мм). Проектным решением предусмотрено использование для этих целей арматуры А20-Ш (020 мм). Выявленное несоответствие не ухудшает эксплуатационные характеристики данного ненесущего элемента, так как опирание человека при ходьбе осуществляется на уголок верхней нитки перильного ограждения. Защиту от падения человека с мостика нижняя нитка перил, выполненная из арматурыА20-Ш (020 мм.), обеспечивает также как и изготовленная из А14-Ш (014 мм), так как нагрузка от веса человека многократно ниже предела прочности арматуры А14-Ш на разрыв. Таким образом, гидрометрический мостик имеет прочные перила с обеих сторон высотой 1 м и соответствует требованиям п. 8.9. ВСН 33-3.02.01-84.

При устройстве монтаже узла использована косынка из листовой стали. Проектным решением предусмотрен монтаж подкоса из арматуры А20-Ш (020 мм). Фактически выполненный узел с использованием косынки выполненной их листа является типовым и обеспечивает большую жёсткость крепления стойки. Выявленное несоответствие не ухудшает эксплуатационные характеристики конструктивного элемента.

Шаг, с которым произведён монтаж стоек-опор, отличается от предусмотренной в проекте величины.

Металлические опоры-стойки в средней, наиболее нагруженной части решётки ледозащитного устройства, фактически смонтированы с меньшим шагом. Доверительный интервал, полученный по результатам фактических измерений, имеет границы 2,73-2,97 п.м. - это в среднем на 10% меньше предусмотренных проектом 3 п.м. Необходимо отметить то, что меньший шаг стоек в пределах наиболее нагруженных участков сооружения обеспечивает сокращение удельной нагрузки, которая передаётся на данные конструктивные элементы при сдерживании потока льда, то есть формирует запас по несущей способности.

Два пролёта, которые имеют длину 3,3 и 3,4 п.м., расположены в крайних участках мостика, то есть, в местах, где отсутствует нагрузки, формируемые ледоходом.

Между тем, как указано экспертом выявленные расхождения между фактическим и проектным исполнением представляют собой отступление от проектного решения, которое не требует проведения работ по исправлению, ввиду того, что не они не обуславливают ни факт ослабление конструктивной системы, ни факт изменения её эксплуатационных характеристик. Ледозащитное устройство, с фактическими размерными характеристиками пролётов стоек-опор имеет аналогичные эксплуатационные свойства и в состоянии воспринимать те же нагрузки, что и конструкции, предусмотренные проектом.

Экспертами был сделан вывод о том, что выявленное несоответствие не является дефектом согласно терминологии ГОСТ Р ИСО 9000-2015 п. 3.6.10, и не требует проведения дополнительных работ по его устранению в силу того, что фактические функциональные и эксплуатационные характеристики сооружения соответствуют тем, которые были определены на этапе его проектирования

Таким образом, по указанным истцом в пунктах 1 и 2 недостаткам (отклонения в части ремонта ледозащитного устройства, отклонение от проекта в части устройства укосин перильного ограждения) экспертами дан ответ о том, что несоответствия выполненных работ имеют место быть, между тем данные несоответствия не ухудшают эксплуатационные характеристики объекта, не привели к ухудшению качества выполненных работ и не повлияли на их результат.

Исходя из нормы пункта 2 статьи 754 ГК РФ, подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Истцом не представлено доказательств, что результат выполненных работ в данной части не имеет для заказчика потребительской ценности и не может быть использован последним по назначению. При этом, как указано выше, экспертом установлено, что выявленные истцом несоответствия отклонения в части ремонта ледозащитного устройства, отклонение от проекта в части устройства укосин перильного ограждения не ухудшают эксплуатационные характеристики объекта, не привели к ухудшению качества выполненных работ и не повлияли на их результат.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку указанные истцом в пунктах 1 и 2 фактически недостатками выполненных работ не являются, поскольку не ухудшают эксплуатационные характеристики объекта, не привели к ухудшению качества выполненных работ и не повлияли на их результат, оснований для обязания ответчика устранять данные отклонения не имеется, исковые требования в данной части удовлетворению не подлежат.

Также истец просит обязать ответчика:

3. Установить травяное крепление откосов плотины.

4. Установить на откосах растительный слой грунта толщиной 20 см.

В отношении данных дефектов экспертом установлено, что указанные работы выполнены не были, ввиду чего произошло сползание части насыпи откоса в пойму. Для того чтобы восстановить проектный уклон откосов требуется проведение работ по перемещению и планировке грунта, который в период с 2018-2020 сполз в пойму в непосредственной близости от насыпи, укрепить откосы посевом многолетних трав.

Доказательств выполнения работ в данной части ответчик не представил, при этом указал на то, что данные недостатки являлись на момент приемки явными, при этом никаких претензий к объему и качеству работ в данной части при приемке результата работ заказчиком не заявлено.

Действительно, в силу части 3 статьи 720 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Между тем, как следует из материалов дела, окончательная приемка работ проводилась в декабре 2018 года, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ от 18.12.2018.

Оснований полагать, что в зимний период времени для заказчика было очевидным не выполнение подрядчиком работ в части установления травяного крепления откосов плотины и установления на откосах растительный слой грунта толщиной 20 см, у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что травяное крепление влияет на прочностные характеристики гидроузла. Проседание (сползание) верхнего слоя грунта на плотине может быть вызвано отсутствием укрепления травами, что влияет на потребительские свойства гидроузла.

С учетом того, что данные работы предусмотрены условиями контракта, при этом подрядчиком выполнены не были, доказательств иного материалы дела не содержат, суд первой инстанции правомерно признал требования истца в данной части обоснованным и обязал ответчика устранить выявленные недостатки путем: установления травяного крепления откосов плотины и установления на откосах растительного слоя грунта толщиной 20 см.

Истец просил обязать ответчика:

5. Устранить проседание тела плотины над паводковым водосбросом в размере до 0,8 м.

6. Устранить нарушение проектных значений паводкового водосброса.

7. Устранить проседание тела плотины над донным водосбросом.

8. Устранить проседание откоса плотины в нижнем бьефе.

В отношении данных дефектов экспертом установлено следующее.

В процессе эксплуатации плотины произошло проседание насыпи в двух участках, в пределах которых, отметка верха плотины ниже установленной в проекте 83,0 мБС.

Выявленный недостаток является устранимым, на момент проведения экспертизы, появление просадки гребня, обуславливают необходимость проведения работ по планировке его поверхности, включая срезку грунта на отдельном участке и перемещения его для засыпки пазух.

Трубопровод паводкового водосброса смонтирован с отклонением от проектных отметок, без обеспечения контакта нижней части выходного оголовка с опорными элементами свай двух крайних рядов.

По результатам исследования было установлено, что отличия проектных и фактических высотных отметок уровня заложения выходных оголовков паводкового водосброса, не ухудшают результаты работы сооружения, которое фактически, при высоких уровнях воды в реке обеспечивает пропуск большего расхода. Неверный монтаж уровня заложения металлических элементов, на которые опираются выходные оголовки, определяет необходимость переустройства 10-ти металлических опорных элементов, которые смонтированы на двух крайних рядах свай. Для наращивания (удлинения) опорных стоек используется швеллер 27У. Наличие данного недостатка является следствием ошибок, допущенных на этапе строительства, при монтаже опорных элементов труб выходного оголовка, недостаток является устранимым, для обеспечения опирания оголовка на сваи двух первых рядов, необходимо произвести комплекс работ, по наращиванию стоек 10 опорных элементов.

Часть откосов плотины имеют уклоны, отличные от предусмотренных в проекте. Так как в процессе строительства, работы по устройству проектного уклона откосов были приняты, и актировалось при подписании актов ОСР N 54, 24.02.2018., был сделан вывод о том, что появление недостатка произошло в период эксплуатации сооружения, из-за сползания части насыпи откоса в пойму.

Причиной дефекта является сползание грунта на верховом и низовом откосах, под воздействием внешних факторов в период 2019-2020 гг. Нормативами ВСН-121-83/МПС "Типовая инструкция по эксплуатации водохранилищ для нужд орошения, емкостью до 10 млн. куб. м" п. 5.26., установлено, что эксплуатационные мероприятия по гидротехническим сооружениям, сводятся к своевременному выявлению и закреплению поврежденных откосов. Осмотры сооружений должны быть систематическими, но не реже 2 раз в год. Также в соответствие с требованиями пункта 5.54., при нарушении крепления откоса необходимо принимать меры к прекращению дальнейшего его разрушения, размыва и выноса грунта откоса, если же разрушения креплений имеют угрожающий характер или повторяются часто, требуя больших ежегодных расходов, необходимо ставить вопрос о реконструкции существующего крепления.

Данный недостаток является устранимым, представленные нормативы свидетельствуют о том, что деформация откосов плотины представляет собой явление, которое характерно для процесса эксплуатации земляных плотин. Для того, чтобы восстановить проектный уклон откосов требуется проведение работ по перемещению и планировке грунта, который в период с 2018-2020 гг. сполз в пойму в непосредственной близости от насыпи.

Кроме того, истец просил обязать ответчика произвести окраску входных оголовков эмалью КО-48 (пункт 9).

В отношении данного дефекта экспертом установлено следующее: на наружных частях трубопровода отсутствует предусмотренная проектом окраска. Факт нанесения окрасочного слоя на момент сдачи результатов работ подтверждается данными подписанной сторонами исполнительной документации. Отсутствие данного слоя на поверхности трубы через полгода после сдачи сооружения в эксплуатацию является фактом, подтверждающим, некачественность выполненных работ. Недостаток является устранимым, для повторного нанесения антикоррозийного состава на поверхность труб требуется проведение комплекса работ.

В отношении недостатков указанных, в пунктах 5, 6, 7, 8, 9, апелляционный суд учитывает, что в соответствии с позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4427, распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придаёт отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, контракт не может считаться исполненным надлежащим образом, если результат не достигнут, поскольку контракт заключался не по поводу собственно строительных работ как деятельности подрядчика, а направлен на достижение её результата - капитальный ремонт плотина.

В спорной ситуации недостатки обнаружены в короткий промежуток времени - в пределах семи месяцев с момента сдачи работ.

Между тем доказательств, подтверждающих эксплуатационный характер вышеназванных недостатков, суду не представлено.

Довод подателя жалобы о том, что нарушение проектных значений паводкового водосброса не повлияло на качество объекта строительства, опровергается выводами эксперта, согласно которым, как указано выше, неверный монтаж уровня заложения металлических элементов, на которые опираются выходные оголовки, определяет необходимость переустройства 10-ти металлических опорных элементов, которые смонтированы на двух крайних рядах свай. Для наращивания (удлинения) опорных стоек используется швеллер 27У. Наличие данного недостатка является следствием ошибок, допущенных на этапе строительства, при монтаже опорных элементов труб выходного оголовка, недостаток является устранимым.

Также заключением эксперта опровергается утверждение ответчика о том, что отсутствие предусмотренной проектом окраски, является следствием износа окрасочного покрытия. В заключении четко указано, что отсутствие окрасочного слоя на поверхности трубы через полгода после сдачи сооружения в эксплуатацию является фактом, подтверждающим, некачественность выполненных работ.

В силу вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований, освобождающих подрядчика от исполнения гарантийных обязательств по устранению недостатков, указанных в пунктах 5, 6, 7, 8, 9, исковые требования в данной части обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Оснований для переоценки изложенных в обжалуемом судебном акте выводов в соответствующей части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Кроме того, истец просил обязать ответчика: установить дамбу прорана (пункт 10). В отношении данного дефекта экспертом установлено следующее:

В процессе эксплуатации произошло разрушение плотины, перегораживающей новое русло реки (дамбы прорана).

Риск ежегодного разрушения плотины, перегораживающей новое русло, при наступлении весеннего паводка является особенностью функционирования данного сооружения. Паводковый водосброс и донный водовыпуск при содержании их в идеальных условиях в состоянии обеспечить пропуск через себя не более, чем 30-40% от нормативно установленных расходов реки Оша. Следствием этого будет являться ежегодный перелив воды из водохранилища через гребень плотины (дамбы прорана) и ее разрушение. Таким образом, размыв, который был зафиксирован 08.01.2019 года, является конструктивной особенностью данного сооружения и не является следствием некачественно выполненных строительных работ по отсыпке.

Технически данный недостаток устраним, при наличии экономической целесообразности, плотину, перегораживающую временное русло необходимо отсыпать ежегодно. Сооружение будет выполнять свои функции до момента, когда расходы воды в реке, вследствие дождевого паводка (до 34 м3/с, по данным отчёта 87-ИГМИ-2014) или весеннего половодья превысят 23-25 м3/св. В дальнейшем не исключена вероятность того, что рекой будет промыто ещё одно обходное русло, вследствие этого затраты, связанные с повторной отсыпкой плотин перегораживающих временные русла, возрастут вдвое.

Воспринимаемая потребительская ценность объекта представляет собой разницу между ценностью товара и общими издержками, которые несет потребитель при покупке товара, где ценность объекта -сумма всех выгод, которые получает покупатель, приобретая товар, а издержки потребления - риски, которые ожидает понести потребитель при покупке и использовании объекта.

Ценность объекта для потребителя определяется суммой всех выгод, которые получает покупатель, Соответствие характеристик, наличие которых определяет возможность извлечения выгод, ожиданиям. потребителя согласно норм ГОСТ Р ИСО 9000-2015 "Системы менеджмента качества. Основные положения и словарь" п. 3.9.2 определено как, удовлетворенность потребителя.

В примечании к стандарту (п. 3.9.2) указано, что факт выставления претензии являются показателем низкой удовлетворенности потребителя, при этом определено, что если требования потребителя были с ним согласованы и выполнены, это не обязательно обеспечивает высокую его удовлетворенность.

Основным фактором, наличие которого определяет низкую удовлетворённость потребителя, в качестве построенного объекта, является то, что уровень надёжности фактически выполненного сооружения не соответствует ожиданиям заказчика. Стандартом ГОСТ Р ИСО 9000-2015, п. 3.6.14. определяет, что надежность объекта представляет собой способность его и его элементов функционировать, так и когда это необходимо. Данная характеристика представляет собой собирательный термин, используемый для описания характеристики готовности и влияющих на нее факторов; безотказности, ремонтопригодности и обеспечение технического обслуживания и ремонта.

Основной причиной, того что в период 2019-2020 года заказчик (покупатель) не может извлечь выгод из владения и использования объекта, является то, что плотина перегораживающая новообразовавшееся русло, была полностью разрушена.

В процессе исследования был сделан вывод о том, что необходимость ежегодной отсыпки плотины, перегораживающей новое русло (дамбы прорана) не является следствием некачественности строительных работ по её устройству, а обуславливается исключительно качеством принятых проектных решений.

В 1988 году плотина гидроузла перегораживала основное русло, на период низких летних (меженных) уровней. При росте расходов воды и повышении уровней в период весенних половодий и дождевых паводков, сброс воды из водохранилища осуществлялся посредством ее пропуска в обход плотины гидроузла с затоплением пойменной части расположенной на левом берегу. Последствием данного решения стал промыв нового русла, по которому вода пошла в обход плотины.

В проекте (капитального ремонта 1-2014/МК) в качестве преграды воде в новом русле предусмотрена дополнительная вновь отсыпаемая плотина (дамба прорана), высота и ширина которой значительно меньше, чем у основной плотины гидроузла, построенной в 1988 году.

Многократно ослабляя преграду, которая находится на пути воды, проектировщик, выдавший решение по капитальному ремонту гидроузла, определил его фактические эксплуатационные характеристики с минимальным запасом надёжности.

Целесообразность такого решения может быть объяснена тем, что заказчик и проектировщик, отказавшись от реконструкции и изменения конфигурации сооружения, исходили из необходимости минимизации единовременных затрат, связанных с финансированием процесса капитального ремонта.

Учитывая водопропускную способность паводкового водосброса в 23-26 мЗ/с, и нормативно установленные расходы, пропуск которых должно обеспечить сооружение (55-74 мЗ/с), был сделаны вывод о том, что новое русло (проран), является дополнительным водопропускным каналом, через который должен производится сброс больших расходов воды, в период весеннего половодья. При этом, перекрытие нового русла плотиной (дамбой прорана) является наименее затратным способом устройства шлюза. Для сравнения, стоимость строительства шлюза-регулятора для пропуска 30 мЗ/с, по данным сборника Ко-ИНВЕСТ (ru АЗ.04.029.0356-0357) "Здания и сооружения АПК" составит 12-16 млн. рублей. Стоимость отсыпки дамбы прорана в ценах контракта составляет 278 тыс. рублей (в 43-57 раз дешевле).

Таким образом, минимизация единовременных затрат на этапе строительства, определила увеличение дополнительных расходов, связанных с эксплуатацией сооружения, основной статьей которых теперь являются ежегодные затраты, связанные с необходимостью восстановления плотины, перегораживающей новое русло.

В результате этого, при той же ценности гидроузла (объём водохранилища не изменился при проведении ремонта), многократно выросли издержки по его содержанию, что стало причиной снижения потребительской ценности сооружения для эксплуатирующей организации. Оценка выгод, которые получает потребитель в процессе использования гидроузла, невозможно определить по материалам, представленным для проведения экспертизы. При этом необходимо уточнить, что данное исследование не требуется для подготовки обоснованного ответа на вопрос суда, так как снижение потребительской ценности сооружения для эксплуатирующей организации, а также невыполнение сооружением на момент производства экспертизы своих функций, является следствием решений, принятых на этапе проектирования, и никак не связано с качеством выполненных строительных работ.

Из вышеизложенных выводов экспертов, следует, что разрушение дамбы прорана связано с конструктивной особенностью данного сооружения, обуславливается исключительно качеством принятых проектных решений и не является следствием некачественно выполненных строительных работ по её устройству.

Соответственно оснований возлагать на ответчика обязательства по повторному возведению дамбы прорана, с учетом её конструктивных особенностей, которые будут приводить к её ежегодному разрушению, не имеется, и фактически направлено на ущемление интересов подрядчика, который по мнению истца должен отвечать за принятие последним неверных проектных решений, которые и привели к разрушению дамбы.

Истцом не представлено в материалы дела допустимых и достоверных доказательств того, что разрушение дамбы прорана произошло в следствие ненадлежащего выполнения подрядчиком работ, а также доказательств того, что предусмотренная проектом земляная платина (дамба прорана), могла быть возведена таким способом, который бы исключил возможность её разрушения.

Доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, свидетельствуют о несогласии истца с выводами эксперта, при этом не опровергают их обоснованность.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку не представлены доказательства того, что разрушение дамбы прорана произошло вследствие некачественно выполненных строительных работ по её устройству, то оснований для обязания ответчика возводить повторно дамбу не имеется, исковые требования в данной части удовлетворению не подлежат.

Возражений относительно отказа судом первой инстанции в удовлетворении исковых требований Администрации о взыскании с ответчика задолженности в сумме 1 032 929 руб. 66 коп., апелляционная жалоба не содержит, также в суде апелляционной инстанции, указанных возражений также не было заявлено со стороны истца. Оснований для переоценки выводов суда в указанной части суд апелляционной инстанции не усматривает (пункт 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2021 по делу N А46-278/2020 в части в удовлетворении исковых требований подлежит изменению, путем исключения из числа видов работ, которые подлежат выполнению ответчиком в рамках гарантийных обязательств по контракту работы, перечисленные в пунктах 1, 2, 10 резолютивной части решения по делу N А46-278/2020. В остальной части решение подлежит оставлению без изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12075/2021) федерального государственного бюджетного учреждения "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области" удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2021 по делу N А46-278/2020 изменить, исключив из числа видов работ, которые подлежат выполнению федеральным государственным бюджетным учреждением "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области" в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту N Ф.2017.483245 от 21.11.2017 работы,перечисленные в пунктах 1 (устранить отклонения в части ремонта ледозащитного устройства с учетом требований проектно-сметной документации по монтажу нижней части перильного ограждения служебного мостика с применением стали арматурной 20А- III ГОСТ 6009-74.), 2 (устранить отклонение от проекта в части устройства укосин перильного ограждения с учетом требований проектно-сметной документации с использованием стали арматурной 20А- III ГОСТ 6009-74), 10 (установить дамбу прорана) резолютивной части решения по делу N А46-278/2020.

В остальной части решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2021 по делу N А46-278/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева