Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2022 г. N 09АП-1473/22 по делу N А40-174598/2021

г. Москва

21 февраля 2022 г.

Дело N А40-174598/21

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Л.А. Москвиной, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу АО "Эрих Краузе Финланд"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2021 по делу N А40-174598/21 (154-2329)

по заявлению АО "Эрих Краузе Финланд"

к МИФНС России N 47 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Паньков П.В. по доверенности от 16.01.2020,
от ответчика:	Федорина Е.Ю. по доверенности от 16.06.2021,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ЭРИХ КРАУЗЕ ФИНЛАНД" (Финляндия) в лице Московского филиала (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 05.10.2020 N 904 о привлечении к ответственности за свершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2015 год в размере 14 406 009 руб., налога на прибыль организаций за 2016 год в размере 63 061 790 рублей, пеней и штрафа в соответствующей части.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2021 в удовлетворении требования общества отказано.

Не согласившись с указанным решением, оно обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель инспекции против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность решения суда от 13.12.2021 проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2015 по 31.12.2016, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 17.02.2020 N 41 и вынесено вышеуказанное решение, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 3 417 943 руб. Кроме того обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2015 год в размере 39 790 073 руб., за 2016 год - в размере 68 358 864 рублей и пени в общей сумме 38 611 625 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 10.06.2021 N 21-10/087000 принятым по апелляционной жалобе общества решение инспекции оставлено без изменения.

Основанием к принятию инспекцией указанного решения послужили ее выводы о неправомерности включения обществом в состав расходов по налогу на прибыль за 2015-2016 годы расходов, связанных с оказанием рекламных услуг иностранной компанией "ЕЕАМА ЕАSТ EUROPEAN ADVERTISЕМЕNТ AND MARKETING AGENCY" (Кипр), а также сумм курсовых разниц, образовавшихся в связи с отражением в учете соответствующих расходов.

В частности, налоговым органом установлено, что между Заявителем (Рекламодатель) и компанией "ЕЕАМА EAST EUROPEAN ADVERTISEMENT AND MARKETING AGENCY" (Кипр) (далее - "ЕЕАМА") заключено Соглашение об оказании агентских услуг в области рекламы N б/н от 23.12.2009.

Согласно актам передачи расходов, головной офис заявителя передает расходы по договору с "ЕЕАМА", связанные с рекламой в телепрограмме "Своя игра" на канале "НТВ", в Московский филиал. Общая сумма передаваемых расходов составила в 2015 году - 126 421 621 руб., в 2016 году - 399 272 961 руб. Указанные расходы были в полном объеме учтены заявителем в лице Московского филиала для целей налогообложения.

Кроме того, по указанным рекламным расходам были начислены положительные курсовые разницы в 2015 году в размере 244 819 584 руб., в 2016 году - 223 482 456 руб. и отрицательные курсовые разницы в 2015 году в размере 384 703 918 руб., в 2016 году - 123 196 385 руб. Счета "ЕЕАМА" были оплачены Головным офисом заявителя за счет средств, поступивших от ее Московского филиала с назначением "за рекламу".

Вместе с тем в ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что съемка рекламных роликов для программы "Своя Игра" и услуги по обеспечению размещения рекламы оказывались на территории РФ организациями ООО "Студия 2В" и ООО "Газпром-Медиа" по поручению рекламного агентства ООО "Рикс-Ком". При этом не подтвержден факт оплаты компанией "ЕЕАМА" рекламных услуг фактическому исполнителю - ООО "Студия 2В".

Проверкой также установлено, что аффиллированное с налогоплательщиком АО "Офис Премьер" на основании заключенного с ним дистрибьюторского соглашения от 01.03.2010 обязалось тратить не менее 5% торгового оборота на рекламу товара "ЭРИХ КРАУЗЕ" на местных рынках сбыта.

На основании анализа выписок АО "Офис Премьер" Инспекцией установлена цепочка контрагентов, через которых производилась оплата услуг ООО "Студия 2В". Процесс съемки программ контролировался сотрудником АО "Офис Премьер" Казаковой Н.Г. (она же Баидровская Н.Е., Баженова Н.Е.).

Принимая во внимание указанные обстоятельства, опровергающие фактическое участие компании "ЕЕАМА" в оказании обществу услуг по размещению рекламы бренда "Эрих Краузе" в телепередаче "Своя Игра", а также установив наличие между заявителем и компанией "ЕЕАМА" отношений взаимозависимости, пришла к вышеуказанным выводам об осуществлении обществом схемы в целях уменьшения налоговых обязательств путем учета для целей налогообложения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Не согласившись с выводами Инспекции, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в его удовлетворении суд первой инстанции признал доказанными выводы налогового органа о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев настоящее дело, исходя из доводов, приведенных заявителем в апелляционной жалобе, не усматривает оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

В частности, общество в апелляционной жалобе указывает, что судом необоснованно отклонены его доводы об оплате рекламы в программе "Своя игра" со счетов подконтрольных Обществу иностранных компаний.

Как указывает заявитель, фактическая стоимость рекламы подтверждена перепиской между Белоглазовым Д.А. и Казаковой Н.Г. (она же Бандровская И.Г., Баженова Н.Г.) (сотрудник АО "Офис Премьер"), платежными поручениями и банковскими выписками по расчетным счетам организаций, непосредственно оплачивавших размещение рекламы по предоставленным Могиревым А.Л. (продюсер ООО "Студия 2В") реквизитам.

Между тем, данный довод являлся предметом рассмотрения и правомерно отклонен судом первой инстанции.

Как указал суд, представленная переписка не опровергает выводы Инспекции относительно фиктивности участия компании "ЕЕАМА" в размещении рекламно-информационных материалов (далее -РИМ) в телепрограмме "Своя Игра". Более того, к сведениям, содержащимся в указанной переписке, стоит относиться критически, поскольку:

- переписка ведется между взаимозависимыми лицами, заинтересованными в исходе судебного разбирательства, в том числе между Белоглазовым Д.А. (член правления иностранной организации "ERICH KRAUSE FINLAND OY", а также бенефициарный собственник кипрской компании "ЕЕАМА" и АО "Офис Премьер") и Казаковой Н.Г. (она же Бандровская И.Г., Баженова И.Г.), являющейся сотрудником АО "Офис Премьер";

- переписка представлена частично, что свидетельствует о том, что представлена информация, выгодная исключительно Заявителю. Факт неполноты и сомнительности переписки подтверждается электронным письмом от 27.09.2012, адресованным Казаковой Н.Г. (она же Бандровская Н.Г., Баженова Н.Г.) Белоглазову Д.А., из которого следует, что Казакова Н.Г. по договоренности с Белоглазовым Д.А. намеренно скрывала информацию путем удаления соответствующих писем из почтового ящика;

- несмотря на то, что по результатам ранее проведенной выездной налоговой проверки за период 2013-2014 год заявитель привлечен к налоговой ответственности по аналогичным основаниям, переписка представлена впервые;

- участники переписки, в частности Казакова Н.Г. (она же - Бандровская, Баженова) уклонялись от неоднократных вызовов в Инспекцию для дачи пояснений как в рамках выездной налоговой проверки за 2013-2014 год, так и в рамках проверки за период 2015 - 2016 год;

- переписка не содержит очевидных фактов, свидетельствующих о причастности как Могирева А.Л., так и ООО "Студия 2В" как к организации "схемы", так и о вовлечении в данную схему Заявителя.

Общество также отмечает, что суд необоснованно отклонил его доводы о несоответствии действительности утверждения Инспекции об оплате рекламы за счет средств АО "Офис Премьер", а также об оплате рекламы за счет наличных денежных средств АО "Офис Премьер".

Вместе с тем Выводы Инспекции о том, что АО "Офис Премьер" являлся источником финансирования размещения рекламы бренда "Эрих Краузе" в телепередаче "Своя Игра" подтверждены соответствующими доказательствами, полученными в рамках выездной налоговой проверки, которым судом перовой инстанции дана надлежащая оценка.

Так, в рамках контрольных мероприятий установлено, что между ООО "Газпром-Медиа" (Агент) и АО "Телекомпания НТВ" (Принципал) заключены договоры от 16.12.2010 N 02-09/090/426/1 -10, от 31.12.2013 N 02- 09/190-2/364-13, согласно которым Принципал поручает, а Агент обязуется совершать в интересах и за счет Принципала сделки по реализации услуг Принципала по размещению Рекламных материалов в Эфире Телеканала (заключать Рекламные договоры), а также совершать иные юридические и фактические действия, связанные с распространением Рекламных материалов в Эфире Телеканала.

Инспекцией были проведены допросы: первого заместителя генерального директора ООО "Газпром - Медиа" Савиной М.В. (протокол допроса от 08.09.2016 N 1285), финансового директора ООО "Газпром - Медиа" Такаевой В.А. (протокол допроса от 15.11.2019 б/н), заместителя генерального директора АО "Телекомпания НТВ" Богатырева В.В. (протокол допроса от 31.07.2017 N 1532). Из показаний Свидетелей установлено, что кипрская компания "ЕЕАМА" им не знакома; заказчиками по размещению рекламных материалов компании "ЭРИХ КРАУЗЕ" на телеканале "НТВ" являлось ООО "Студия 2В" и ООО "Рикс-Ком".

Из ответов АО "Телекомпания НТВ" от 30.06.2017 N 106243 и от 07.11.2019 N 22608 следует, что АО "Телекомпания НТВ" прямых договоров с "ЕЕАМА" не имело. ООО "Газпром-Медиа" оказывало услуги по размещению рекламных материалов "ERICH KRAUSE FINLAND OY" (Финляндия) в эфире телеканала "Телекомпания НТВ" в программе "Своя Игра", согласно заключенному договору с ООО "Студия 2В".

В результате анализа документов, полученных в ходе встречных проверок, установлено, что между ООО "Студия 2В" (Заказчик) и ООО "Газпром Медиа" (Исполнитель) был заключен договор на базовые услуги от 11.01.2009 N 03/3-0114- 09, согласно которому Исполнитель обязуется оказывать Заказчику услуги по обеспечению размещения Рекламных материалов в Эфире Телеканалов "НТВ", "ТНТ", и "Интерфакс-ТВ".

Из актов об оказании услуг по взаимоотношениям между ООО "Студия 2В" и ООО "Газпром Медиа" в период с 01.12.2012 - 27.12.2015 следует, что стоимость размещения спонсорских материалов АО Эрих Краузе Финланд в эфире телевизионного канала вещания НТВ составила: в 2012 году - 18 909 619,50 руб.; в 2013 году - 10 841 515.20 руб.; в 2014 году -40 207 638.60 руб.; в 2015 году -40 207 638.60 руб.

Из показаний генерального директора ООО "Студия 2В" Корчагина П.П. (протокол допроса от 08.09.2016 N 1278), генерального директора ООО "Студия 2В" Швейко Е.Э. (протокол допроса от 18.11.2019 N 33) следует, что компания "ЕЕАМА" им не знакома, единственным заказчиком по размещению спонсорской рекламы брэнда "ЭРИХ КРАУЗЕ" в программе "Своя игра" на телеканале "НТВ" являлось ООО "Рикс-Ком".

Из показаний продюсера ООО "Студия 2В" Могирева А.Л. (протоколы допроса от 13.09.2016 N 1276, от 25.11.2019 N 31) следует, что компания "ЕЕАМА", иностранная организация "ЭРИХ КРАУЗЕ ФИНЛАНД АО" ему не знакомы. ООО "Рикс-Ком" являлось рекламным агентом компании "ЭРИХ КРАУЗЕ ФИНЛАНД АО". По вопросам утверждения, стилистике и соответствия требованиям РИМ Могирев А.Л. общался с Казаковой Н.Г. (она же Бандровская Н.Г.. Баженова Н.Г.) и Кунецковой М.В. (учредитель ООО "Рикс-Ком", ООО "Микс-Коммуникейшн"), которых ему представила Зайцева И. В. (генеральный директор ООО "Рикс-Ком"),

В ходе контрольных мероприятий установлено, что между ООО "Рикс-Ком" (Партнер) и ООО "Студия 2В" (Студия) заключены следующие договоры: от 09.07.2012 N 2В-377/1207, от 09.01.2013 N 2В-005/1301, от 09.01.2014 N 2В-003/1401, от 12.01.2015 N 2В- 010/1501.

В результате анализа банковской выписки ООО "Студия 2В" установлено, что денежные средства, поступившие от ООО "Рикс-Ком" с назначением платежей "за размещение спонсорской рекламы в программе "Своя игра" на телеканале "НТВ" в последующем перечислены на расчетный счет ООО "Газпром-Медиа" с назначением платежей "за оказание услуг по размещению спонсорских мат-в компании АО "Эрих Краузе Финланд" на телеканале НТВ".

В ходе допроса учредителя ООО "Рикс-Ком" Кунецковой М.В. (одновременно являющейся учредителем и директором отдела по работе с клиентами ООО "Микс - Коммуникейшн" (далее также ООО "М-К")) установлено, что ООО "Рикс-Ком" было выбрано в качестве рекламного агентства на основе тендера, которых уполномочивала компания "Эрих Краузе". На съемках программы "Своя игра" свидетель общалась с Казаковой Н.Г. (она же Бандровская Н.Г., Баженова Н.Г,), которая представляла интересы "ЭРИХ КРАУЗЕ" и АО "Офис Премьер". Компания "ЕЕАМА" Кунецковой М.В. не знакома.

В ходе допроса генерального директора ООО "Рикс-Ком" Зайцевой Н.В. (протоколы допроса от 09.09.2016 N 1275, от 15.06.2017 N 1497) установлено, что ООО "Рикс-Ком" размещало рекламу продукции компании "ЭРИХ КРАУЗЕ" в телепередаче "Своя игра", был заключен договор с компанией ООО "Студия 2В" на оказание рекламных услуг, которая через агента ООО "Газпром - Медиа" работала с каналом "НТВ", где выпускалась передача "Своя игра", на съемках телепередачи "Своя игра" Зайцева Н.В. контактировала с бренд менеджером АО "Офис Премьер" Казаковой Н.Г. (она же Бандровская Н.Г.. Баженова РГГ.), которая представляла интересы "ЭРИХ КРАУЗЕ" (привозила продукцию, следила за выкладкой продукции, контролировала процесс, утверждала текст и следила за исполнением в процессе съемок), организация "ЕЕАМА" Зайцевой Н.В. не знакома.

В ходе анализа банковской выписки ООО "Рикс-Ком" установлено, что в период 2012 - 2015 гг. денежные средства в счет оплаты услуг по размещению спонсорских материалов на телеканале "НТВ" поступали от ООО "Виаланта", ООО "Вестголд", ООО "Альянс Опт", ООО "Ринокс", ООО "ОптТорг", ООО "СТУДИ08", ООО "Студия Арт". ООО "ЛАНС" и в дальнейшем перечислялись ООО "Студия 2В" и ООО Газпром Медиа".

Инспекцией проведен анализ отчетов по взаимоотношениям между ООО "Студия 2В" и ООО "Рикс-Ком" в период 01.12.2012 - 31.12.2015, в рамках которого установлено, что ООО "Газпром-Медиа" по заказу ООО "Рикс-Ком", во исполнение договора от 09.01.2013 N 03/3-1301-13 и соглашения о порядке размещения спонсорской рекламы на эфирных телеканалах от 09.01.2013 б/н в период с 01.01.2013 по 31.12.2013 оказало услуги по размещению спонсорских материалов АО "Эрих Краузе Финланд" в эфире телевизионного канала вещания "НТВ" на сумму 4 580 921,90 руб., в т. ч. НДС - 698 784,70 руб.

В отношении Заказчиков услуг по размещению спонсорских материалов на телеканале "НТВ" ООО "Рикс-Ком" представлены документы и информация, в ходе анализа которых установлено, что между ООО "Рикс-Ком" (Агентство) и ООО "Виаланта" (Принципал) был заключен договор на оказание рекламно-информационных услуг от 16.07.2012 N 101 р/12.

Согласно представленным актам, услуги были оказаны на общую сумму 5 621 143,08 руб., в т. ч. НДС - 857 462.52 руб.

Между ООО "Вестголд" (Заказчик или Клиент) и ООО "Рикс-Ком" (Исполнитель или Агентство) был заключен договор на оказание рекламно-информационных услуг от 11.01.2013 N 108р/13.

Согласно представленным актам, в период с сентября 2012 г. по декабрь 2013 г., услуги были оказаны на общую сумму 20 778 158,50 руб., в т. ч. НДС - 3 169 549,90 руб.

Между ООО "Рикс-Ком" (Агентство) и ООО "Ринокс" (Заказчик) был заключен договор на оказание рекламно-информационных услуг от 09.01.2014 N 115р/14. 30.04.2014 между ООО "Ринокс", ООО "Альянс-ОПТ" и ООО "Рикс-Ком" было заключено Соглашение о переуступке прав и обязанностей Nб/н по договору от 09.01.2014 N 115р/14.

Согласно представленным актам, услуги были оказаны на общую сумму 43 259 280.00 руб., в т. ч. НДС - 6 598 873,20 руб.

Инспекцией были проведены мероприятия налогового контроля в отношении ООО "Альянс опт", ООО "Ринокс", ООО "ОптТорг", ООО "Студия Арт", ООО "Ланс", в рамках которых установлено, что указанные организации обладают признаками фирм - "однодневок" и не ведут реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля в отношении АО "Офис Премьер", в ходе которых установлено, что руководителем с 25.03.2014 по 27.01.2020 заявлен Руслов М.А., учредителями являются: Кипрская компания "VERIDICAL LIMITED", с 01.08.2002 по настоящее время заявлена Авзалова Л.И. (также является(лась) учредителем в АО "ERICH KRAUSE DEU TSCHLAND GMBH" (Германия), "ACCESS PROFILE LIMITED" (Британские Виргинские Острова) (учредителя кипрской организации "ЕЕАМА", "Крайн Трейдинг ЛТД", ООО "Премьер-Игрушка", ООО "Студио8", ООО "Ателье Игрушек"), с 01.08.2002 по настоящее время заявлен Белоглазов Д.А.

В ходе допроса Руслова М.А. (протоколы допроса от 03.02.2017 N 2945, от 09.12.2019 N 20 установлено, что акционером АО "Офис Премьер" в период 2014-2015 гг. в том числе по настоящее время является "VERIDICAL LIMITED". Белоглазов Д.А. входит в совет директоров "Эрих Краузе Холдинг", является членом Правления иностранной организации "Эрих Краузе Холдинг". Кроме того, Белоглазов Д.А. является учредителем АО "Офис Премьер", являлся им еще до назначения Свидетеля на должность генерального директора. С Авзаловой Л.П. познакомился в компании АО "Офис Премьер", где Авзалова Л.П. является учредителем, являлась им еще до назначения Свидетеля на должность генерального директора. Работу в период 2014 - 2015 гг. контролировал Сократис Сократус (директор компании "VERIDICAL LIMITED"). С 2017 г. работу Руслова М.А. контролирует Кушнерёва Наталья - председатель совета директоров "VERIDICAL LIMITED". Свидетель также подтвердил, что "Erich Krause Holding LTD" является учредителем "VERIDICAL LIMITED". В отношении Казаковой Н.Г. (она же Бандровская Н.Г., Баженова Н.Г.) Руслов М.А. сообщил, что она работала в АО "Офис Премьер" в должности директора по маркетинговым коммуникациям в период 2014-2015 гг.

В результате анализа исходящих денежных потоков от АО "Офис Премьер" установлено перечисление денежных средств на расчетный счет ООО "Микс- Коммуникейшн" за размещение РИМ, за рекламные услуги бренда "ERICH KRAUSE", за услуги по продвижению сайтов.

Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки Иностранной организации за период 2013-2014 год был проведен допрос Кунецковой М.В. (протокол допроса от 20.09.2016 N 1272, в ходе которого установлено, что Кунецкова М.В. учредила ООО "М-К", между ООО "М-К" и АО "Офис Премьер" был заключен договор на проведение акций, создание сайта, размещение в прессе рекламы, разработку роликов, разработку концепции, брэндинг, проведение конференций. АО "Офис Премьер" является продавцом продукции "ЭРИХ КРАУЗЕ", иностранная организация "ЕЕАМА" Кунецковой М.В. не знакома.

Из банковской выписки ООО "Микс-Коммуникейшн" следует, что в 2012 - 2013 гг. денежные средства, поступившие от АО "Офис Премьер", в дальнейшем напрямую, либо через посредников (ООО "Ситалъ", ООО "Ориентал Груп", ООО "Монмедиа", ООО "Стиль", ООО "Медиана") перечисляются на расчетные счета ООО "Виаланта" и ООО "Вестголд" и в дальнейшем перечисляются за услуги по размещению спонсорских материалов, рекламы.

В ходе выездной налоговой проверки Иностранной организации за период 2013-2014 год установлено, что организации ООО "Виаланта", ООО "Вестголд", ООО "Ситалъ", ООО "Ориентал Груп", ООО "Монмедиа", ООО "Стиль", ООО "Медиана" являются фирмами - "однодневками" и не ведут реальную финансово-хозяйственную деятельность. Выводы Инспекции в отношении указанных организаций подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.07.2019 по делу N А40-40782/2018-107-1441.

В ходе проведения выездной налоговой проверки за 2015 - 2016 гг. в результате анализа банковских выписок АО "Офис Премьер" установлено движение денежных средств до реальных исполнителей услуг (ООО "Рикс-Ком", ООО "Студия 2В", ООО "Газпром-Медиа", ОАО "Телекомпания НТВ") через следующих контрагентов: ООО "Микс Коммуникейшн", ООО "Еврософт", ООО "Веларс". ООО "Оптторг", ООО "Эталон", ООО "Ринокс", ООО "Праймтайм", ООО "Премьер-игрушка", ООО "Студио8", ООО "Тандер", ООО "Дуняша", ООО "Студия Арт".

В результате контрольных мероприятий в отношении ООО "Еврософт" ИНН 7720777636, ООО "Веларс" ИНН 7707805612, ООО "Оптторг" ИНН 7724799334, ООО "Праймтайм" ИHH 7709859250, ООО "Эталон" ИНН 7722811868 установлено, что данные организации не ведут реальной финансово-хозяйственной деятельности. При этом ООО "Премьер-игрушка" ИНН 7728155595, ООО "Студио8" ИНН 7736603995 являются взаимозависимыми (аффилированными) компаниями по отношению к Заявителю.

Таким образом, из совокупности установленных в ходе проведенной выездной налоговой проверки обстоятельств на основании анализа первичных документов и информации, в том числе полученных от компетентных органов иностранных государств, движения денежных потоков, свидетельских показаний, следует, что кипрская организация "ЕЕАМА" в период 2012 - 2015 гг. в действительности не принимала участия в оказании спорных рекламных услуг, источником денежных средств, впоследствии перечисленным через цепочку контрагентов в адрес непосредственных исполнителей услуг, являлось АО "Офис Премьер", что также подтверждено судами трех инстанций в рамках рассмотрения дела N А40-40782/2018-107-1441. Именно АО "Офис Премьер" в рамках исполнения обязательств эксклюзивного дистрибьютерского соглашения, заключенного с Обществом, привлекало ООО "Микс-Коммуникейшн" для оказания услуг по размещению РИМ в передаче "Своя Игра".

Общество в жалобе отмечает, что суд не дал оценку представленным им доказательствам того, что бенефициаром схемы непрозрачного финансирования размещения рекламы в программе "Своя игра" является ООО "Студия 2В".

Приводя данные о выплаченных участникам программы "Своя игра" призовых суммах, Общество указывает на возможные нарушения ООО "Студия 2В" как налогового агента норм действующего законодательства в части исчисления и уплаты НДФЛ.

Между тем, данные доводы были правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку они носят вероятностный характер, документально не подтверждены и не свидетельствуют о действиях ООО "Студия 2В", направленных на умышленное занижение выручки от реализации услуг по размещению рекламы Заявителя в программе "Своя Игра".

Как указывает Заявитель, переписка между Белоглазовым Д.А. и Казаковой Н.Г. подтверждает непосредственное регулярное общение между Могиревым А.Л. и Казаковой Н.Г.

Вместе с тем данный довод не согласуется с показаниями самого Могирева А.Л., из которых следует, что кипрская компания "ЕЕАМА", иностранная организация "ЭРИХ КРАУЗЕ ФИНЛАНД АО" (Финляндия), АО "Офис Премьер" ему не знакомы.

Более того, переписка не содержит очевидных фактов, свидетельствующих о причастности как Могирева А.Л., так и ООО "Студия 2В" как к организации "схемы", так и о вовлечении в данную схему Заявителя.

Таким образом, поскольку показаниями Могирева А.Л. опровергается факт непосредственных контактов как с Заявителем, так и с кипрской компанией "ЕЕАМА", данный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Довод о наличии коммерческого предложения, представленного Заявителем в рамках рассмотрения делаN А40-40782/2018-107-1441, содержащем, как указывает Иностранная организация, информацию о реальной стоимости размещения РИМ в программе "Своя Игра" в 2010 году, не может являться надлежащим доказательством.

Оценивая данный документ, суд первой инстанции отметил следующие противоречия в его составлении.

В сопроводительном письме, составленном на английском языке, не имеющем реквизитов (даты, исходящего номера), подписанным якобы Могиревым А.Л. как исполнительным продюсером ООО "Студия 2В", не указано, кому оно адресовано и направлено. В качестве приложения к данному сопроводительному письму представлен лист формата А4 с наименованием "Расчет стоимости спонсорского пакета", составленный на русском языке, также не имеющий никаких реквизитов, в том числе никем не подписанный и не заверенный. Из содержания сопроводительного письма не следует, что его приложением является именно этот документ, на который ссылается Заявитель. Более того, обоснованные сомнения в достоверности указанной в документах информации вызывает тот факт, что сопроводительное письмо составлено на английском языке, а расчет, который, очевидно, должен быть адресован тому же лицу, что и письмо, составлен на русском языке.

Из показаний Могирева А.Л., отраженных в протоколе допроса от 13.09.2016 N 1276, от 25.11.2019 N 31 следует, что расчеты стоимости спонсорского пакета ООО "Студия 2В" направлялись в компанию ООО "Рикс-Ком", при этом Могирева А.Л. также указал, что такие документы не направлялись в адрес Заявителя.

Является нелогичным тот факт, что Иностранная организация, заключив в декабре 2009 г. договор с компанией "ЕЕАМА", в 2010 г. обращается непосредственно в ООО "Студия 2В" для расчета стоимости спонсорского пакета.

Кроме того данному доводу Заявителя в совокупности с иными доказательствами была дана оценка судами трех инстанций в ходе рассмотрения дела N А40-40782/2018-107-1441.

Таким образом, довод Общества о том, что суд ограничился оценкой данного коммерческого предложения, указав лишь на то, что приложение к коммерческому предложению с расчетом спонсорского пакета никем не подписано не соответствует действительности.

Общество отмечает, что в связи с ненадлежащей оценкой доводов сторон и имеющихся в деле доказательств суд не произвел налоговую реконструкцию обязательств Общества.

В частности, заявитель со ссылкой на письмо ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ указывает, что поскольку затраты по взаимоотношениям с компанией "ЕЕАМА" документально подтверждены, имеются основания для проведения налоговой реконструкции.

Между тем, данный довод рассмотрен судом первой инстанции и отклонен как основанный на неверном толковании действующего законодательства.

Учитывая положения пункта 1 статьи 252 НК РФ для учета расходов при исчислении налога на прибыль организаций необходимо, чтобы сделки носили реальный характер, а документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов и учета расходов, содержали достоверную информацию об условиях сделки и участниках хозяйственных операций.

В пункте 10 письма от 10,03,2021 N БВ-4-7/3060@ ФНС дала рекомендации для нижестоящих налоговых органов, в которых указала, что при встраивании "технической" компании или цепочки таких компаний между налогоплательщиком и лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, повлекшее причинение ущерба бюджетам публично-правовых образований в результате завышения расходов и вычетов по налогу на добавленную стоимость, сумма расходов и налоговых вычетов, подлежащая учету, производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке (договорах, первичных документах, счетах-фактур ах, платежных поручениях и т.п.).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 01.11.2021 N 305-ЭС21-15612 по делу N А40- 77108/2020, законодательство о налогах и сборах не допускает возможность извлечения налоговой выгоды налогоплательщиками, которые преследовали цель уменьшения налоговой обязанности за счет организации формального документооборота с участием "технических" компаний или, по крайней мере, при известности налогоплательщику об обстоятельствах, характеризующих его контрагента как "техническую" компанию. В названных случаях право на вычет фактически понесенных расходов при исчислении налога на прибыль и право на применение налоговых вычетов по НДС может быть реализовано налогоплательщиком, содействовавшим в устранении потерь казны - раскрывшим сведения и документы, позволяющие установить лицо, осуществившее фактическое исполнение по сделке, осуществить его налогообложение и, таким образом, вывести фактически совершенные хозяйственные операции из "теневого" (не облагаемого налогами) оборота (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2021 N 309-ЭС20-17277, от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981).

Между тем, в рамках выездных налоговых проверок общества за период 2013 -2014 гг., а также за период 2015 -2016 гг. (настоящая проверка) установлено, что формальный документооборот с участием Заявителя и аффилированной иностранной компании "ЕЕАМА", организован самим налогоплательщиком. Данное обстоятельство также подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.07.2019.

Таким образом, требования Общества определить недоимку путем установления величины расходов расчетным способом при вышеназванных обстоятельствах не могут быть признаны правомерными.

Общество также указывает, что в соответствии с положениями статьи 89 НК РФ расходы на размещение рекламы в программе "Своя игра", переданные до 2013 г. не могут быть признаны фиктивными, поскольку в акте выездной налоговой проверки Иностранной организации за период 2009 - 2011 год N 535 от 17.06.2013 доначисления по взаимоотношениям с компанией "ЕЕАМА" отсутствуют, а за 2012 год выездная налоговая проверка Заявителя не проводилась.

Указанные доводы правомерно признаны судом несостоятельными.

Рассматривая данный довод, суд первой инстанции правомерно указал, что не выявление предыдущей выездной налоговой проверкой обстоятельств, указывающих на отсутствие реальных взаимоотношений со спорным контрагентом, не свидетельствует о том, что выводы Инспекции по текущей выездной налоговой проверке являются необоснованными. Кроме того, суд отметил, что обществом не представлено доказательств признания Инспекцией в ходе ранее проведенной проверки проявления обществом должной осмотрительности при выборе спорного контрагента, обстоятельств и выводов в отношении каких-либо взаимоотношений Заявителя с компанией "ЕЕАМА", в том числе относительно реальности/нереальности спорных сделок с данным контрагентом.

Позиция суда первой инстанции согласуется с позицией Арбитражного суда Центрального округа, изложенной в постановлении от 18.12.2019 N Ф10-5766/2019 по делу N А62-1497/2019, позицией Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 01.12.2020 N Ф05-19782/2020 по делу N А40-310909/2019, позицией Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 02.07.2015 N Ф05-7718/2015 по делу N А40-171350/14.

Таким образом, все доводы общества, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом оценки судом первой инстанции в рамках рассмотрения настоящего дела, направлены на переоценку доказательств и не свидетельствуют о незаконности принятого по делу судебного акта.

При этом судом первой инстанции были правильно определены обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора. Нормы материального права, регулирующие рассматриваемые в данном деле правоотношения, применены и истолкованы судом правильно в соответствии с их содержанием.

Ссылка Заявителя на то, что судом первой инстанции не дана оценка всем представленным обществом доказательствам, является несостоятельной, поскольку не отражение в судебном акте всех имеющихся в деле доказательств либо доводов стороны, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2021 по делу N А40-174598/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина Т.Б. Краснова