Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2022 г. N 09АП-48100/21 по делу N А40-7177/2021

город Москва

15 февраля 2022 г.

дело N А40-7177/21

Резолютивная часть постановления оглашена 03.02.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.02.2022.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола помощником судьи Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2021

по делу N А40-7177/21,

по заявлению ООО "Имаклик Сервис"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ПАО "Ростелеком"; ООО "Корпорация ЗТИСвязьтехнологии"; ООО Производственная компания "Транссервис"; ООО "НТЦ Ротек"; ООО "Торговый дом "Кьютэк"; ООО "Инфоком"; ООО "Софтмастер"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Давыдовский С.В. по доверенности от 18.01.2021;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьих лиц - 1. Жуков А.Ю. по доверенности от 27.04.2020; 2. Судаков Д.В. по доверенности от 10.03.2021; 3 - 7 - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2021 признано незаконным и отменен п. 1 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы от 29.12.2020 N 223-ФЗ-1002/20; в удовлетворении остальной части заявленных требований, отказано.

ПАО "Ростелеком" не согласилось с мотивировочной частью судебного акта, обратилось с апелляционной жалобой, просит изменить мотивировочную часть со ссылками на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2021 по делу N А56-3545/2021, с резолютивной частью решения суда по настоящему делу согласны.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ПАО "Ростелеком", ООО "Корпорация ЗТИ-Связьтехнологии", ООО Производственная компания "Транссервис", ООО "НТЦ Ротек", ООО "Торговый дом "Кьютэк", ООО "Инфоком", ООО "Софтмастер".

Представители антимонопольного органа и третьих лиц - ООО Производственная компания "Транссервис"; ООО "НТЦ Ротек"; ООО "Торговый дом "Кьютэк"; ООО "Инфоком"; ООО "Софтмастер" в судебное заседание не явились, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители лиц, явившихся в судебное заседание, поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для принятия оспариваемого акта послужила поступившая в антимонопольный орган жалоба заявителя на действия ПАО "Ростелеком" при проведении запроса цен на право заключения договора на поставку STB Linux Amlogic для оказания услуги "Интерактивное Телевидение" ПАО "Ростелеком"в 2021 - 2022.

В жалобе поставлен вопрос о незаконности собственного отклонения в связи с несоответствием ее п. 17 закупочной документации ("Требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам)", п. 3.4 раздела "Техническое задание".

По результатам рассмотрения жалобы 29.12.2020 антимонопольным органом принято решение, которым жалоба признана необоснованной.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на безосновательность отклонения в рамках закупки N 32009703359, проведенной в форме запроса цен на право заключения договора на поставку STB Linux Amlogic для оказания услуги "Интерактивное Телевидение" ПАО "Ростелеком"в 2021 - 2022, в оспариваемом решении отсутствует ссылка на положения документации, в которых было бы указано, что Infocom - это "поставщик" Geniatech ATV 385, а равно на положения документации, в которых могло содержаться правило о недопуске участника, который бы являлся иным поставщиком-производителем; в решении не сделано самостоятельных выводов по доводам жалобы заявителя и ссылается на отсутствие в документации правил касательно возможности отклонения неавтоматизированных и иных поставщиков-производителей.

Из материалов дела следует, что закупка предусматривала поставку STB приставки на чипсете Amlogic S805BV.

Общество указывает на то, что STB или Set Top Box - это общепринятая аббревиатура, обозначающая ресивер цифрового телевидения (приставка), то есть устройства, позволяющего получить доступ к цифровому телевидению и цифровым телевизионным услугам.

Заявителем подана заявка на участие в закупке с предложением о поставке приставки Geniatech ATV 385, функциональные и технические характеристики которой

соответствовали требованиям документации о закупке, так как именно такой товар и предполагался к поставке в соответствии с п. 3.4. Технического задания аукционной документации. Дополнительно заявителем подано альтернативное предложение о поставке приставки IMAQLIQ Q-BOX (A), которая по характеристикам также отвечала

требованиям технического задания.

07.12.2020 в Единой информационной системе размещен протокол подведения итогов закупки N 32009703359-01, согласно которому заказчиком принято решение об отказе в допуске к участию заявителя в закупке в связи с отклонением заявки, как несоответствующей п. 17 закупочной документации "Требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам)", п. 3.4 раздела "Техническое задание".

В оспариваемом решении указано, что п. 3 Технического задания установлен перечень автоматизированных российских компаний, осуществляющих поставку закупаемого оборудования, а именно: "Rotek (поставщик) - "Switron-1500" (наименование оборудования); ZTE (поставщик) - "ZXV10 B700V7L" (наименование оборудования); SoftMaster (поставщик) - "SM- 6060" (наименование оборудования), Infocom (поставщик) - "Geniatech ATV 385" (наименование оборудования); Qtech (поставщик) - "QVC S805"; Transervis (поставщик) - "IPDC603" (наименование оборудования), в связи с чем участникам закупки в составе заявок необходимо предложить один из указанных товаров.

В то же время в оспариваемом решении отсутствует ссылка на положения документации, из которой бы усматривалось, что Infocom является поставщиком Geniatech ATV 385.

Кроме того, вывод антимонопольного органа о том, что в п. 3.4 документации указаны автоматизированные российские компании, осуществляющие поставку закупаемого оборудования документально необоснован.

Заявитель указывает и не опровергнуто лицами, участвующими в деле то обстоятельство, что приставки Infocom Geniatech ATV 385 не существует, существует только приставка Geniatech ATV 385 производителя Shenzhen Geniatech Inc., Ltd, которая и предлагалась заявителем.

Следовательно, при подаче заявки употребление наименования "Infocom" являлось техническим недостатком данного документа.

Судом установлено, что заявитель является авторизованным поставщиком объекта закупки и имеет право на поставку указанного оборудования.

В то же время, закупочной документацией не предусмотрено требований о том, что поставщиком приставки на чипе STB Linux Amlogic могут являться только автоматизированные поставщики или производители.

В силу п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, кроме прочего, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Доводы антимонопольного органа и заказчика о том, что в письме от "Шеньжень Гениатек", направленном в адрес ПАО "Ростелеком" оценены судом и установлено, что письмо получено 30.11.2020, то есть после окончания приема заявок.

Согласно письму производителя Шеньжень Гениатек от 25.11.2020, ООО "Ималик Сервис" является официальным партнером производителя и уполномочено представлять приставку Geniatech ATV 385 для участия в тендере ПАО "Ростелеком" в 2020. Кроме того, согласно информации с сайта регистра Федеральной службы по коммуникациям США, существует только модель приставки ATV385 производителя Shenzhen Geniatech Inc., Ltd (https://fccid.io/ZJU-A8D21E/Label/Product-Label-3869112).

Согласно договора от 11.01.2021 N 01/25/2541/20, заключенного между ПАО "Ростелеком" и ООО "НТЦ РОТЕК", модель оборудования - Switron IPTV-1500 STB", "производитель Ротек". При этом в п. 3.1 Технического задания по оспариваемой закупке указано: Спецификация телевизионной приставки Rotek "Switron-1500".

Из этого следует, что указанной в закупочной документации модели приставки Rotek "Switron-1500" не существует, а модель приставки не включает слово "Rotek".

В приложении 3 к договору от 25.12.2020 N 01/25/2539/20, заключенному между ПАО "Ростелеком" и ООО "Корпорация ЗТИ-Связьтехнологии", указано "наименование и модель оборудования ZXV10 B700V7L", при этом в п. 3.2 Технического задания по оспариваемой закупки указано: "спецификация телевизионной приставки ZTE "ZXV10 B700V7L".

Указанной в закупочной документации модели приставки ZTE "ZXV10 B700V7L" не существует, а модель приставки не включает слово ZTE.

В приложении 3 к договору от 23.12.2020 N 01/25/2542/20, заключенному между ПАО "Ростелеком" и ООО "Торговый дом Кьютэк" указано: "модель оборудования QVC-S805BV", "производитель Qtech". При этом в п. 3.5 Технического задания по оспариваемой закупки указано: "спецификация телевизионной приставки Qtech "QVC-S805".

Из этого следует, что указанной в закупочной документации модели приставки Qtech "QVC-S805" не существует, а модель приставки не включает слово Qtech.

Таким образом, указанные в закупочной документации наименования (Rotek, ZTE, Qtech, Infocom) являлись завуалированными требованиями к поставщикам-производителям оборудования. При этом документацией не предусмотрены правила о том, что к поставке допускается только оборудование определенных поставщиков-производителей и о том, что участие в закупке иных поставщиков-производителей не допускается.

Действия заказчика по отклонению заявки и необоснованному отстранению заявителя от участия в конкурентной закупке противоречит положениям п. п. 1, 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Что касается требования о вынесении в отношении заказчика предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации путем отмены протокола подведения итогов закупки от 07.12.2020 N 32009703359-01 в части недопуска заявителя к основному этапу участия в закупке и путем дальнейшего обязания заказчика по возобновлению закупки с повторного рассмотрения заявки заявителя, следует отметить, что итоги закупки подведены, интерес заявителя к закупке в настоящий момент носит принципиальный характер и положение заявителя в случае удовлетворения требования не изменится.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, судом первой инстанции установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-7177/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина