Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2022 г. N 09АП-5321/22 по делу N А40-89241/2021

21 февраля 2022 г.

дело N А40-89241/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2021 г. (резолютивная часть от 29.11.2021 г.) по делу N А40-89241/21

по иску КАЗЁННОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН: 1037719025376) к ООО "УНИСТРОЙ" (ОГРН: 1127747123998) о взыскании и по встречному исковому заявлению о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Музалевская Е.А. по доверенности от 17.12.2021,

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

КП "УГС" (далее - истец, заказчик) предъявило ООО "УНИСТРОЙ" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании неосновательного обогащения в размере 53 450 191 руб.39 коп., неустойки в размере 5 291 568 руб. 95 коп. по Договору от 27.01.2017 N Смол 61а/ГП/УчК/17/97.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда от 27.01.2017 N Смол 61а/ГП/УчК/17/97 в размере 27 518 700 руб. 09 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 29.11.2021 г., изготовленным в полном объеме 14.12.2021 г. первоначальный иск удовлетворён.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившийся Ответчик уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 12 л.д. 10).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Казённым предприятием города Москвы "Управление гражданского строительства" (далее - КП "УГС", Застройщик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Унистрой" (далее - Генподрядчик, ООО "Унистрой") заключен Договор от 27.01.2017 N Смол 61а/ГП/УчК/17/97 на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Учебный корпус на 250 мест с дошкольным отделением на 300 мест на месте сноса здания ДОУ, район Левобережный, ул. Смольная, д. 61а".

Договор подписан Генподрядчиком без замечаний и разногласий, в том числе в части порядка и сроков погашения авансового платежа и размера ответственности.

В соответствии с п. 2.1 Договора Генподрядчик обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта: "Учебный корпус на месте сноса ДОУ, район Левобережный, ул. Смольная, д. 61а" (далее - Объект), в соответствии с проектной и рабочей документацией за Цену и в сроки, установленные настоящим Договором, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства Объекта, установленные Графиком производства работ и стоимостью этапов, а Застройщик - принять и оплатить Работы, выполненные Генподрядчиком в соответствии с требованиями Договора.

В соответствии с п.4.1 Договора (в ред. дополнительного соглашения от 08.09.2020 N 17) цена договора составляет 843 678 013 руб. 82 коп., в том числе НДС.

В рамках заключенного Договора в соответствии с дополнительными соглашениями 21.05.2018 N 4, от 22.10.2018 N 5, от 19.03.2019 N 8, от 20.06.2019 N 9,от 24.09.2019 N 10, от 18.12.2019 N 12, от 26.05.2020 N 14, от 01.09.2020 N 16 к Договору Застройщик перечислил Генподрядчику аванс на выполнение работ по Договору в размере 312 880 000 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

В силу условий Договора оплата Застройщиком Генподрядчику осуществляется за фактически выполненные работы (п. 6.1.1 - 6.1.2).

Порядок сдачи-приемки работ определен пунктом 6 Договора. В течение срока строительства Генподрядчик направляет Застройщику Акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 с целью оплаты Застройщиком фактически выполненных работ по Договору в отчетном периоде.

В соответствии с п. 4.4.1 Договора оплата работ производится при условии подтверждения работ Застройщиком в размере 98 % от стоимости Работ, указанной в Акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) с учетом удержания авансового платежа, перечисленного Генподрядчику, согласно графику погашения аванса, утвержденному дополнительным соглашением к Договору.

Согласно п. 6.1.3 Договора после подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) в порядке, установленном п.6.1.1- 6.1.2 Договора, Работы считаются подтвержденными Застройщиком и подлежат оплате в соответствии с условиями Договора. Счет-фактура на сумму Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) не выставляется в связи с отсутствием факта приемки работ.

Генподрядчиком выполнено работ по Договору на сумму 305 012 854,42 руб., что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (КС-2), Справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 - N 19 за период 18.07.2018 - 18.02.2021.

Застройщиком Генподрядчику в счет оплаты выполнения работ по Договору перечислено 358 463 045 руб. 81 коп., из них:

- авансовыми платежами в счет выполнения работ - 306 809 958 руб. 99 коп. (в соответствии с дополнительными соглашениями от 17.04.2017 N 2, от 04.07.2017 N 3, от 29.01.2018 N 9);

- текущими платежами за выполненные работы - 45 552 829 руб. 74 коп.,

- сумма гарантийного удержания (п. 4.4.1 Договора) на дату подписания Акта о приемке выполненных работ от 18.02.2021 КС-2 N 19 составила 6 100 257 руб. 08 коп. и будет перечислена после истечения гарантийного срока.

Перечисленные по Договору суммы авансового платежа отработаны Генподрядчиком в размере 253 359 767,60 руб., что подтверждается Актами по форме КС-2 и справкой по форме КС-3, представленными истцом в обоснование заявленных требований.

Аванс погашен в общем размере 253 359 767 руб. 60 коп., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 25.02.2021 N 19, сумма непогашенного аванса составляет 53 450 191 руб. 39 коп.

Между тем, генподрядчиком неоднократно были нарушены обязательства, предусмотренные разделом 17 и приложением 9 к Договору, в части требований по безопасности строительства, культуре производства и охране труда, о чем направлены претензии от 21.10.2020 N КПУГС-2-25675, от 17.02.2021 N КПУГС-2-3737.

Право Застройщика расторгнуть Договор в одностороннем внесудебном порядке в случае нарушения Генподрядчиком любого из предусмотренных обязательств по Договору установлено статьей 19 Договора.

В связи с чем Застройщик принял решение об одностороннем отказе, направив в адрес Генподрядчика Уведомление о расторжении Договора от 17.03.2021 N КПУ ГС-2-6363 (получено Генподрядчиком - 18.03.2021).

В соответствии с ч. 2 ст. 450.1 Гражданского кодекса РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу п. 19.3 Договор считается расторгнутым с момента получения Генподрядчиком указанного уведомления. Расторжение Договора влечет за собой прекращение обязательств сторон, но не освобождается от ответственности за неисполнение договорных обязательств.

В связи с изложенным Генподрядчику в течение трех рабочих дней с даты получения уведомления надлежало представить к принятию выполненные работы и оказанные услуги по Договору по состоянию на 12.03.2021, обеспечить возврат аванса, перечисленного в соответствии с Дополнительным соглашением от 01.09.2020 N 16 к Договору, в размере 53 450 191 рубль 39 копеек, а также освободить строительную площадку от оборудования, материалов, конструкций и изделий, оставив территорию строительной площадки в чистом, безопасном и готовом к эксплуатации виде, оформить акт приема- передачи строительной площадки Застройщику и представить Акт о приемке выполненных до даты расторжения Договора Работ в соответствии с пунктом 6.3 Договора с приложением счет-фактуры.

Таким образом, истец считает, что по Договору имеется переплата в размере непогашенного работами аванса в размере 53 450 191 руб. 39 коп., которая является неосновательным обогащением со стороны ответчика и подлежит возврату истцу.

Истцом в адрес Ответчика направлены претензии от 15.03.2021 N КПУГС-2- 6128, от 06.04.2021 N КПУГС-2-8820, с требованием о возврате неотработанного аванса в размере 53 450 191 руб.39 коп. и уплате неустойки за допущенную просрочку погашения аванса в размере 5 291 568 руб. 95 коп. в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения претензии на указанные в счете реквизиты КП "УГС".

В связи с тем, что в установленный срок ответчик не исполнил обязательства по оплате задолженности добровольно, истец был вынужден обратиться в суд с настоящим иском.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (ст.ст. 711, 746 ГК РФ).

Сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 09.10.2012 N 5150/12 указал, что акт сдачи-приемки выполненных работ, является доказательством факта сдачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", факт сдачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по их оплате.

В силу условий Договора оплата Застройщиком Генподрядчику осуществляется за фактически выполненные работы (п. 6.1.1 - 6.1.2).

Порядок сдачи-приемки работ определен разделом 6 Договора.

В соответствие с п. 6.1.1 Договора установлена обязанность Генподрядчика предоставить Застройщику полным комплектом до 25 числа текущего в 4 экземплярах Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанные со стороны Генподрядчика, а также 4 экземпляра Исполнительной документации (оригинала), на фактически выполненные работы в отчетном периоде. Застройщик в течение 10 (десяти) рабочих дней рассматривает и подписывает предъявленные документы при их соответствии установленным требованиям.

Застройщик в течение 10 (десяти) рабочих дней рассматривает и подписывает представленные документы или направляет мотивированный отказ (п. 6.1.2 Договора).

Согласно п. 6.1.3 Договора после подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) в порядке, установленном п.6.1.1- 6.1.2 Договора, Работы считаются подтвержденными Застройщиком и подлежат оплате в соответствии с условиями Договора. Счет-фактура на сумму Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) не выставляется в связи с отсутствием факта приемки работ.

Генподрядчиком сдано, а Застройщиком принято работ по Договору на сумму 305 012 854,42 руб., что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (КС-2), Справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 - N 19 за период 18.07.2018 - 18.02.2021.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Указанной нормой установлена презумпция действительности одностороннего акта сдачи или приемки работ. Каких-либо возражений по объему и стоимости выполненных работ Заказчиком не заявлено.

Исходя из положений ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации - обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает на то, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Как предусмотрено п. 1 ст. 450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В силу ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения ч. 4 ст. 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Таким образом, у КП "УГС" возникает обязательство возвратить неотработанный аванс в случае расторжения договора и (или) прекращения его действия, а также в случае, если возврат неотработанного аванса предусмотрен условиями договора без его расторжения.

При этом ч. 2 ст. 1102 ГК РФ закрепляет правило, согласно которому неосновательное обогащение применяется вне зависимости от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Содержанием рассматриваемого обязательства являются право потерпевшего требовать возврата неосновательного обогащения от обогатившегося и обязанность последнего возвратить неосновательно полученное (сбереженное) потерпевшему.

Лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения (п. 1 ст. 1107 ГК РФ).

Производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебных актов по делу N А40-83609/21 и N А40-64016/21.

По делу А40-83609/21 заявлен иск ООО "Унистрой" к КП "УГС" о признании недействительным дополнительного соглашения от 08.09.2020 г. N 17 к договору от 27.01.2017 N Смол61а/ГП/УчК/17/97.

Решением суда от 13.08.2021, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021, в удовлетворении иска отказано.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанции, истцом в нарушение положений ст.65 АПК РФ не представлено доказательств получения от ответчика заведомо недостоверной информации о совершаемой сделке, равно как и доказательств того, что у него возникали какие-либо сложности в определении предмета соглашения, либо ему было отказано в получении дополнительной информации.

Подрядчик, выполнявший работы, был осведомлен о предмете и о природе сделки, заключив с заказчиком 08.09.2020 г. дополнительное соглашение N 17 о применении понижающего коэффициента.

Заявляя о недействительности сделки, истец не пояснил, какими представлениями он руководствовался при подписании дополнительного соглашения, и почему эти представления являются ошибочными, отличными от действительного положения дел.

В рамках дела N А40-64016/21 ООО "Унистрой" обратилось с исковым заявлением к КП города Москвы "Управление гражданского строительства" о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора NСмол 61а/ГП/УчК/17/97 от 27.01.2017 г.

Решением суда от 23.08.2021, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2021, в удовлетворении иска отказано.

Как установлено судом первой инстанции, нарушения со стороны Истца обязательств, предусмотренных разделом 17 и приложением 9 к договору, в части соблюдения требований по безопасности строительства, культуре производства и охране труда, подтверждаются представленными в материалы дела актами комиссионного обследования состояния объекта от 15.09.2020 и от 26.01.2021.

Кроме того, КП "УГС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Унистрой" о взыскании штрафа в размере 410 000,00 руб. за нарушения условий, указанных в Приложении 9 "Ответственность Генподрядчика за нарушение требований по безопасности строительства, культуре производства и охране труда".

Судом установлен факт нарушения условий Договора со стороны Истца, что повлекло односторонний отказ Заказчика от Договора.

При этом, Ответчиком выполнены и соблюдены все требования при выполнении процедуры расторжения в одностороннем порядке договора.

Вместе с тем, Истец доказательств, свидетельствующих о недобросовестности Ответчика при реализации предусмотренного договором права на односторонний отказ от договора и о том, что односторонний отказ от договора заявлен Ответчиком исключительно с намерением причинить вред Истцу, не представил.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судебные акты по делу N N А40-83609/21 и А40- 64016/21 имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

Учитывая вышеизложенное требование истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 53 450 191 руб. 39 коп. является правомерным и подлежит взысканию с ответчика в судебном порядке.

Также истцом предъявлено требование о взыскании неустойки в размере 5 291 568 руб. 95 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Согласно п. 17.4.19 Договора за нарушение Генподрядчиком сроков погашения аванса, в том числе промежуточных, предоставленного по Договору, Застройщик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,1 % от суммы неотработанного (непогашенного) аванса за каждый календарный день с даты неисполнения до даты фактического исполнения обязательств.

Размер неустойки за нарушение исполнения обязательств по Договору в части нарушения сроков погашения авансового платежа за период с 01.12.2020 по 09.03.2021 (09.03.2021 - дата выставления претензии) составляет 5 291 568 руб. 95 коп. Расчет неустойки проверен судом и признан правильным.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных первоначальных исковых требований.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда от 27.01.2017 N Смол 61а/ГП/УчК/17/97 в размере 27 518 700 руб. 09 коп.

Как установлено судом, после расторжения договора в адрес КП "УГС" от ООО "Унистрой" поступило письмо от 09.04.2021 N КПУГС-1-11-058 и Акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 20 за отчетный период с 20.02.2021 по 10.03.2021 на общую сумму 82 621 317 руб. 84 коп.

Застройщик в Письме от 14.04.2021 N КПУГС-2-9648 мотивированно отказал в приемке работ, указанных в Акте КС-2 N 20 на основании того, что не представлена и ненадлежащим образом оформлена исполнительная документация по следующим видам работ:

- не представлена в полном объеме: входные группы, бетонирование лестничных маршей, перегородки и стяжки подвальной части, строительные леса, перемычки, наружное ограждение;

- не оформлена в установленном порядке: полы, витражи фасад, кровля, перегородки надземной части, наружные сети канализации, водостока, водопровода, сети связи, благоустройство, внутренние инженерные системы (ОВ, ВК, ЭОМ), ИТП.

В соответствии со ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Таким образом, как указал Верховный Суд РФ в своем определении от 09.12.2016 N 305-ЭС16-17839 по делу N А41-58900/2015 "возникновение у ответчика обязанности по оплате выполненных работ поставлено условиями заключенного между сторонами договора в зависимость от предоставления всей, предусмотренной договором, исполнительной документации".

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2020 N 09АП-26146/2020 по делу N А40-226659/2019 содержатся аналогичные выводы "в отсутствие исполнительной документации не представлялось возможным определить ни фактически выполненные объемы работ (например, объем выполненных работ, скрываемых последующими работами), ни соблюдение монтажной организацией всех технологических этапов (циклов, операций) при их производстве (например, производилась ли грунтовка пола перед его последующим залитием бетонной смесью или осуществлялась ли шпатлевка и шлифовка стен перед их последующей окраской и т.д.), ни наименование и количество использованного материала (если он конечно использовался)".

Следовательно, представленные ООО "Унистрой" к приемке работы, не соответствующие по объемам утвержденной проектной документации в отсутствие надлежащим образом оформленной исполнительной документации приемке и оплате, не подлежат.

Кроме того, генподрядчиком при расчете стоимости выполненных работ указанных в Акте по форме КС-2 N 20 применены коэффициенты и индексы- дефляторы, действующие на март 2021 года, однако для определения стоимости работ необходимо использовать индексы фактической инфляции, которые применяются для расчета сметной стоимости строительства из уровня цен на дату утверждения проектной документации в уровень цен на дату определения НМЦК.

Договор заключен сторонами в 2017 году, следовательно, при расчете НМЦК для Объекта строительства должны были быть применены индексы-дефляторы действующие на дату заключения Договора, а также коэффициент тендерного снижения заявленный Генподрядчиком при проведении торгов.

В соответствие со ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Таким образом, стоимость работ указанная в Акте КС-2 N 20 необоснованно завышена, о чем также истец по первоначальному иску указал, отказывая в приемке выполненных работ.

Между тем, в состав работ, указанных в Акте КС-2 N 20 включены дополнительные работы (фундамент под кран, гидроизоляция цоколя, штукатурка лестничных маршей, разработка грунта и устройство шпунтов наружного водопровода, монтаж "сэндвич"-панелей и устройство фундаментов под оборудование в ИТП), которые отсутствуют в проектно-сметной документации, получившей положительное заключение МГЭ, а также по некоторым видам работ просматриваются стоимости, превышающие твердую договорную цену Договора по данным позициям.

Согласно п.1 ст. 743 ГК РФ генподрядчик обязан осуществлять строительные работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем и содержание работ, и со сметой, определяющей цену работ. По смыслу данной статьи цена договора строительного подряда определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение работ. Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

Как следует из п. 3 ст. 743 ГК РФ, в случае обнаружения в ходе строительства необходимости осуществления дополнительных работ, не учтенных в технической документации, проведение которых требует увеличения сметы Генподрядчик обязан сообщить об этом Заказчику.

При неполучении от Заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика, если только последний не докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу прямого предписания закона Генподрядчик, не выполнивший указанные выше обязанности по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, влекущих увеличение сметы, и, соответственно, по приостановке работ в случае неполучения ответа, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

Генподрядчик обязан осуществить только те работы, которые отражены в технической документации и, как следствие, в смете, являющихся неотъемлемой частью договора. Следовательно, в силу ст. 743 ГК РФ Генподрядчик получает право осуществить дополнительные работы не ранее чем в техническую документацию и смету будут внесены соответствующие изменения посредством оформления дополнительною соглашения к договору либо как минимум внесения дополнений в соответствующие приложения к договору, уточняющие техническую документацию и смету.

Пунктом 8.7 и п. 8.25 Договора ООО "Унистрой" приняло на себя обязательства выполнить все работы по Договору в соответствии с требованиями Проектной и Рабочей документацией.

В соответствии с п.8.55 Договора в случае возникновения необходимости в выполнении Работ, которые не предусмотрены Проектной и Рабочей документацией, а также существующими строительными нормами и правилами, руководствоваться положениями, указанными в Приложении N 3 к настоящему Договору, письменно согласовав выполнение данных Работ с организацией, осуществляющей авторский надзор на Объекте и Застройщиком.

Уведомлений от ООО "Унистрой" о необходимости проведения дополнительных работ, влекущих увеличение сметы, и, соответственно, о приостановке работ в адрес КП "УГС" не поступало.

Согласно п. 7.11 Договора Генподрядчик, своевременно не предупредивший Застройщика о необходимости выполнения дополнительных работ, а также выполнивший дополнительные работы при отсутствии соответствующего дополнительного соглашения к Договору, не вправе требовать увеличения цены Договора.

Пунктом 24.3 Договора предусмотрено, что любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые условия, не предусмотренные договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 453 ГК РФ в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора.

Выполнение работ без внесенных в установленном порядке изменений в договор свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

С учетом того, что уведомление о немедленной приостановке работ ООО

"Унистрой" не направляло, незамедлительных действий по смыслу ст. 743 ГК РФ не требовалось, договором предусмотрена твердая цена, которая не была изменена в установленном порядке, Генподрядчик лишается права на оплату дополнительных работ.

Таким образом, руководствуясь условиями договора, подписанного со стороны ООО "Унистрой" без разногласий, КП "УГС" вправе при отсутствии дополнительного соглашения об изменении твердой договорной цены, при не предоставлении Генподрядчиком полного комплекта документов, образующих у Застройщика обязанность к оплате выполненных Генподрядчиком работ, не оплачивать дополнительные работы, не предусмотренные Проектной и Рабочей документацией.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных встречных исковых требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2021 г. (резолютивная часть от 29.11.2021 г.) по делу N А40-89241/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк Е.М. Новикова