Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2022 г. N 09АП-79960/21 по делу N А40-144404/2021

г. Москва

22 февраля 2022 г.

Дело N А40-144404/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2022.

Полный текст постановления изготовлен 22.02.2022.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т.,

судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола помощником судьи Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кульковой М.Б. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2021 по делу N А40-144404/21,

по заявлению индивидуального предпринимателя Кульковой М.Б. (ОГРНИП: 311504225700017)

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: ГКУ г. Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы" (ИНН: 7701827320); ГБУ г. Москвы "Моя карьера" (ИНН: 7702652200)

о признании незаконными решения;

при участии: от заявителя - не явился, извещен; от заинтересованного лица - Садриева А.Р. по доверенности от 30.12.2021; от третьих лиц - Тиганов А.И. по доверенности от 22.12.2021; Ершова Н.А. по доверенности от 05.03.2021;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2021 в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Кульковой М.Б. требований о признании незаконным и отмене решения УФАС России по г. Москве от 15.06.2021 по делу N 077/10/104-10038/2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков, отказано.

Предприниматель не согласилась с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ГКУ г. Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы" и ГБУ г. Москвы "Моя карьера".

Представители антимонопольного органа и третьих лиц в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона).

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника закупки может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов, но, и обязано это сделать.

Из материалов дела следует, что 15.03.2021 между заказчиком и индивидуальным предпринимателем Кульковой М.Б. заключен государственный контракт N 0373200041521000075 на поставку комплекта оборудования для обеспечения безопасности посетителей в ГБУ г. Москвы "Моя Карьера".

На основании п. п. 3.1, 3.2 контракта поставка товара осуществляется на условиях и в сроки, установленные этим контрактом, в течение 25 календарных дней с момента заключения государственного контракта (с 15.03.2021 по 09.04.2021).

Поставщик вправе досрочно осуществить поставку товара (партии товара) по согласованию с заказчиком.

При этом в соответствии с п. 4.1 приемка товара по настоящему контракту осуществляется в соответствии с правилами данной статьи, иными положениями контракта и технического задания, а также приложений к нему, положениями действующего гражданского законодательства Российской Федерации.

Материалами дела установлено, что в ходе исполнения контракта заказчик неоднократно информировал исполнителя об обнаруженных фактах ненадлежащего исполнения обязательств (письма-уведомления от 05.04.2021 N Д21/51/931, от 09.04.2021 N Д20/51/970 и N Д20/51/971, от 12.04.2021 N Д21/51/990, от 19.04.2021 N Д21-51-1044), уведомлял о недопустимости таких нарушений и возможности применения мер ответственности.

Исполнителем поставлен товар, не соответствующий техническим характеристикам и требованиям качества и не выполнены требования об устранении недостатков или замене товара, в связи с чем заказчиком в адрес исполнителя неоднократно в период с 05.04.2021 по 19.04.2021 направлены претензии, содержащие требования устранить нарушения.

На момент рассмотрения обращения заказчика, исполнителем не устранены выявленные нарушения, товар не поставлен.

Заказчиком в адрес предпринимателя направлена претензия, в которой указано на несоответствие характеристик оборудования требованиям техническом задания к контракту, а именно: на 2-х позициях поставленных детекторов отсутствуют ЖК дисплей управления (в количестве 2-х штук); отсутствуют паспорта заводов изготовителей на поставленное оборудование; отсутствует документация, подтверждающая безопасное использование для аппаратов кардиостимуляции, беременных женщин, магнитных дискет и т. д.; представленная инструкция по работе с металлодетектором не соответствует оборудованию, указанному в техническом задании; оригиналы сертификатов соответствия на оборудование не представлены.

Доказательств совершения исполнителем действий, направленных на исполнение государственного контракта, равно как и доказательств устранения нарушений, послуживших основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в подтверждение своей добросовестности исполнителем не представлено.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

На основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, руководствуясь ст. 8 контракта, 27.04.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 12 ст. 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение 3-х рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с требованиями ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчиком 30.04.2021 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено исполнителю заказным письмом с уведомлением посредством АО "Почта России" и по электронной почте, 27.04.2021 опубликовано в единой информационной системе.

Поскольку информация о вручении решения посредством заказного письма отсутствовала, датой надлежащего уведомления признается дата по истечении 30 дней с даты размещения решения заказчиком в единой информационной системе.

На основании ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика вступило в законную силу и контракт считается расторгнутым в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Процедура расторжения контракта соблюдена.

В силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В рассматриваемом случае, предпринимателем Кульковой М.Б. не соблюдены требования к качеству товара, подлежащего поставке, что, в свою очередь, привело к лишению заказчика товара, на поставку которого он рассчитывал при заключении контракта, а также принимая во внимание то обстоятельство, что заявителем не устранены выявленные недостатки поставленного товара, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа учреждению во включении сведений об индивидуальном предпринимателе Кульковой М.Б. в реестр недобросовестных поставщиков.

При указанных обстоятельствах, при установлении антимонопольным органом соблюдения процедуры расторжения государственного контракта, отсутствия надлежащих доказательств со стороны заявителя как поставщика, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для не включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Иные доводы апелляционной жалобы отклоняются, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом первой инстанции исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая правовая оценка с учетом действующего законодательства, фактических обстоятельств дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2021 по делу N А40-144404/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина