Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2022 г. N 09АП-80770/21 по делу N А40-127878/2021

г. Москва

16 февраля 2022 г.

Дело N А40-127878/21

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2021 г. по делу N А40-127878/21

по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "Сервисная медицинская компания", 2) ООО "РТС-тендер"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Чернов М.И. по доверенности от 21.01.2021;
от заинтересованного лица:	Бомбырь Д.С. по доверенности от 23.12.2021;
от третьих лиц:	1. Рахматуллин М.С. по доверенности от 10.010.2022; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 01.06.2021 по делу N 223-ФЗ-280/21.

Решением Арбитражного суда г Москвы от 20.05.2021 требования ОАО "РЖД" удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица ООО "Сервисная медицинская компания" поддержал доводы антимонопольного органа.

Представитель третьего лица ООО "РТС-тендер" в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства, в связи с чем дело рассмотрено без участия представителя ООО "РТС-тендер" в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, заинтересованного лица, третьего лица исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит отмене исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела ОАО "РЖД" - Заказчиком 31.03.2021 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке N 32110146768.

Способ размещения закупки: открытый конкурс в электронной форме, наименование закупки: оказание услуг по дезинфекционной обработке вагонов электропоездов Дирекции скоростного сообщения - филиала ОАО "РЖД".

В соответствии с пунктом 1.9.1 конкурсной документации участник должен иметь опыт оказания услуг по дезинфекционной обработке на транспорте, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении N 1.1 конкурсной документации.

Начальная цена договора составляет 306 753 331,50 руб. без учета НДС, что означает для соответствия квалификационным требованиям претендент должен иметь опыт не менее 61 350 666,30 руб.

В соответствии с приложением 1.4 к конкурсной документации заявки участников оцениваются, помимо прочего, по критериям "Опыт участника по дезинфекционной обработке на транспорте" - 20 баллов и "Квалификация персонала" - 10 баллов.

24.05.2021 заказчик опубликовал протокол, согласно которому заявки на участие в процедуре поданы двумя участниками: ООО "Сервисная медицинская компания" (коллективный участник на стороне которого выступают ООО "Сервисная медицинская компания" и ЗАО "Депо N 1") и ООО "ТД "Эликонстрой".

Победителем открытого конкурса признан участник ООО "ТД "Эликонстрой", заявке которого присвоено 84.83 баллов, а заявке участника ООО "Сервисная медицинская компания" присвоен второй номер с оценкой в 69.92 баллов.

Посчитав, что Заказчиком нарушены права и законные интересы ООО "Сервисная медицинская компания" вследствие неправомерного допуска к участию в процедуре ООО "ТД "Эликонстрой", ООО "Сервисная медицинская компания" обратилось с соответствующей жалобой в ФАС России.

Федеральной антимонопольной службой по результатам рассмотрения жалобы ООО "Сервисная медицинская компания" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 184/ОКЭ-ДОСС/21 на право заключения договора на оказание услуг по дезинфекционной обработке вагонов электропоездов Дирекции скоростного сообщения - филиала ОАО "РЖД" (извещение N 32110146768) было вынесено решение от 01.06.2021 N223ФЗ-280/21 (далее -решение) в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, а ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно п. 3 резолютивной части решения, ОАО "РЖД" выдано обязательное к исполнению предписание от 01.06.2021 N 223-ФЗ-280/21 (далее - предписание), в соответствии с которым предписано совершить ряд действий (мероприятий) в отношении закупки.

Посчитав решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы Заявителя, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные ОАО "РЖД" требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа и предписание вынесены с нарушением норм действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к их закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными заказчиками правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положениями о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и, в силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Исходя из пунктов 9, 10, 13, 14, 16 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу, что ОАО "РЖД" неправомерно допустило к участию и признало победителем ООО "ТД "Эликонстрой", поскольку в составе заявки данного лица содержались недостоверные сведения.

ООО "ТД "ЭЛИКОНСТРОЙ" указало в своей заявке следующие данные: по критерию оценки "Опыт участника по дезинфекционной обработке на транспорте" - 877 252 тыс. руб., в том числе опыт выполнения работ за 2020 год - 789 908 416 руб.; по критерию "Квалификация персонала" - численность сотрудников 1 105 человек. В подтверждение наличия опыта ООО "ТД "ЭЛИКОНСТРОЙ" представило договор с единственным заказчиком ООО "ВОВМЕТ".

Между тем как справедливо указывает антимонопольный орган в соответствии с данными на официальном портале ФНС России "Прозрачный бизнес" и официальном портале ФНС России "Государственный информационный ресурс бухгалтерской (финансовой) отчетности выручка ООО "ТД "ЭЛИКОНСТРОЙ" за 2020 год составляет 96,9 млн. руб., что в 8 раз меньше выручки, указанной в заявке участника (789,9 млн. руб.).

У единственного заказчика, для которого ООО "ТД "Эликонстрой" выполнило эти работы, - компании ООО "ВОВМЕТ" в соответствии с данными на официальном портале ФНС России "Прозрачный бизнес" ( и официальном портале ФНС России "Государственный информационный ресурс бухгалтерской (финансовой) отчетности выручка за 2020 года составила 4,6 млн. рублей, а расходы - 4,2 млн. руб., что в 188 раз меньше стоимости услуг, которые для этой компании якобы выполнило 000 "ТД "ЭЛИКОНСТРОЙ" в 2020 году.

При этом вопреки выводам суда первой инстанции антимонопольным органом проанализированы условия заключенного между ООО "ТД "Эликонстрой" ООО "ВОВМЕТ" договора от 30.03.2020, акты выполненных работ от 31.05.20, 30.06.20,31.07.20,31.08.20,30.09.20,31.10.20,30.1120,31.12.20 и сделан вывод о том, что ООО "ТД "Эликонстрой" должно было отразить в бухгалтерской отчетности 2020 года указанные хозяйственные операции на сумму 789 908 416 руб.

При этом срок подачи годовой бухгалтерской отчетности за 2020 год - 31.03.2021, то есть до даты начала подачи заявок для участия в спорном аукционе.

Апелляционная коллегия также полагает верными выводы антимонопольного органа относительно недостоверных сведений, представленных ООО "ТД "Эликонстрой" в заявке о среднесписочной численности работников ООО "ТД "ЭЛИКОНСТРОЙ" 1 105 человек.

Действительно представление недостоверных сведений в отношении квалификации персонала подтверждается информацией о размерах страховых взносов, уплаченных ООО "ТД "ЭЛИКОНСТРОЙ" в Пенсионный фонд и Фонд обязательного медицинского страхования.

В соответствии со ст. 420 Налогового кодекса РФ объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц по гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг.

На официальном портале ФНС России "Прозрачный бизнес" содержатся сведения о том, что за 2020 год ООО "ТД "ЭЛИКОНСТРОЙ" уплатило страховые взносы в Пенсионный фонд РФ в сумме 220 032 руб., в фонд обязательного медицинского страхования - 62 885 руб. Исходя из действующих ставок страховых взносов (22% в Пенсионный фонд, 5% в ФОМС) фонд оплаты труда, с которого были начислены и оплачены указанные взносы в 2020 году, составляет 1,2 млн. руб. в год или 100 тыс. руб. в месяц. Данный фонд оплаты труда явно не соразмерен заявленной в заявке ООО "ТД "ЭЛИКОНСТРОЙ" численности персонала в количестве 1 105 человек, что подтверждает недостоверность сведений о квалификации персонала, указанных в заявке.

Таким образом, вышеуказанные действия ОАО "РЖД", допустившего ООО "ТД "ЭЛИКОНСТРОЙ" к участию в аукционе не соответствуют подпункту 1.9.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закон о закупках.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оспариваемые Решение и Предписание ФАС России являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, при этом права и законные интересы не нарушены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции в части в соответствии на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате госпошлины по настоящему делу подлежат распределению в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.10.2021 г. по делу N А40-127878/21 отменить.

В удовлетворении требований ОАО "РЖД" к Федеральной антимонопольной службе отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева