Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2022 г. N 21АП-339/22 по делу N А83-12324/2020

24 февраля 2022 г.

дело N А83-12324/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17.02.2022.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.02.2022.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Баукиной Е.А., судей Мунтян О.И., Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола и видео- и аудиозаписи секретарем судебного заседания Гордон А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Крымская железная дорога" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.12.2021,

принятое по иску заместителя Южного транспортного прокурора в интересах Федерального агентства железнодорожного транспорта (ОГРН 1047796350910, ИНН 7708525167; 105064, Москва город, Старая Басманная улица, дом 11/2, строение 1)

к федеральному государственному унитарному предприятию "Крымская железная дорога" (295051, Республика Крым, город Симферополь, Павленко улица, дом 34, ОГРН 1159102022738, ИНН 9102157783)

и обществу с ограниченной ответственностью "Транспроект" (ОГРН1025002030382, ИНН 5018049302)

о признании недействительным открытого конкурса в электронной форме, признании недействительным (ничтожным) договора, заключенного в результате конкурса и применении последствий его недействительности,

с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- общества с ограниченной ответственностью "Трансмостинжиниринг" (620034, Свердловская Область, Екатеринбург город, Бебеля улица, 120, оф. 20, ОГРН 1116658021985, ИНН 6658395775),

- акционерного общества "Ленпромтранспроект" (195197, город Санкт-Петербург, Кондратьевский проспект, дом 15, корпус 5 стр. 1, пом. 223, ОГРН 1027809210054, ИНН7825064262),

- федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Уральский государственный университет путей сообщения" (620034, Свердловская область, Екатеринбург город, Колмогорова улица, соор. 66, ОГРН 1026602950065, ИНН 6659014366),

- Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, Республика Крым, Симферополь город, Александра Невского улица, дом 1, ОГРН 1149102010606, ИНН 9102007869),

- Управления Федерального казначейства по Республике Крым (295015, Республика Крым, Симферополь город, Севастопольская улица, дом 19, ОГРН 1147746319313, ИНН 7710959411),

при участи:

от Южной транспортной прокуратуры - старший прокурор отдела Андрущенко Владимира Анатольевича по доверенности от 04.02.2022 N 23/4-8-2022 (в режиме веб-конференции),

от федерального государственного унитарного предприятия "Крымская железная дорога" - представителя Галдиной Алены Александровны по доверенности от 15.12.2021 N 23,

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

заместитель Южного транспортного прокурора (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Крым с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в интересах Российской Федерации в лице Федерального агентства железнодорожного транспорта к федеральному государственному унитарному предприятию "Крымская железная дорога" (далее - ФГУП "КЖД") и обществу с ограниченной ответственностью "Транспроект" (далее - ООО "Транспроект") о признании недействительными протоколов рассмотрения вторых частей заявок от 18.05.2020 N 0575400000120000036 и подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 19.05.2020 N 0575400000120000036, о признании недействительным (ничтожным) договора от 11.06.2020 N 363-ДИ/20, применении последствий недействительности ничтожной сделки от 11.06.2020 N 363-ДИ/2, а именно: обязании ООО "Транспроект" возвратить ФГУП "КЖД" в полном объеме денежных средств, полученных при исполнении договора; обязании ФГУП "КЖД" вернуть ООО "Транспроект" изготовленную проектную документацию по капитальному ремонту путей.

Определением от 10.07.2020 исковое заявление принято к производству Арбитражного суда Республики Крым; к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Трансмостинжиниринг", акционерное общество "Ленпромтранспроект", федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Уральский государственный университет путей сообщения", Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, Управление Федерального казначейства по Республике Крым.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 06.12.2021 исковые требования Прокурора удовлетворены в полном объеме. Признаны недействительными протоколы рассмотрения вторых частей заявок от 18.05.2020 N 0575400000120000036 и подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 19.05.2020 N 0575400000120000036. Признан недействительным в силу ничтожности договор от 11.06.2020 N 363-ДИ/20, заключенный между ФГУП "КЖД" и ООО "Транспроект", на разработку проектной документации по капитальному ремонту пути на новых материалах 36,716 км. Применены последствия недействительности ничтожной сделки от 11.06.2020 N 363-ДИ/20, а именно: ООО "Транспроект" обязано возвратить ФГУП "КЖД" в полном объеме денежные средства в сумме 12000000,00 руб., а ФГУП "КЖД" обязано вернуть ООО "Транспроект" изготовленную в рамках исполнения договора от 11.06.2020 N 363-ДИ/20 проектную документацию по капитальному ремонту пути на новых материалах 36,716 км.

Не согласившись с решением от 06.12.2021, ФГУП "КЖД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, в удовлетворении исковых требований Прокурора отказать. Апеллянт ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права (нарушение правила оценки доказательств, предусмотренного статьей 71 АПК РФ), так как ответчик представил в материалы дела доказательства того, что на заседании комиссии присутствовал кворум от общего числа членов. Судом не принято во внимание положение части 9 статьи 39 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в котором указано, что решение комиссии, принятое в нарушение требований настоящего Федерального закона, может быть обжаловано любым участником закупки в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, и признано недействительным по решению контрольного органа в сфере закупок. У истца в силу указанной специальной нормы отсутствует право обжаловать действия комиссии. Нельзя согласиться с приведенным судом расчетом баллов по показателю "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема". В определении Верховного суда Российской Федерации от 15.02.2017 по делу N А33-2153/2015 разъясняется, что при признании недействительными итогов торгов (конкурса) могут учитываться лишь те обстоятельства, которые касаются соблюдения формальных правил процедуры конкурса, но не вопросы, связанные с существом решения, принятого конкурсной комиссией, мотивами, которыми руководствовалась комиссия при определении победителя конкурса. Таким образом, оценка заявок участников конкурса относится к исключительной компетенции конкурсной комиссии и не может производиться судом. В виду того, что изготовленная ООО "Транспроект" проектная документация получена заказчиком еще 09.12.2020, ФГУП "КЖД" был утвержден директивный план-график ремонтно-путевых работ в 2021, данная документация представляет для заказчика потребительскую ценность. Прокурору определением от 10.07.2020 отказано в применении обеспечительных мер в полном объеме. В апелляционном порядке определение не обжаловалось. Таким образом, после принятия искового заявления к производству, на протяжении судебного разбирательства работы по договору от 11.06.2020 N 363-ДИ/20 выполнялись, результат работ передан заказчику, проектная документация получила положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза", капитальный ремонт пути проводиться силами ФГУП "КЖД" на основании этого проекта. Признание договора подряда на выполнение проектных работ недействительным не освобождает заказчика от оплаты выполненных работ при условии, если результат работ принят заказчиком и имеет для него потребительскую ценность (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Судом не учтена правовая позиция о не возможности применения последствий недействительности сделки, которая отражена в постановлении Арбитражного суда Центрального округа по делу N А83-3357/2019 от 20.11.2020.

В отзыве на апелляционную жалобу Прокурор возражает против её удовлетворения. Однако, поскольку Прокурор не представил доказательства направления (вручения) отзыва ФГУП "КЖД" и другим лицам, участвующим в деле, до начала судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 262, 266 АПК РФ, отказал в приобщении к материалам дела отзыва Прокурора.

Апелляционная жалоба рассмотрена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 АПК РФ.

В судебное заседание ООО "Транспроект", и третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы согласно положениям статей 121, 123 АПК РФ, явку своих представителей не обеспечили, о причинах неявки суд не известили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ в отсутствие представителей указанных лиц.

Судами первой и апелляционной инстанций установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

ФГУП "КЖД" 28.02.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0575400000120000036 на проектирование капитального ремонта пути на новых материалах с начальной максимальной ценой контракта 13 343 296,04 руб.

К извещению прикреплена документация открытого конкурса на проектирование капитального ремонта пути на новых материалах для нужд ФГУП "КЖД" (далее - документация N 0575400000120000036) с прилагаемыми техническими заданиями (станция Верхнесадовая, перегон Инкерман, перегон Мекензиевы Горы, станция Мекензиевы Горы, Пост 1531 км - Инкерман - 1, станция Севастополь, перегон Сирень - Верхнесадовая, стан-ция Инкерман - I, перегон Чистенькая - Почтовая) (т. 1. л.д 28-150).

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 19.05.2020 N 0575400000120000036 конкурсной комиссией ФГУП "КЖД" победителем стало ООО "Транспроект", заявка которого признана соответствующей требованиям документации N 0575400000120000036, по стоимостным и нестоимостным критериям победителю присвоено 77,19 баллов из 100 возможных.

По результатам открытого конкурса в электронной форме между ФГУП "Крымская железная дорога" (Заказчик) и ООО "Транспроект" (Подрядчик) заключен договор от 11.06.2020 N 363-ДИ/20 на разработку проектной документации по капитальному ремонту пути на новых материалах 36,716 км (далее по тексту - Договор) (т. 2, л.д. 26-84).

В соответствии с пунктом 2.1 Договора, Подрядчик обязуется по заданию Заказчика в установленный Договором срок выполнить изыскательские работы и разработать проектную документацию на проведение капитального ремонта пути на новых материалах, объектов поименованных в Приложении N 1 к Договору, а Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и сроки, установленные разделами 3 и 7 Договора.

Цена Договора составляет 12000000,00 руб.

Согласно пункту 4.1 и Приложению N 2 к Договору срок выполнения работ с даты подписания Договора и до 31.12.2020.

Пунктом 7.2. Договора установлено, что оплата работ производится за счет бюджетных средств.

Южной транспортной прокуратурой на основании решения от 05.06.2020 N 23/4-15 в период с 09.06.2020 по 08.07.2020 проведена проверка соблюдения ФГУП "КЖД" законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров и услуг для обеспечения государственных нужд, бюджетного законодательства (т.3, л.д. 122).

По результатам проверки Прокуратурой установлено, что конкурс проведен с нарушениями законодательства. Так в соответствии с размещенными в ЕИС протоколами рассмотрения вторых частей заявок от 18.05.2020 N 0575400000120000036 и подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 19.05.2020 N 0575400000120000036 на заседаниях присутствовали 4 члена комиссии из 7; решения приняты единогласно, тогда как фактически согласно представленным ФГУП "КЖД" на проверку протоколам в заседаниях присутствовали 3 члена комиссии; еще 1 член комиссии фактически участие в заседаниях не принимал, не участвовал в рассмотрении заявок, протоколы не подписывал, что подтверждается также объяснениями должностных лиц ФГУП "КЖД". Комиссией не правильно распределены баллы участников по показателю "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема". По этому показателю оценке подлежали контракты ООО "Транспроект" на общую сумму 46310000 руб., ООО "Трасмостинжиниринг" на сумму 19600000 руб., АО "Ленпромтранспроект" на сумму 77388450 руб., контракты ФГБОУ ВО "Уральский государственный университет путей сообщения" оценке не подлежали. При правильном распределении баллов между участниками конкурса по сумме всех показателей ООО "Транспроект" не мог быть признан победителем.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Прокурора в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования Прокурора в полном объеме, арбитражный суд первой инстанции правомерно руководствовался статьей 1 Федерального закона Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации" от 17.01.1992 N 2202-1, статьями 1, 8, 10, 167, 168, 313, 403, 447, 449 ГК, статьями 32, 39, 47, 54.1, 54.3, 95 Закона N 44-ФЗ, статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе", пунктом 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 N 50, пунктами 42, 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", пунктами 1, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", пунктами 18, 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Заслушав объяснения представителей сторон, повторно исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, действующему законодательству.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться, в том числе, путем признания оспоримой сделки недействительной, применения последствий недействительности ничтожной сделки, а также иными способами, предусмотренными законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Согласно пункту 4 статьи 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Согласно пункту 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 настоящего Кодекса.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Прокуратура Российской Федерации в целях охраняемых законом интересов общества и государства осуществляет надзор за исполнением законов, в том числе, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов (статья 1 Федерального закона Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации" от 17.01.1992 N 2202-1).

Статьей 52 АПК РФ предусмотрено право прокурора обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе", следует, что предъявляя иск о признании недействительной сделки или применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной лицами, названными в абзацах 2 и 3 части 1 статьи 52 АПК РФ, прокурор обращается в арбитражный суд в интересах публично-правового образования.

В настоящем деле прокурор обратился в интересах Российской Федерации в лице Федерального агентства железнодорожного транспорта, поскольку спорная закупка осуществлялась ФГУП "КЖД", ее финансирование предусмотрено за счет соответствующего бюджета.

В силу части 3 статьи 52 АПК РФ прокурор, обратившийся в арбитражный суд, пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца.

Обращаясь с требованием о признании недействительными протоколов рассмотрения вторых частей заявок от 18.05.2020 N 0575400000120000036 и подведения итогов открытого конкурса в электронной форме 19.05.2020 N 0575400000120000036, прокурор по существу просит признать недействительными торги, проведенные ФГУП "КЖД" в форме открытого конкурса, которые оформлены спорными протоколами.

Ни нормы ГК РФ, ни нормы АПК РФ, ни нормы Закона N 44-ФЗ не содержат запрета прокурору на обращение с иском о признании недействительными торгов.

Таким образом, судом апелляционной инстанции отклоняется довод ФГУП "КЖД" об отсутствии у прокурора права на оспаривание торгов, оформленных протоколами рассмотрения вторых частей заявок от 18.05.2020 N 0575400000120000036 и подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 19.05.2020 N 0575400000120000036.

Поскольку абзацем 3 части 1 статьи 52 АПК РФ прокурору предоставлено право обращаться в защиту публичных интересов с иском о признании недействительными ничтожных сделок.

В силу статей 1, 6 и 8 Закона N 44-ФЗ к целям контрактной системы отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

Целью обращения Прокурора в настоящем случае послужило пресечение нарушений Закона N 44-ФЗ при заключении ФГУП "КЖД" государственного контракта путем открытого конкурса в электронной форме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги могут быть признаны недействительными в случае, если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ.

При рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства").

Как указано в части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными (часть 4 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 39 Закона N 44-ФЗ приказом генерального директора ФГУП "КЖД" от 17.03.2020 N АГ-128/н создана единая комиссия по осуществлению закупок товаров, работ, услуг, ФГУП "КЖД" для обеспечения нужд путем проведения конкурсов, аукционов, запросов, котировок, запросов предложений из 7 сотрудников, обладающих правом подписи (т. 2, л.д. 1-2).

Согласно части 8 статьи 39 Закона N 44-ФЗ комиссия правомочна осуществлять свои функции, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа ее членов.

Следовательно, единая комиссия по осуществлению закупок ФГУП "КЖД" правомочна осуществлять свои функции, если на заседании комиссии присутствует не менее 4 ее членов.

В соответствии с размещенными в ЕИС протоколами рассмотрения вторых частей заявок от 18.05.2020 N 0575400000120000036 и подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 19.05.2020 N 0575400000120000036 на заседаниях присутствовали 4 члена комиссии, решения приняты единогласно.

В ходе проверки при анализе протоколов рассмотрения и оценки вторых частей заявок установлено, что фактически в заседаниях комиссии присутствовало 3 члена комиссии, а еще 1 член комиссии участие в заседаниях не принимал, рассмотрение заявок участников не осуществляли, протоколы не подписывал.

Указанные обстоятельства следуют, в частности из полученных письменных объяснений членов комиссии ФГУП "КЖД" (т. 3, л.д. 123-135).

Кроме того, постановлениями Крымского УФАС России, возбужденным Южной транспортной прокуратурой, должностные лица ФГУП "Крымская железная дорога" признаны нарушившими требования законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и привлечены к административной ответственности по части 7 статьи 7.30 КоАП РФ за признание ООО "Транспроект" победителем открытого конкурса в электронной форме с нарушением требований законодательства.

Вопреки доводам апеллянта о неполной оценке всех доказательств по указанному вопросу в порядке статьи 71 АПК РФ, само ФГУП "КЖД" представило на проверку Прокурору заверенные ФГУП "КЖД" копии протоколов первых частей заявок от 06.05.2020 N 0575400000120000036, вторых частей заявок от 18.05.2020 N 0575400000120000036 и подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 19.05.2020 N 0575400000120000036 (т. 2, л.д. 19-25), которые подписаны тремя членами конкурсной комиссии, а не четырьмя (отсутствует подпись зам. председателя комиссии Константиненко Н.В.).

Довод ФГУП "КЖД" о том, что на дату рассмотрения дела в суде первой инстанции по существу вышеуказанные протоколы были подписаны четырьмя членами комиссии, и это опровергает доказательства истца, отклоняется, поскольку в силу части 12 статьи 53 Закона N 44-ФЗ протоколы составляются в двух экземплярах и подписываются всеми присутствующими членами конкурсной комиссии. Один экземпляр каждого из этих протоколов хранится у заказчика, другой экземпляр в течение трех рабочих дней с даты его подписания направляется победителю конкурса. Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокол рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанных протоколов.

Учитывая, что рассмотрение вторых частей заявок по закупке N 0575400000120000036 состоялось 18.05.2020, а подведение итогов конкурса 19.05.2020, соответствующие протоколы должны были быть подписаны 4 членами комиссии не позднее, соответственно, 19.05.2020 и 20.05.2020. Как следует из материалов дела, спорные протоколы, подписанные 3 членами комиссии, были представлены ФГУП "КЖД" на проверку Прокурору в период с 09.06.2020 и до 30.06.2020 (дата составления иска Прокурором).

Подписанные 4 членами комиссии протоколы от 18.05.2020 N 0575400000120000036 и подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 19.05.2020 N 0575400000120000036 были представлены ФГУП "КЖД" в материалы судебного дела 13.10.2020 (т. 4, л.д. 76-84). Следовательно, указанные протоколы являются в силу статьи 68 АПК РФ недопустимыми доказательствами, так как оформлены не в соответствии с положениями части 8 статьи 39, части 12 статьи 53 Закона N 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, победитель конкурса N 0575400000120000036 определен комиссией, неправомочной осуществлять свои функции, в размещенные в ЕИС протоколы внесены недостоверные сведения о принятых решениях.

Указанное обстоятельство является существенным нарушением Закона N 44-ФЗ и самостоятельным основанием, достаточным для признания недействительными торгов в форме открытого конкурса.

Кроме того, помимо нарушений в части внесения в протокол недостоверных сведений о голосовании и отсутствии кворума при принятии решения комиссией, Прокурор и суд первой инстанции ссылается на неверное определение комиссией победителя путем подсчета баллов по критерию "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема".

Согласно частям 1, 2 статьи 54.1 Закона N 44-ФЗ под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в том числе, критерии квалификации участников закупки, наличия у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии со статьей 54.7 Закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

Результаты рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, подписываемом всеми присутствующими на заседании членами конкурсной комиссии не позднее даты окончания рассмотрения вторых частей заявок.

Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме должен содержать информацию, в том числе, о порядке оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме по критериям, установленным конкурсной документацией, и решении каждого присутствующего члена конкурсной комиссии в отношении каждого участника открытого конкурса в электронной форме о присвоении ему баллов по установленным критериям.

Пунктом 33 информационной карты (часть 2 документации N 0575400000120000036) установлены критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме - стоимостный критерий (цена договора, 60%), нестоимостные критерии оценки (40%), в том числе: опыт сопоставимого характера и объема за период с 01.01.2019 по дату публикации извещения с ценой контракта (договора) не менее 40% от начальной (максимальной) цены контракта (24%), наличие в штате сотрудников, внесенных НОПРИЗ (16%).

Приложением N 1 к Информационной карте установлены критерии оценки заявок на участие в электронном конкурсе.

Согласно п. 2.1.1 Приложения N 1 к Информационной карте по показателю "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема", оценивается суммарная стоимость всех представленных контрактов/договоров сопоставимого характера.

Под успешно выполненными участником закупки работами сопоставимого характера и объема в документации понимаются успешно выполненные участником в качестве генерального подрядчика работы, по разработке проектной документации капитальному ремонту/ реконструкции/строительства, с 01.01.2019 по дату публикации извещения на данный конкурс в электронной форме в ЕИС.

Установлена формула определения количества баллов, присуждаемых по показателю "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема" - 0,24 * 100 * (предложение участника закупки, заявка которого оценивается / максимальное предложение из предложений по показателю оценки, сделанных участниками закупки).

Суд первой инстанции согласился с выводами Прокуратуры о том, что, применяя установленную документацией формулу по критерию оценки "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема" баллы подлежат распределению следующим образом:

- АО "Ленпромтранспроект" - 24 балла (0,24 * 100 * (77 388 450 руб. / 77 388 450 руб.);

- ООО "Транспроект" - 14,36 баллов (0,24 * 100 * (46 310 000 руб. / 77 388 450 руб.);

- ООО "Трансмостинжиниринг" - 6,08 баллов (0,24 * 100 * (19 600 000 руб. / 77 388 450 руб.);

ФГБОУ ВО "Уральский государственный университет путей сообщения" - 0 баллов.

Так, согласно п. 2.1.1 Приложения N 1 к Информационной карте конкурсной документации по показателю "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема", оценивается суммарная стоимость всех представленных контрактов/договоров сопоставимого характера.

Под успешно выполненными участником закупки работами сопоставимого характера и объема в документации понимаются успешно выполненные участником в качестве генерального подрядчика работы по разработке проектной документации капитального ремонта/ реконструкции/строительства железных дорог общего пользования, с 01.01.2019 по дату публикации извещения на данный конкурс в электронной форме в ЕИС. Стоимость каждого контракта/договора должна быть не менее 40% от начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится настоящий конкурс.

Законодательство Российской Федерации и конкурсная документация по закупке N 0575400000120000036 не содержит определения "железные дороги общего пользования".

В статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" даются определения понятий: "железнодорожный транспорт общего пользования", "инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования", "железнодорожные пути общего пользования".

Апеллянт ссылается на то, что Прокурором и судом необоснованно АО "Ленпромтранспроект" засчитаны договоры от 22.10.2018 N 10-18 и от 15.07.2019 N 571-ПЧ-1/19, где предмет договора не относится к железным дорогам общего пользования, а участнику ООО "Транспроект" необоснованно не засчитан договор от 14.12.2018 N 3888/18, где ООО "Транспроект" выступало в качестве генерального подрядчика.

Действительно, АО "Ленпромтранспроект" для оценки опыта указало договор от 22.10.2018 N 10-18 на выполнение предпроектных работ по оценке возможностей существующей железнодорожной инфраструктуры общего пользования, и от 15.07.2019 N 571-ПЧ-1/19 по разработке проектной документации по капитальному ремонту ИССО (искусственных сооружений).

Но как следует из представленных в материалы дела таблиц с перечнем договоров, подтверждающих опыт участников закупки по успешному выполнению работ сопоставимого характера, все участники закупки (АО "Ленпромтранспроект", ООО "Транспроект", ООО "Трансмостинжиниринг", ФГБОУ ВО "Уральский государственный университет путей сообщения") для подтверждения сопоставимого опыта указывали договоры на выполнение проектно-изыскательских работ на капитальный ремонт любых объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, а комиссия ФГУП "КЖД" выбирала договоры на выполнение проектно-изыскательских работ на капитальный ремонт только железнодорожных путей общего пользования.

Однако по смыслу части 3 статьи 7 Закона N 44-ФЗ информация, размещенная в единой информационной системе, должна быть однозначной для понимания.

Таким образом, поскольку в п. 2.1.1 Приложения N 1 к Информационной карте конкурсной документации включено условие, позволяющее неоднозначно толковать объект проектирования, с целью сопоставления заявок по критерию "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема", проведенный конкурс (торги) не соответствует принципу обеспечения добросовестной конкуренции между участниками закупок (статья 8 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, руководствуясь вышеприведенными положениями, судом установлено, что рассмотрение вторых частей заявок и подведение итогов открытого конкурса проведено неправомочным составом конкурсной комиссии только 3 членами из 7 членов (в отсутствие кворума); а конкурсная документация для оценки второй части заявок содержит требование, позволяющее неоднозначно толковать условие об объекте договоров, подтверждающих опыт участников закупки.

Указанные нарушения носят существенный характер и влияют на результат торгов.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал недействительными протоколы рассмотрения вторых частей заявок от 18.05.2020 N 0575400000120000036 и подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 19.05.2020 N 0575400000120000036, а также признал ничтожным договор от 11.06.2020 N 363-ДИ/20, заключенный между ФГУП "КЖД" и ООО "Транспроект".

Удовлетворяя требование Прокуратуры о применении последствий недействительной сделки, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Иск о признании договора, заключенного по результатам обязательной процедуры, конкурентной закупки, недействительным может быть удовлетворен также в случае, когда такой договор исполнен (пункт 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Согласно пункту 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость.

При этом правило, установленное частью 15 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, а также пунктом 124.4 Договора об обязанности заказчика отказаться от исполнения ничтожного контракта, в полной мере корреспондирует правилам о последствиях недействительности сделки, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 167 ГК РФ.

Признание государственного контракта ничтожной сделкой свидетельствует о выполнении ООО "Транспроект" работ в отсутствие государственного контракта.

Согласно пункту 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, по общему правилу, поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Признание государственного контракта ничтожной сделкой свидетельствует о выполнении ответчиком работ в отсутствие государственного контракта. Соответствующее разъяснение дано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17.06.2020 N 310-ЭС19-26526 по делу N А84-2224/2018.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что стороны, несмотря на возбуждение производства по настоящему делу 10.07.2020 и вероятность признания недействительными конкурса и договора от 11.06.2020 N 363-ДИ/20 в течение всего времени рассмотрения настоящего дела не приостановили выполнение работ по спорному договору в порядке статьи 716 ГК РФ, а продолжали их выполнять; и в апреле - мае 2021 года проектная документация ООО "Транспроект" по накладным сдана ФГУП "КЖД" и оплачена последним платежными поручениями от 18.12.2020 N 174957 на сумму 6000000,00 руб., и от 24.06.2021 N 184893 на сумму 6000000,00 руб. (т.т. 5, 6, 7).

При этом в определении Арбитражного суда Республики Крым от 10.07.2020 об отказе в принятии обеспечительных мер, судом указывалось, что признание договора от 11.06.2020 N 363-ДИ/20 ничтожной сделкой будет свидетельствовать о выполнении работ в отсутствие контракта. Суд первой инстанции обратил внимание сторон, что признание недействительными результатов торгов и признание недействительным заключенного по итогам торгов договора не могут быть поставлено в зависимость от факта исполнения заключенной по итогам аукциона сделки (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 N 12573/11 и определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 по делу N 301-ЭС15-12618). Признание государственного контракта ничтожной сделкой будет свидетельствовать о выполнении работ в отсутствие государственного контракта.

Таким образом, после предъявления искового заявления стороны оспариваемого Договора могли и должны были проявить должную степень осмотрительности и предусмотреть возможные негативные последствия в случае продолжения выполнения работ.

Кроме того, по делу N А83-12323/2020 со сходными обстоятельствами Арбитражным судом Республики Крым 11.01.2020 уже было принято решение о признании договора, заключенного между ФГУП "КЖД" и ООО "Транспроект", ничтожным.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал действия ответчиков по исполнению Договора в период рассмотрения настоящего дела судом недобросовестными, нарушающими положения пункта 4 статьи 1 и статьи 10 ГК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что установленный в статье 10 ГК Российской Федерации запрет злоупотребления правом в любых формах прямо направлен на реализацию принципа, закрепленного в статье 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, и не может рассматриваться как нарушающий какие-либо конституционные права и свободы (определения от 21 декабря 2000 года N 263- О, от 20 ноября 2008 года N 832-О-О, от 25 декабря 2008 года N 982-О-О, от 19 марта 2009 года N 166-О-О). При этом критерием оценки правомерности поведения субъектов соответствующих правоотношений - при отсутствии конкретных запретов в законодательстве - могут служить нормы, закрепляющие общие принципы гражданского права, поскольку, как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, конституционные принципы и конституционно значимые принципы гражданского законодательства должны преобладать в процессе толкования норм законодательства (Определение Конституционного Суда РФ от 18.01.2011 N 8-О-П)

С учетом изложенного арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исковые требования Прокурора о применении последствий недействительности сделки также подлежат удовлетворению.

Ссылка ФГУП "КЖД" в апелляционной жалобе на постановление Арбитражного суда Центрального округа от 20.11.2020 по делу N А83-3357/2019 несостоятельна, поскольку в указанном деле оспариваемый контракт заключался на реконструкцию причала в Алупке эстакадного типа, а в настоящем деле на капитальный ремонт железнодорожных путей.

В соответствии с пунктами 14. 14.3 статьей 2 Градостроительного кодекса Российской Федерации:

- реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов;

- капитальный ремонт линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое не влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов и при котором не требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом;

Судами в деле N А83-3357/2019 отказано в применении последствий недействительности контракта в связи с тем, что архитектурная часть документации, в которой выражено архитектурное решение, является объектом авторского права, получена ГУП и используется по назначению, в связи с чем применимым последствием недействительности сделки является возмещение его стоимости.

Однако в силу пункта 1 статьи 1229, статьи 1257, пункта 1 статьи 1259, статьи 1270, 1294 ГК РФ, абзаца 4 статьи 2 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" объектом авторского права является не документация для строительства в целом, а архитектурный проект (архитектурная часть документации), в котором выражено архитектурное решение.

Согласно статье 2 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" архитектурное решение - авторский замысел архитектурного объекта - его внешнего и внутреннего облика, пространственной, планировочной и функциональной организации, зафиксированный в архитектурной части документации для строительства и реализованный в построенном архитектурном объекте; а архитектурный объект - здание, сооружение, комплекс зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства, созданные на основе архитектурного проекта.

Ответчиками не доказано, что проектная документация на капитальный ремонт железнодорожных путей содержит архитектурные решения.

Положительные заключения Главгосэкспертизы, на которые ссылается апеллянт, выданы не на проектную документацию и инженерные изыскания а при проверке сметной стоимости капитального ремонта железнодорожных путей.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ, верно применил нормы материального права и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба ФГУП "КЖД" удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с её рассмотрением в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 06.12.2021 по делу N А83-12324/2020 оставить без изменения; апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Крымская железная дорога" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Баукина

Судьи

О.И. Мунтян Н.А. Ольшанская