Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2022 г. N 09АП-88758/21 по делу N А40-177815/2021

г. Москва

22 февраля 2022 г.

Дело N А40-177815/21

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	О.С. Суминой, Т.Т. Марковой,
при ведении протокола	помощником судьи Полушкиной Д.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "К.У.Б."

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2021 г. по делу N А40-177815/21,

по заявлению ОАО "РЖД" к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "К.У.Б."

о признании незаконными решение и предписание,

при участии:

от ОАО "РЖД" - Чернов М.И., дов. от 01.01.2021

от ООО "К.У.Б." - Михеев И.В., дов. от 16.12.2021,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконными Решения и Предписания от 05.08.2021 г. по делу N 223-ФЗ-420/21 по результатам рассмотрения жалобы ООО "ПИИК" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "К.У.Б.".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2021 г. заявление ОАО "РЖД" удовлетворено.

ООО "К.У.Б." обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Третьего лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "К.У.Б." поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ФАС России, надлежащим образом извещенная о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направила, заявлений и ходатайств суду не представила.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей Заявителя и Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО "К.У.Б." от 29.07.2021 г. N 47 на действия (бездействие) Заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 201/ОКЭ-ЦДИ/21 на право заключения договора поставки, монтажа и ввода в эксплуатацию модульных зданий "Табельных", предназначенных для размещения работников ОАО "РЖД" (извещение N 32110148218), вынесено решение от 05.08.2021 г. по делу N 223-ФЗ-420/21, которым жалоба ООО "К.У.Б." признана обоснованной, ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

ОАО "РЖД" выдано предписание от 05.08.2021 г. по делу N 223-ФЗ-420/21, в соответствии с которым предписано до 24.08.2021 г.: Заказчику, Оператору отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки (далее - Протоколы), уведомить участников Конкурса об отмене протоколов; Заказчику, Оператору назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, новую дату подведения итогов Конкурса, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, о новой дате и времени подведения итогов Конкурса в соответствии с Законом о закупках, положением о закупках Заказчика (далее - Положение о закупках), с учетом принятых Комиссией ФАС России решений от 05.08.2021 г. N 223-ФЗ-420/21, от 23.06.2021 г. N 223-ФЗ-315/21; Заказчику пересмотреть заявку Заявителя в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, закупочной документации (далее - Документация), с учетом принятых Комиссией ФАС России решений от 05.08.2021 г. N 223-ФЗ-420/21, от 23.06.2021 г. N 223-ФЗ-315/21; Заказчику, Оператору разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего предписания; Заказчику, Оператору продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации и с учетом принятых Комиссией ФАС России решений от 05.08.2021 г. N 223-ФЗ-420/21, от 23.06.2021 г. N 223-ФЗ-315/21.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с Законом о закупках правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, непосредственно сам Закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

В соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик самостоятельно устанавливает требования к составу заявки претендента и документам, представляемым в составе заявки, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом особенностей закупки, потребностей заказчика, необходимых требований к исполнителю и закупаемым услугам в пределах требований норм антимонопольного законодательства, законодательства о закупках и положения о закупке. Данное обстоятельство также подтверждается пунктом 8 разъяснений ФАС России от 24.12.2012 г. N ИЛ/44025/12.

Как следует из материалов дела, ООО "К.У.Б.", реализуя свое право на участие в конкурсе, согласилось на условия проведения закупки, что подтверждается поданной на участие заявкой. При этом, подавая заявку, тот или иной участник соглашается с предложенным заказчиком порядком проведения конкурса в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, как отметил суд первой инстанции, положения документации, в том числе в части отклонения заявки за предоставление недостоверных сведений, ООО "К.У.Б." до подачи заявки на участие в закупке не обжаловались.

Согласно пункту 3.6.2 Документации конкурсные заявки участников рассматриваются на соответствие требованиям, изложенным в конкурсной документации, на основании представленных в составе конкурсных заявок документов, а также иных источников информации, предусмотренных конкурсной документацией, законодательством Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов, организаций в сети Интернет.

Из требований пункта 3.6.5 Документации следует, что в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.

В соответствии с пунктом 3.6.10 Заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки, а также для подтверждения соответствия участника, предлагаемых им товаров, работ, услуг, требованиям конкурсной документации.

В то же время пунктом 3.6.11 Документации предусмотрено, что Заказчик вправе проверять соответствие участников, предлагаемых ими товаров, работ, услуг требованиям конкурсной документации, достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству РФ, включая официальные сайты государственных органов и организаций в сети Интернет.

Таким образом, ОАО "РЖД" в силу установленного порядка проведения конкурса обладало правом проверки достоверности сведений участником закупки.

ООО "К.У.Б." обратилось с жалобой в ФАС России, где указало в качестве основания для обращения несогласие с отклонением заявки на участие в закупке.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 19.07.2021 г. N 201/ОКЭ-ЦДИ/21/1 участнику N 4 (ООО "К.У.Б.") отказано в допуске к участию в конкурсе на основании пункта 3.6.4.1 в связи с предоставлением участником в составе заявки информации, несоответствующей действительности, а именно: участником предоставлена недостоверная информация об отсутствии жалоб, претензий по договору, указанному в "Сведениях об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров", а также представлены сертификаты соответствия на модульные здания информация о которых отсутствует на сайте Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт).

В случае указания в составе заявки сведений о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, такая заявка не подлежит отклонению от участия в закупке.

В то же время требование о предоставлении участником информации о наличии к нему жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента(ов) в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору(ам) предоставляет Заказчику возможность оценить деловую репутацию такого участника и для себя определить риски ненадлежащего исполнения таким участником своих обязательств.

Верховным Судом Российской Федерации в определении от 21.08.2014 г. N 307-ЭС14-210 по делу N А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В оспариваемом решении ФАС России указывает, что ранее в его адрес уже поступала жалоба ООО "К.У.Б." на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении конкурса, по итогам рассмотрения которой Комиссией ФАС России принято решение от 23.06.2021 г. N 223-ФЗ-315/21.

В соответствии с решением от 23.06.2021 г. N 223-ФЗ-315/21 Заказчику, ООО "РТС-тендер" выдано обязательное для исполнения предписание от 23.06.202г. по делу N 223-ФЗ-315/21, согласно которому Заказчику, Оператору необходимо отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, назначить новую дату и время рассмотрения заявок, поданных на участие в конкурсе, пересмотреть заявку ООО "К.У.Б.".

Признавая жалобу ООО "К.У.Б." обоснованной в рамках дела от 23.06.2021 г. N 223-ФЗ-315/21, ФАС России посчитала, что указанная формулировка в ответе и представленные материалы со стороны ОАО "РЖД" на заседании комиссии ФАС России не убедительны и не позволяют сделать вывод о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны ПАО "Микрон".

Вместе с тем, Заказчиком представлены сведения о наличии претензий от ПАО "Микрон" с приложением копии претензии о нарушении сроков выполнения работ к договору поставки N 12/1508-18 по исполнению ООО "Пегас Эко", выступающего на стороне Заявителя жалобы, своих обязательств по Договору.

Судом первой инстанции установлено, что решением Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2021 г. по делу N А40-154621/21-126-1062 с ООО "Пегас Эко" взысканы в пользу АО "Микрон" неосновательное обогащение в размере 238 824,31 руб., проценты в соответствии со статьей 395 ГК РФ за период с 19.04.2021 г. по 12.07.2021 г. в размере 2 852,81 руб.

Кроме того, ООО "К.У.Б." в составе заявки представлены сертификаты соответствия на модульные здания N РОСС RU.AЖ40.H01675, N РОСС RU.АД07.Н01847, N РОСС RU.HA36.H00022, выданные ООО "СамараТест", ООО "Центр Сертификации "Велес", ООО "ТНК".

В ходе проверки данных сертификатов на сайте Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Госстандарт) установлено, что вышеуказанные сертификаты в Едином реестре сертификатов соответствия и деклараций отсутствуют.

В адрес организаций, выдавших сертификаты, направлены соответствующие обращения для подтверждения подлинности и осуществлена выездная проверка.

Из материалов дела следует, что по месту регистрации ООО "ТНК" (ИНН 3906906181), выдавшего сертификат N РОСС RU.HA36.H00022 (по адресу: Калининград, ул. Ю.Гагарина, Д.16Г, офисы 3, 4, 5) располагается фирма ООО "Технологии нового качества" (ИНН 3906964916). По информации руководителя ООО "Технологии нового качества" Кайгородова Д.В. следует, что ООО "ТНК" (ИНН 3906906181) было образовано им в 2017 году, и оказывало услуги по сертификации продукции, но после смены собственника в ноябре 2018 года компания сменила место фактического нахождения. Вся документация была передана новому руководителю, поэтому в настоящее время ООО "Технологии нового качества" никакого отношения к ООО "ТНК" (ИНН 3906906181) не имеет. Достоверность сертификата N РОСС RU.HA36.H00022 Кайгородов Д.В. не подтвердил. Информацией о деятельности, местонахождении и контактных телефонах ООО "ТНК" (ИНН 3906906181) - не располагает.

Однако согласно информационной базе данных "СПАРК" Кайгородов Д.В. в период выдачи сертификата N РОСС RU.HA36.H00022 являлся генеральным директором ООО "ТНК" (ИНН 3906906181), выдавшего данный сертификат.

Учитывая, что в период выдачи сертификата N РОСС RU.HAMH00022 Кайгородов Д.В. являлся генеральным директором ООО "ТНК" (ИНН 3906906181), то является весьма сомнительным факт того, что Кайгородов Д.В. отказался в подтверждении законности/подлинности вышеуказанного сертификата.

В подтверждение своих доводов Заявителем в материалы дела представлено письмо Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарта) от 16.08.2021 г. N 13120-ИК/03 в отношении представленных ООО "К.У.Б." в составе заявки сертификатов N РОСС RU.HA36.H00022, N РОСС RU.АЖ40.Н01675 на блочно-модульные здания, согласно которому, данные сертификаты соответствия имеют признаки недостоверности.

На основании изложенного суд первой инстанции правильно согласился с Заявителем в том, что ООО "К.У.Б." предоставлена недостоверная информация об отсутствии претензий со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, указав сведения об отсутствии претензий при их действительном наличии, в связи с чем, заявка Общества правомерно признана не соответствующей требованиям Документации и принято решение об отказе в допуске Заявителя к участию в Конкурсе.

Повторная проверка в отношении ООО "К.У.Б." позволила установить факт преднамеренного предоставления в составе заявки при проведении конкурса недостоверных сведений, касающихся наличие у ООО "К.У.Б." сертификатов соответствия, а также об отсутствии у данного участника претензии со стороны ПАО "Микрон".

Изложенные факты в совокупности свидетельствуют об умышленном введении в заблуждение Заказчика в целях получения преимуществ перед другими участниками в нарушение принципа добросовестной конкуренции, предусмотренного статьей 3 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, ОАО "РЖД" повторно отклоняя заявку ООО "К.У.Б." располагала доказательственной базой о предоставлении им недостоверных сведений в составе заявки.

Соответственно, повторное отклонение заявки ООО "К.У.Б." является обоснованным и документально подтверждённым.

Учитывая изложенное, в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, Заказчик, руководствуясь пунктом 3.6.4. части 3 конкурсной документации, обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса, что и было сделано Заказчиком.

На основании вышеизложенного, действия Заказчика по отклонению заявки ООО "К.У.Б." полностью обоснованы требованиями конкурсной документации и прямо вытекают из Положения о закупках ОАО "РЖД" (пункт 287 Положения: "Участник не допускается к участию в открытом конкурсе в случае непредставления определенных конкурсной документацией документов и/или предоставления информации об участнике или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности).

Заказчик вправе устанавливать квалификационные требования к участникам закупки. Полномочия Заказчика по установлению в конкурсной документации квалификационных требований к участникам закупки обоснованы экономическими интересами Заказчика и прямо предусмотрены действующим Положением ОАО "РЖД"

Таким образом, предоставление информации об участнике в полном объеме и её соответствие действительности является дополнительным критерием для допуска заявки участника к рассмотрению и оценке комиссией заказчика, установленным в соответствии с условиями Положения о закупке.

Вывод ФАС России о принятии неправомерного решения об отказе в допуске ООО "К.У.Б." к участию в закупке не соответствует нормам действующего законодательства в сфере закупок и фактическим обстоятельствам дела.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемые Заявителем Решение и Предписание от 05.08.2021 г. по делу N 223-ФЗ-420/21 являются незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.11.2021 по делу N А40-177815/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Т.Т. Маркова