Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2022 г. N 09АП-1940/22 по делу N А40-117642/2021

г. Москва

18 февраля 2022 г.

Дело N А40-117642/21

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	Б.С.Веклича, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2021

по делу N А40-117642/21

по заявлению ООО "СМС ТРАФИК"

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

третьи лица: 1) ООО "Сетелем Банк", 2) Гусельников В.В.

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	Рябух К.В. по дов. от 10.01.2022;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) Полунин И.В. по дов. от 29.11.2021; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС Трафик" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - ответчик, Управление) от 26.04.2021 по делу об административном правонарушении N 066/04/14.3-1122/2021 о привлечении ООО "СМС Трафик" к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Решением от 13.12.2021 постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 26.04.2021 N 066/04/14.3- 1122/2021 о привлечении ООО "СМС Трафик" к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, признано незаконным.

УФАС по Свердловской области, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В судебном заседании представители заявителя (ООО "СМС ТРАФИК") и третьего лица (ООО "Сетелем Банк") просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. ООО "СМС ТРАФИК" представил письменный отзыв.

Представители Ответчика и Гусельникова В.В. в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции, 08.11.2021 Управлением вынесено Постановление по делу об административном правонарушении N 066/04/14.3-1122/2021, согласно которого Заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Удовлетворяя требования ООО "СМС Трафик", суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как установлено из материалов административного дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило заявление Гусельникова В.В. (вх. N 01-32014 от 03.12.2020), перенаправленное из ФАС России, с жалобой на поступление 30.11.2020 в 18:22 на его абонентский номер 8-908-***-**-** смс-сообщения рекламного характера "Виталий Валерьевич, Вам предварительно одобрен кредит наличным. 88005005504 "Сетелем Банк" ООО" от адресата "Cetelem", согласие на получение которого заявитель не давал.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГУП ЦНИИС, абонентский номер заявителя 8-908-***-**-** относится к оператору связи ООО "Екатеринбург-2000". Между ООО "Екатеринбург-2000" и ООО "СМС Трафик" заключен Договор N 51000208 от 27.06.2014 и Дополнительное соглашение N 65 от 01.11.2019 к указанному Договору.

Данный договор по своей природе является договором на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи (ООО "Екатеринбург-2000") услуг по осуществлению рассылки заказчику рассылки (ООО "СМС Трафик") абонентам оператора связи.

Вместе с тем, ООО "СМС Трафик" не представило согласие заявителя - владельца абонентского номера 8-908-***-**-** на получение рекламы посредством совершения последним именно активных действий, в том числе, письменного согласия.

Управлением сделан вывод о допущенном ООО "СМС Трафик" нарушении требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38 ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. 26.04.2021 вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении N 066/04/14.3-1122/2021 о привлечении ООО "СМС Трафик" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, из материалов дела не усматривается.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Вместе с тем, удовлетворяя требования ООО "СМС Трафик", суд исходит из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламо-производителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром, согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126- ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016 N АК/36350/16 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона "О рекламе" отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы. Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе, поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

В материалы дела представлена копия договора о предоставлении целевого потребительского кредита N 04000081026 от 19.06.2012, заключенного между Коммерческим банком "БНП Париба Восток" ООО (новое наименование - "Сетелем Банк" ООО) и Гусельниковым Виталием Валерьевичем (далее - Клиент), в соответствии с п. 15 которого подпись Клиента, проставленная в настоящем пункте Договора, подтверждает согласие Клиента либо несогласие Клиента на получение информации любого характера, включая рекламу и информационные сообщения, в том числе посредством телефонной связи, о финансовых услугах/новых продуктах, согласно Тарифам и внутренним документам Банка, а также услугах и продуктах третьих лиц - партнеров Банка, с которыми Банком заключены соответствующие гражданско-правовые договоры, с целью информирования об услугах и продуктах, доступных для использования. Таким образом, наличие в составе Договора блока о согласии, позволяет Клиенту самостоятельно проставить отдельную подпись в отношении согласия на рекламу.

Клиентом добровольно и собственноручно проставлена подпись, подтверждающая согласие с вышеуказанным п. 15 Договора, и соответственно Клиент согласился на получение информации рекламного характера.

Следовательно, на основании указанного Договора, Банк был вправе направлять рекламную информацию Клиенту, в том числе посредством телефонной связи.

Также представлена анкета-заявление от 19.06.2012, в разделе "Контактная информация" которой был указан мобильный телефон 8-908-***-**-**. Анкетазаявление подписана Клиентом добровольно и собственноручно.

Согласно п. 1.1. Устава "Сетелем Банк" ООО, в соответствии с решением Общего собрания участников от 05.03.2007 (протокол N 3/07) изменены полное и сокращенное фирменные наименования Банка на Коммерческий банк "БНП Париба Восток" Общество с ограниченной ответственностью и КБ "БНП Париба Восток" ООО.

В соответствии с решением Общего собрания участников от 22.04.2013 (протокол N 03/13) изменены полное и сокращённое фирменные наименования Банка на "Сетелем Банк" Общество с ограниченной ответственностью и "Сетелем Банк" ООО.

Изменение наименование не влечет прекращение предоставленного согласия Клиента.

Кроме того, представлена копия Договора N 476/18 от 31.08.2018, заключенного между "Сетелем Банк" (ООО) и ООО "СМС Трафик", в рамках которого исполнитель (ООО "СМС Трафик") оказывает заказчику ("Сетелем Банк" (ООО)) услуги доступа к системе, обеспечивающей обработку и отправку сообщений.

Из совокупности изложенных обстоятельств, а также с учетом содержания спорного сообщения, можно сделать вывод, что ООО "СМС Трафик" по поручению "Сетелем Банк" (ООО) при наличии письменного согласия Гусельникова В.В. в адрес последнего было направлено рекламное сообщение.

Следовательно, рассматриваемая реклама распространялась при наличии предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе согласия абонента.

Таким образом, Заявителем не были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, ответчиком не доказано.

В соответствии с ч. 2 ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, в связи, с чем у ответчика не было правовых оснований для привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч.1 и ч. 2 ст.14.8 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на предоставление обществом ненадлежащего доказательства (согласие абонента на смс-рассылку не содержит номер абонента).

Однако в письменных пояснениях, приобщенных в ходе рассмотрения административного дела N 066/04/14.3-1122/2021, ООО "CMC Трафик" неоднократно обращало внимание комиссии на заключенный между обществом и ООО "Сетелем Банк" (далее - Банк) договор N 476/18.

В соответствии с п.5.6. вышеуказанного договора, ответственность за содержание исходящих от ООО "Сетелем Банк" сообщений несет само ООО "Сетелем Банк".

ООО "CMC Трафик" обеспечивает пропуск через свою Систему Сообщений в их неизменном содержании и объеме, без какого-либо толкования, редактирования или цензурирования; в связи с этим ответственность за включение в Сообщения сведений и данных, противоречащих действующему законодательству (в том числе высказывания экстремистского характера, ненормативная лексика, раскрытие сведений, составляющих военную, государственную и иную охраняемую законом тайну, и т.п.), возлагается на ООО "Сетелем Банк".

В рамках Договора ООО "CMC Трафик" не имеет возможности анализировать текстовое содержание SMS-сообщений, инициируемых ООО "Сетелем Банк".

Наша организация оказывает лишь услуги по предоставлению ООО "Сетелем Банк" доступа к Системе на основании Договора и не имеет ни технической, ни правовой возможности проверять содержание данных SMS-сообщений на соответствие законодательству Российской Федерации.

Несмотря на указанные положения Договора, ООО "Сетелем Банк" не был привлечен УФЛС по Свердловской области к участию в рассмотрении материалов административного правонарушения, согласие Гусельникова В.В. комиссией не было запрошено.

В суде первой инстанции представителем ООО "Сетелем Банк" были приобщены документы, свидетельствующие о наличии согласия клиента на обработку персональных данных и смс-рассылку.

Данные сведения в соответствии со ст. 26 ФЗ N 395-1 "О банках и банковской деятельности" составляют банковскую тайну и не могли быть переданы ООО "CMC Трафик" без соответствующего запроса уполномоченных органов.

По запросу ООО "CMC Трафик" сотрудниками Банка была предоставлена анкета абонента со скрытыми персональными данными (при этом содержащая подпись клиента и согласие на рассылку).

Однако УФАС по Свердловской области счел данное доказательство ненадлежащим и назначил ООО "CMC Трафик" штраф в размере 300 000 рублей.

При подаче заявления об оспаривании штрафа, Общество заявило ходатайство о привлечении ООО "Сетелем Банк" в качестве третьего лица. Представителем Банка была приобщена анкета клиента с уже раскрытыми персональными данными.

УФАС по Свердловской области данную анкету ни по форме, ни по содержанию не оспаривало.

Для целей защиты абонента от несанкционированной рассылки сообщений договором с Заказчиком предусмотрена ответственность за направление смс-сообщения без предварительного согласия. ООО "CMC Трафик" требует от клиента гарантировать получение согласия, так как самостоятельно оно этого реализовать не может.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое постановление является незаконным, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта Арбитражного суда города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2021 по делу N А40-117642/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Б.С. Веклич В.А. Свиридов