Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2022 г. N 09АП-88761/21 по делу N А40-185318/2021

город Москва

15 февраля 2022 г.

дело N А40-185318/21

Резолютивная часть постановления от 14.02.2022.

Полный текст постановления изготовлен 15.02.2022.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола помощником судьи Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройкапитал" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2021

по делу N А40-185318/21,

по заявлению ООО "Стройкапитал"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо - ГБУ г. Москвы "Гормост"

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителя - Коротков С.В. по доверенности от 03.03.2021;

от заинтересованного лица - Зорикова М.А. по доверенности от 30.12.2021;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2021 в удовлетворении заявленных ООО "Стройкапитал" требований о признании незаконным решения УФАС России по г. Москвы по делу N 077/10/104-11249/2021 от 01.07.2021, отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ГБУ г. Москвы "Гормост", представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, в УФАС России по г. Москве поступило обращение ГБУ г. Москвы "Гормост" (государственный заказчик) о включении сведений в отношении ООО "Стройкапитал" (исполнитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта заключенного по результатам закупки на оказание услуги по осуществлению авторского надзора при выполнении строительно-монтажных работ по капитальному ремонту подмостового пространства Сайкинского путепровода (1 этап внутренняя сторона) (контракт N 191144 от 10.07.2020).

По результатам рассмотрения обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестные поставщиков, поскольку факт ненадлежащего исполнения обществом государственного контракта нашел свое документальное подтверждение.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения и отсутствия нарушения прав и законных интересов общества.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом на обращение в арбитражный суд обладает заинтересованное лицо.

Согласно ч. 2 ст. 201 названного Кодекса решения, действия (бездействие) признаются судом незаконными при наличии одновременно двух условий - не соответствие их закону (иному нормативному правовому акту) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону (иному нормативному правовому акту) в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного кодекса Российской Федерации возложена на орган, принявший такое решение. При этом, согласно положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65 Кодекса представление доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемым решением возложена на самого заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Законом о контрактной системе урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона).

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в закупке, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из материалов дела следует, что 10.07.2020 между ГБУ г. Москвы "Гормост" и ООО "Стройкапитал" заключен контракт N 191144 на оказание услуги по осуществлению авторского надзора при выполнении строительно-монтажных работ по капитальному ремонту подмостового пространства Сайкинского путепровода (1 этап Внутренняя сторона).

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям) предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Из материалов дела следует, что на основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, руководствуясь ст. 11 контракта 27.05.2021, заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по причине неисполнения ООО "Стройкапитал" существенных условий контракта.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение 3-х рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщик (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении 30 дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта с единой информационной системе.

В соответствии с требованиями ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе указанное решение направлено 28.05.2021 в адрес ООО "Стройкапитал" заказным письмом с уведомлением.

Согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России" решение получено исполнителем 15.06.2021.

На основании ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом, в соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 названной статьи закона.

Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения обращения, антимонопольным органом установлено, что заявителем не устранены выявленные и зафиксированные нарушения, связанные с выполнением своих обязательств по контракту, в связи с чем у заказчика отсутствовали правовые основания для отмены своего решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку его условия заявителем не выполнены.

В силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере, закупок информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчика исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На момент проведения заседания антимонопольного органа решение заказчика вступило в законную силу и контракт считается расторгнутым в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 2.1 контракта авторский надзор осуществляется в течение всего периода выполнения работ на объекте, с момента подписания контракта и по 31.12.2021.

Из пояснений заявителя следует, что общество не ведет журналы авторского надзора за проведением работ на объекте надлежащим образом, в связи с чем нарушены обязанности по контракту: регулярно, не реже одного раза в неделю; не ведутся журналы авторского надзора (п. 4.1.3 контракта); не фиксируются выявленные отступления от проектно-сметной документации (п. 4.1А контракта); не осуществляется контроль за своевременным и качественным выполнением работ (п. 4.17 контракта); не вносятся в установленном порядке дополнения и изменения в проектную документацию (п. 4.1.10 контракта); не регулярно принимается участие в обсуждении спорных вопросов (п. 4.1.13 контракта).

Заказчиком в адрес исполнителя направлено обращение N 118/21-694 от 18.05.2021 с требованием проинформировать заказчика о ходе исполнения своих обязательств по контракту путем направления соответствующего письма с подробными указаниями на причины неисполнения обязательств и необходимость исполнить свои обязательства, предусмотренные контрактом в срок до 25.05.2024; включительно.

По состоянию на 26.05.2021 обязательства исполнителя перед заказчиком не исполнены, авторский надзор за выполнением работ на объекте не ведется.

Из пояснений заявителя следует, что оказание услуг по контракту осуществляется на постоянной основе, о чем имеются соответствующие записи в журнале авторского надзора, что также подтверждается подписями представителей застройщика.

Вместе с тем в журнале авторского надзора отсутствуют подписи со стороны ответственного должностного лица заказчика, подтверждающие оказание услуг со стороны подрядчика, предусмотренные контрактом.

Доказательств устранения нарушений, послуживших основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в подтверждение своей добросовестности исполнителем не представлено.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у заказчика имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта; заказчиком соблюдена процедура одностороннего отказа от исполнения контракта; данные обстоятельства являются основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Нарушений судом первой инстанции норм материального права и норм процессуального законодательства, в том числе являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При подаче апелляционной жалобы обществом не уплачена государственная пошлина.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2021 по делу N А40-185318/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Стройкапитал" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина