Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2022 г. N 09АП-88960/21 по делу N А40-129458/2021

г. Москва

01 марта 2022 г.

Дело N А40-129458/21

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сибмер"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2021 по делу N А40-129458/21

по заявлению ООО "Сибмер" (ИНН 5408160218)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7706096339)

третье лицо: ООО "Радиационная техника",

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Аленков А.В. по дов. от 21.01.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сибмер" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 22.03.2021 N ТН/21680/21 о несоответствии проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства.

Решением суда от 24.11.2021 заявление ООО "Сибмер" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителя ФАС России, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" 01.02.2021 обратились с заявление в ФАС России N 43/21 (вх. от 01.02.2021 N 15263-ЭП/21, от 08.02.2021 N 19654/21) о проверке соответствия требованиям антимонопольного законодательства проекта соглашения о техническом сотрудничестве (далее также - проект соглашения).

Решением ФАС России от 22.03.2021 N ТН/ 21680/ 21 ООО "Сибмер", ООО "Радиационная техника" в согласовании было отказано.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "Сибмер" обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Статьей 35 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) регламентирован порядок рассмотрения антимонопольным органом проектов соглашений, достигнутых между хозяйствующими субъектами, на предмет их соответствия Закону о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 35 Закона о защите конкуренции основанием для принятия решения о несоответствии проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства является наличие условий, предусмотренных частями 1-4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в случае отсутствия оснований для признания проекта соглашения допустимым в соответствии со статьей 12 или 13 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 1.1 Проекта соглашения ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" договариваются о выполнении работ/услуг по комплексному техническому обслуживанию и ремонту оборудования лучевой терапии и другой медицинской техники, по экспертизе безопасности (экспертизе обоснования безопасности) объектов использования атомной энергии и видов деятельности в области использования атомной энергии, проектированию и конструированию радиационных источников, по проектированию средств радиационной защиты источников ионизирующего излучения, конструированию оборудования для радиационных источников, по выводу из эксплуатации для нужд учреждений здравоохранения, науки и промышленности Российской Федерации, по самостоятельно заключенным сторонами контрактам, исходя из требований заказчиков, "для чего объединяют свои технические возможности, профессиональные и иные знания, навыки и умения".

Согласно информации, представленной одновременно с проектом соглашения (приложение N 1 к Проекту соглашения), ООО "Сибмер" имеет, в том числе, следующие лицензии:

1) лицензия Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 30.11.2008 N ФС-99-04-006100 в части технического обслуживания медицинской техники, ремонта медицинской техники, монтажа и наладки медицинской техники, контроля технического состояния медицинской техники, периодического и текущего технического обслуживания медицинской техники;

2) лицензия Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 13.03.2015 N СО-03-207-2196 на эксплуатацию радиационных источников в части выполнения работ и предоставления услуг в области атомной энергии.

В свою очередь, ООО "Радиационная техника" имеет, в том числе, следующие лицензии:

1) лицензия Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 14.03.2016 N ФС-99-04-3490 в части технического обслуживания медицинской техники, ремонта медицинской техники, монтажа и наладки медицинской техники, контроля технического состояния медицинской техники, периодического и текущего технического обслуживания медицинской техники;

2) лицензия Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 08.12.2016 N СДВ-У-(206, 207, 209)-2391 на эксплуатацию радиационных источников в части выполнения работ и предоставления услуг в области атомной энергии.

Соответственно, ООО "Радиационная техника" и ООО "Сибмер" имеют лицензии, дающие право оказывать аналогичные виды услуг/работ, и, соответственно, действовать на одном товарном рынке в качестве конкурентов.

На основании приложения N 1 проекта соглашения установлено, что у сторон соглашения в рамках его реализации будут существовать общие и самостоятельные компетенции. По мнению сторон проекта соглашения, "общие компетенции позволяют сторонам без содержания большого штата высококвалифицированных специалистов привлекать специалистов другой стороны в случае необходимости для консультаций и выполнения работ. Самостоятельные компетенции позволят дополнить друг друга и тем самым увеличивать насыщение рынка". Следствием этого, по мнению сторон проекта соглашения, станет увеличение каждой из сторон количества заключаемых контрактов. Таким образом, ООО "Сибмер" будет иметь возможность в рамках проекта рассматриваемого соглашения вызвать специалистов ООО "Радиационная техника" для выполнения соответствующих работ, а ООО "Радиационная техника", в свою очередь, будет иметь возможность вызвать специалистов ООО "Сибмер".

Пунктом 2.2 Проекта соглашения предусмотрено, что осуществление технического взаимодействия по уже заключенным контрактам не препятствует сторонам проводить маркетинговые исследования и участвовать в торгах.

Таким образом, в рамках совместного участия в закупочной процедуре на осуществление технического обслуживания медицинской техники (радиационных источников) ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" будут выступать конкурентами, осуществляющими предоставление (продажу) соответствующих услуг на одном товарном рынке. При этом в связи с намерением сторон проекта соглашения осуществлять техническое сотрудничество по заключенным контрактам (договорам), указанные липа не заинтересованы в снижении цены государственного контракта (договора) в такой закупочной процедуре.

Более того, наличие соглашения о техническом сотрудничестве между ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" будет создавать условия, при которых участие сторон, одна из которых заведомо не способна самостоятельно оказать необходимую заказчику услугу/работу и прибегает впоследствии к услугам второй стороны проекта соглашения, в одном аукционе будет приводить к созданию (поддержанию) искусственной конкуренции среди участников аукциона, что может привести к негативным последствиям на соответствующем товарном рынке, а именно к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Суд пришел к верному выводу, что Проект соглашения может привести к отказу от конкуренции между ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" при совместном участии в торгах, поскольку приведенные положения могут предусматривать как раздел лотов, так и совместное исполнение заключенных по итогам торгов контрактов, что, в свою очередь, может привести к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем ООО "Сибмер" не представлено доказательств, что реализация Проекта соглашения может привести к указанным в статье 13 Закона о защите конкуренции последствиям.

Частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции определено, что действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, соглашения, предусмотренные, в том числе частями 2-4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также соглашения о совместной деятельности, заключенные между хозяйствующими-конкурентами, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" в качестве обоснования допустимости соглашения указали, что прогнозируемая стоимость услуг ООО "Сибмер" с учетом привлечения специалистов ООО "Радиационная техника" сократится в два раза от среднерыночной стоимости, однако документы, позволяющие сделать такой вывод, в ФАС России не представлены.

В отношении приведенной в пояснениях к Проекту соглашения позиции ООО "Сибмер" о том, что Проект соглашения направлен на реализацию инвестиционных проектов, необходимо отметить, что реализация совместных инвестиционных проектов производится ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" и в отсутствие заключенного Проекта соглашения. Более того, Проектом соглашения в части реализации инвестиционных проектов лишь предусмотрено, что ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" принимают участие в разработке нового уникального товара, однако порядок такого участия, объем инвестиционных вложений соглашением не предусмотрен.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что Проект соглашения направлен исключительно на функционирование хозяйствующих субъектов и затрагивает трудовые отношения между ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" и их работниками, и, как следствие, подобного рода соглашения не направлены на осуществление сторонами взаимных инвестиций, на совершенствование реализации работ/услуг, на стимулирование технического, экономического прогресса, на совместное несение рисков, связанных с совместной деятельностью.

При этом, вопреки доводам заявителя, антимонопольный орган при принятии указанного решения также не мог не учесть, что решением Новосибирского УФАС России от 24.07.2020 по делу N 054/01/11-43/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения, одним из доказательств которого выступал договор от 01.06.2017 N 51-01/17 о техническом сотрудничестве, предусматривающий схожие с Проектом соглашения положения, касающиеся совместного участия в торгах и исполнения контрактов по их результатам.

Учитывая изложенное, руководствуясь положениями пункта 1 части 4 статьи 35 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обоснованно принял оспариваемое решение о несоответствии Проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства.

При этом доводы заявителя о несоответствии Решения ФАС России Разъяснениям по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности (далее - Разъяснения) являются необоснованными в связи со следующим.

Методика оценки возможности устранения или ограничения конкуренции в результате реализации соглашения, предусмотренная разделом 3 Разъяснений, касающаяся необходимости исследования характеристик конкретного товарного рынка, исходя из фактических обстоятельств дела не применима для анализа Проекта соглашения, поскольку указанное соглашение подразумевает совместное участие в торгах и совместное исполнение заключенных по их результатам контрактов.

Более того, как указывалось судом ранее, в соответствии с пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, при проведении анализа состояния конкуренции в случае нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции определение конкретного товарного рынка не производится, поскольку проводимый анализ ограничивается определением временного интервала, предмета торгов, а также состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах.

Также в соответствии с пунктом 3 раздела 1 Разъяснений не могут быть признаны допустимыми соглашения о совместной деятельности, целью которых является ограничение конкуренции на товарном рынке, в том числе соглашения, направленные на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Более того, в соответствии разделом 4 Разъяснений не допускаются соглашения о совместной деятельности, которые не соответствуют в совокупности следующим условиям:

- результатом такого соглашения является совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо осуществление его участниками прямых инвестиций на территории Российской Федерации (в том числе введение новых производственных мощностей, модернизация действующих производственных мощностей);

- результатом такого соглашения является получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате соглашения.

Таким образом, при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом также учитывались приведенные в Разъяснениях критерии оценки допустимости соглашений о совместной деятельности, которым рассмотренный Проект соглашения не соответствовал.

При этом также нельзя признать обоснованной ссылку заявителя на положения пункта 8 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции, поскольку оспариваемое решение принято по результатам проверки Проекта соглашения на его соответствие антимонопольному законодательству в порядке статьи 35 Закона о защите конкуренции, а не в соответствии со статьей 33 Закона о защите конкуренции, регламентирующей порядок принятия решения по результатам рассмотрения ходатайства о даче предварительного согласия на заключение сделок, указанных в статьях 27-29 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое решение ФАС России о несоответствии проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства от 22.03.2021 N ТН/21680/21, является законным, соответствует ФЗ "О защите конкуренции" и не может нарушать права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм права, подлежащих применению к спорным правоотношениям, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Москвы.

Суд первой инстанции, исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального и процессуального права, сделал обоснованные выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2021 по делу N А40-129458/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева