Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2022 г. N 15АП-1747/22 по делу N А53-43488/2019

город Ростов-на-Дону

02 марта 2022 г.

дело N А53-43488/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Абраменко Р.А.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матиняном С.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Металлэнергоресурс"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2021 по делу N А53-43488/2019

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922 ОГРН 1056164000023)

к обществу с ограниченной ответственностью "Металлэнергоресурс" (ИНН 6113016980 ОГРН 1096181000520)

при участии третьего лица - публичного акционерного общества "Россети Юг" (ОГРН: 1076164009096, ИНН: 6164266561)

о взыскании задолженности, пени, пени по день фактической оплаты,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - истец, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Металлэнергоресурс" (далее - ответчик, ООО "Металлэнергоресурс") о взыскании задолженности в размере 8 594 507,50 руб., пени за период с 19.06.2019 по 16.12.2019 в размере 345 271,70 руб., пени, начисленной на сумму долга по день фактического исполнения обязательства (уточненные исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д. 139, т. 3).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Россети Юг" (далее - ПАО "Россети Юг").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2020 с ООО "Металлэнергоресурс" в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" взыскана задолженность по поставке электрической энергии в мае - сентябре 2019 года для целей компенсации потерь в сумме 8 594 507,50 руб., пени за период с 19.06.2019 по 16.12.2019 в сумме 345 271,70 руб., пени, начисленные на сумму долга 8 594 507,50 руб., начиная с 17.12.2019, рассчитанные в соответствии с абз.

8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" по день фактического исполнения обязательства, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 67 413 рублей. С ООО "Металлэнергоресурс" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 286 руб.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2020 решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.08.2020 по делу N А53-43488/2019 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.03.2021 решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2020 по делу N А53-43488/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Отменяя судебные акты суда первой и апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции указал, что общество обращало внимание судов на специфику схемы сопряжения сетей общества и ПАО "Россети Юг" на спорном участке (подстанция ПСА-18), имеющей существенное значение для правильного определения (распределения) объема потерь между смежными сетевыми организациями. В силу пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению оснащения приборами учета объектов электросетевого хозяйства одной сетевой организации в точках их присоединения к объектам электросетевого хозяйства другой сетевой организации, если иное не установлено соглашением между такими сетевыми организациями, возлагается на ту сетевую организацию, центры питания которой в данной точке присоединения имеют более низкий класс напряжения, а при равенстве классов напряжения центров питания в точке присоединения - на сетевую организацию, в объекты электросетевого хозяйства которой за год до планируемой даты установки приборов преимущественно осуществлялся переток электрической энергии. По смыслу данного пункта соответствующие правила применяются в каждой точке сопряжения сетей смежных сетевых организаций. В рассматриваемом случае фактически имеет место схема сопряжения сетей, при которой сети ПАО "Россети Юг" "разрываются" участком общества - подстанцией - после которой вновь возобновляются сети ПАО "Россети Юг". При этом, как установили суды, по приему электрической энергии подстанция имеет более низкий класс напряжения по отношению с ПАО "Россети Юг", поэтому обязанность по оснащению прибором в точке присоединения подстанции к объектам электросетевого хозяйства ПАО "Россети Юг" "сверху" лежит на обществе. Вместе с тем, в подстанции (35/10кВ) напряжение электроэнергии преобразуется в более низкое. Таким образом, в точке отдачи электроэнергии от подстанции в сети ПАО "Россети Юг" (то есть "снизу") обязанность по обеспечению оснащения прибором учета возлагается уже на ПАО "Россети Юг", если иное не установлено соглашением между этими сетевыми организациями. Суды не оценили довод общества о том, что при такой схеме в случае применения пункта 183 Основных положений N 442 в одних и тех же точках сети действуют взаимоисключающие правила: для ПАО "Россети Юг" это максимальное среднесуточное значение объема электроэнергии за месяц, в котором было зафиксировано наибольшее поступление в сеть по данной точке поставки за прошедший год, а для общества - минимальное среднесуточное значение за месяц, в котором был зафиксирован наименьший отпуск из сети по данной точке поставки за прошедший год. Вместе с тем, объем перетока из сети в сеть смежных сетевых организаций не может составлять разные величины для отдающей и принимающей стороны: объем входа в сеть ПАО "Россети Юг" должен быть равен объему выхода из подстанции общества (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2014 N 308-ЭС14-91 по делу N А53-16593/2013). Кроме того, суды не оценили довод общества о том, что при взаиморасчетах за услуги по передаче электрической энергии, оказываемые обществом смежной сетевой организации, стороны не определяли объем отдачи электроэнергии обществом из подстанции в сети ПАО "Россети Юг" по правилам пункта 183 Основных положений N 442. Между тем, объем оказанных услуг по передаче электрической энергии и объем ее потерь в сетях каждой сетевой организации являются взаимосвязанными величинами. На вопрос суда округа представитель компании пояснил, что при расчете потерь в сетях (подстанции) общества объем отдачи в сети ПАО "Россети Юг" гарантирующий поставщик определял по правилам пункта 183 Основных положений N 442, а объем приема электрической энергии обществом "Россети Юг" из сетей общества (подстанции) - по данным ПАО "Россети Юг", основанным на приборе учета, тем самым признав, что в одной и той же точке объемы составляют разные величины для отдающей и принимающей стороны. При изложенных обстоятельствах вывод судов о правомерном признании компанией достоверными сведений ПАО "Россети Юг" и одновременном применении пункта 183 Основных положений N 442 в отношении определения объема потерь в сетях общества не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам. Суды не обсудили довод общества о том, что в случае обязанности обеих смежных сетевых организаций по установлению приборов учета и недостижения между ними соглашения о распределении оспоримой части потерь в сетях этих организаций данные потери подлежат определению гарантирующим поставщиком по правилам пункта 190 Основных положений N 442 пропорционально нормативным потерям электрической энергии в сетях.

При новом рассмотрении представитель истца заявил ходатайство в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об уточнении исковых требований, согласно которому истец просил суд взыскать с ответчика задолженность за период май - сентябрь 2019 года в размере 7 965 321,19 руб., пени за период с 19.06.2019 по 15.12.2021 в размере 3 855 294,69 руб., пени, начисленные на сумму долга 7 965 321,19 руб., начиная с 16.12.2021, рассчитанной в соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" по день фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2021 с ООО "Металлэнергоресурс" в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" взыскана задолженность по поставке электрической энергии в мае - сентябре 2019 года для целей компенсации потерь в сумме 7 965 321,19 руб., пени за период с 19.06.2019 по 15.12.2021 в сумме 3 855 294,69 руб., пени, начисленные на сумму долга 7 965 321,19 руб., начиная с 16.12.202, рассчитанные в соответствии с абз.8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" по день фактического исполнения обязательства, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 67 413 руб. С ООО "Металлэнергоресурс" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 9 690 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ООО "Металлэнергоресурс" указывает, что никогда не рассматривало приборы учета электроэнергии на входе и на выходе Трансформатора Т1 подстанции А18 как расчетные. При этом суд сослался на договор, заключенный между ответчиком и третьим лицом, в котором определен перечень точек приема отдачи электрической энергии, являющихся местами передачи электрической энергии между исполнителем (ООО "Металлэнергоресурс") и смежными сетевыми компаниями, по данным точкам отсутствуют приборы учета электрической энергии на границе сетей ПАО "Россети Юг" и ООО "Металлэнергоресурс", до момента установки прибора учета электрической энергии объем принятой электроэнергии рассчитывается в соответствии с действующим законодательством, а именно по п.183 Основных положений N 442. Подстанция ПСА-18, находящаяся у ООО "Металлэнергоресурс" на основании договора N РАИ-05-01-1 от 19.02.2016 аренды имущества присоединена к объектам электросетевого хозяйства ПАО "Россети Юг", а далее, воздушные сети ПАО "Россети Юг" присоединены к подстанции ПСА-18, находящейся у ООО "Металлэнергоресурс". ПАО "Россети Юг" совершило фальсификацию путем подмены дополнительного соглашения N37 от 18.05.2018 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N61201701021324 от 21.11.2017 на дополнительное соглашение N1 от 02.07.2018 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N61201701021324 от 21.11.2017 в качестве приложения к сопроводительному письму "О направлении дополнительного соглашения" от 20.07.2018 РЭ/200/1371 (бланк N019484), в связи с чем ответчик подал заявление о фальсификации доказательств от 09.10.2021 в суд. Однако 15.12.2021 суд не стал рассматривать заявление по существу, сделав акцент на отсутствие конверта почтового отправления и наличие копии подписи сотрудника ООО "Металлэнергоресурс" на копии сопроводительного письма, тогда как ответчик предъявил в суд оригинал сопроводительного письма, полученного по почте, естественно без какой-либо подписи. По спорным точкам - ввод Т-1 и ВЛ 18-01 показания приборов учета по версии ПАО "Россети Юг" не меняются ни в мае, ни в июне, ни в июле, ни в августе, ни в сентябре, а текущие показания счетчиков везде равны их предыдущим показаниям. Это для счетчика ввод Т-1 цифра 1856,971, а для счетчика на ВЛ16-02 цифра 5204,216, то есть расход электроэнергии через них равен нулю на протяжении всего периода взыскания. И если бы истец фактически начислял по их показаниям, то расчет задолженности по договору ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" за указанный период был равен контррасчету ООО "Металлэнергоресурс", так как ответчик убрал из своего контррасчета количество электроэнергии, проходящее через указанный трансформатор в связи с её недоказанностью истцом. Ответчик указывает, что расчет нельзя вести одновременно по правилам пункта 183 Основных положений N 442 и показаниям, отраженным в "Протоколе разногласий к Актам съема показаний средств учета", - они взаимно исключают друг друга. Суд упустил из виду, что между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ПАО "Россети Юг" должен существовать свой договор на покупку потерь, свои первичные учетные документы. В решении суда нет объяснений на каком основании ГП применял к своему контрагенту по договору ПАО "Россети Юг" санкции п. 183 Правил N442 и почему эти якобы примененные санкции идут в разрез с расчетом, установленным в п. 183 для сетевых организаций, не имеющих приборов учета на входе в свои сети.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" просило оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

28.02.2022 в апелляционный суд от ПАО "Россети Юг" поступили отзывы на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о вызове свидетеля, пояснил, что в первую инстанцию данное ходатайство не подавалось; поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, которую просил удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции. В свою очередь, представители ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ПАО "Россети Юг" возражали против ходатайства ответчика о вызове свидетеля, также возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением от 01.03.2022 апелляционная коллегия отказала в приобщении к материалам дела отзывов ПАО "Россети Юг" на апелляционную жалобу, так как отзывы представлены за день до назначенного судебного заседания, при этом доказательств исполнения предусмотренной частью 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанности по заблаговременному направлению копии отзывов участвующим в деле лицам и суду не представлено.

Рассмотрев ходатайство ответчика о вызове свидетеля, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению в силу следующего.

В части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В соответствии с частью 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости, определяет необходимость допроса свидетелей.

В данном случае, обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями.

Также судебная коллегия учитывает, что ходатайство о вызове и допросе свидетеля ответчиком в суде первой инстанции не заявлено, ответчиком не приведены уважительные причины невозможности заявить такое ходатайство в суде первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ранее - открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго") (гарантирующий поставщик) и ООО "Металлэнергоресурс" (покупатель) заключен договор поставки электрической энергии для целей компенсации потерь N 397/01/11 от 10.10.2011.

В соответствии с пунктом 2.1 предметом договора энергоснабжения является продажа электрической энергии для целей компенсации потерь в ее сетях, прием и оплата электрической энергии на условиях и в количестве, определенных договором.

В пункте 2.2 договора определено, что гарантирующий поставщик подает сетевой организации электроэнергию для целей компенсации потерь только в точки (точку) поставки, указанные (указанную) в приложении N 2 к договору, на границе балансовой принадлежности электросетей между сетевой организацией и владельцем сети в пределах разрешенной техническими условиями мощности по каждой точке поставки. Границы балансовой принадлежности устанавливаются актами разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон между покупателем и владельцем смежной сети, покупателем и потребителями.

Пунктом 4.3 договора установлено, что объем фактических потерь электроэнергии в сети ТСО определяется по показаниям расчетных приборов учета, приведенных в приложениях N 2 к договору как разность между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть ТСО от владельца смежной сети или от производителей электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами ТСО на хоз. нужды и потребителями ГП, присоединенными к этой сети, а также переданной владельцу смежной сети.

01.07.2015 ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" сменило организационно-правовую форму и наименование на ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", о чем в Единый государственный реестр юридических лиц 01.07.2015 внесена соответствующая запись. Указанные изменения не являются реорганизацией.

Гарантирующий поставщик производит поставку электроэнергии покупателю для целей компенсации потерь и производит расчет ее стоимости в соответствии с законодательством Российской Федерации в области энергетики (пункт 5.1 договора).

Истец свои обязательства по договору исполнил в полном объеме. В период с мая по сентябрь 2019 года истец поставил ответчику электроэнергию в целях компенсации фактических потерь в его сетях на общую сумму 8 594 507,50 руб.

Однако, поставленную электроэнергию ответчик оплатил частично.

Истцом в адрес ответчика были направлены претензии от 24.09.2019 N 7869-001/0122019, от 24.09.2019 N 7868-001/0122019, от 21.08.2019 N 6831-001/0122019, от 21.08.2019 N 6843-001/0122019, от 20.06.2019 N 4722-001/0122019 с требованием об оплате образовавшейся задолженности, которые ответчиком оставлены без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения, энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 541 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве. В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе использовать энергию в необходимом ему количестве.

Статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом (потребителем) количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правовые основы регулирования указанного вида договора между сетевой организацией и поставщиком закреплены в положениях пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), согласно которым сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им сетях.

В силу пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона N 35-ФЗ сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Утверждение методики определения и порядка компенсации потерь электроэнергии в электросетях отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации (пункт 2 статьи 21, пункт 3 статьи 26 Закона N 35-ФЗ). Порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь установлены в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Особенности оплаты потерь электроэнергии на розничных рынках и правила организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках регулируются Основными положениями N 442, в пункте 128 которых предусмотрена обязанность сетевых организаций приобретать и оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

Истец, являясь гарантирующим поставщиком и приобретая на оптовом и розничном рынках электрическую энергию для исполнения своих обязательств перед покупателями (потребителями), вправе рассчитывать на получение оплаты всего объема оплаченной им энергии. При этом гарантирующий поставщик не может понудить сетевые организации, которые привлекаются им прямо или опосредованно через другие сетевые организации к передаче энергии покупателям, к установке приборов учета на соответствующих границах.

Законодательство об электроэнергетике построено таким образом, что сетевая организация обязана доказать объем электроэнергии, потерянной исключительно в своих сетях, и оплатить его. В то же время гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) вправе рассчитывать на полную компенсацию своих затрат на покупку на оптовом и розничном рынках электроэнергии для компенсации потерь в сетях сетевых организаций. С этой целью наряду с пунктами 50, 51 Правил N 861 гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) вправе задействовать механизм возмещения стоимости нераспределенных потерь, предусмотренный пунктом 190 Основных положений N 442 (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2014 N 308-ЭС14-91).

Из правил организации учета электрической энергии на розничных рынках, установленных в разделе X Основных положений N 442, следует, что законодательство обязывает смежные сетевые организации иметь приборы учета на границе сетей и вести расчет по ним. В отсутствие приборов учета допускается применение расчетных способов, предусмотренных Основными положениями N 442 (пункты 136, 139, 140, 142, 144, 145 и приложение N 3).

В соответствии с пунктом 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (пункт 51 Правил N 861).

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что ответчик, как владелец объектов электросетевого хозяйства в силу прямого указания закона, обязан оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ему объектах электросетевого хозяйства в порядке и размере, установленном действующим законодательством, а ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" вправе требовать оплаты стоимости фактических потерь электрической энергии.

Пунктом 82 Основных положений N 442 установлено, что потребители, приобретающие электрическую энергию у гарантирующего поставщика, оплачивают электрическую энергию гарантирующему поставщику в следующем порядке, кроме случаев, когда более поздние сроки установлены соглашением с гарантирующим поставщиком:

30 процентов стоимости электрической энергии в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца;

40 процентов стоимости электрической энергии в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца;

стоимость объема покупки электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем в качестве оплаты электрической энергии в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Пунктом 5.4 договора предусмотрен более поздний срок оплаты - не позднее 18 числа месяца, следующего за расчетным.

Следовательно, сетевая организация обязана приобретать электрическую энергию в целях компенсации потерь, возникающих в ее сетях, у гарантирующего поставщика (либо энергоснабжающей, энергосбытовой организации), самостоятельно определять объем потерь на основании данных об объемах электроэнергии, поступившей в ее сеть и данных об объемах, отданных из ее сети потребителям, присоединенным к ее электросети, и смежным сетевым организациям, передавать данные о фактических потерях гарантирующему поставщику для определения объема денежных обязательств, оплачивать стоимость фактических потерь гарантирующему поставщику.

Как установлено судом первой инстанции, сети ответчика присоединены к сетям третьего лица.

Доводы ответчика о том, что договором, заключенным между истцом и ответчиком, не предусмотрено, что не согласование актов съема показаний приборов учета сторонней организацией должно иметь правовые последствия для участников договора и форма акта съема показаний приборов учета не предполагает его согласование со сторонними организациями и гарантирующий поставщик необоснованно увеличил потери энергии в электрических сетях ответчика, судом первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены на основании следующих обстоятельств.

Судом установлено, что актом замены, проверки электроизмерительного комплекса N ЮЭС 90419 от 09.04.2019 установлено, что приборы учета ответчика Меркурий 230 заводской номер 26091238 и Меркурий 230 заводской номер 26939713 не пригодны к коммерческим расчетам (отсутствие напряжения фаз А и В в ячейках 2 и 3). Акт подписан представителем ответчика без замечаний и представлен к материалам дела, ответчиком не опровергнут.

В соответствии с условиями договора ответчик направил истцу акты съема показаний приборов учета электрической энергии, поступившей в сети ответчика из сети третьего лица.

В связи с отсутствием приборов учета, по которым возможно снятие показаний, истец подписал акты съема показаний приборов учета электрической энергии, поступившей в сеть ответчика из сети третьего лица, с разногласиями, изложенными в протоколе.

Таким образом, спор по настоящему делу возник по причине наличия разногласий по количеству электроэнергии, поступившей в сети ответчика.

Как следует из пояснений ответчика, причиной признания спорных приборов учета непригодными к коммерческим расчетам явились выход из строя узла учета электроэнергии трансформатора Т-1 и узла учета отходящей линии электропередач ВЛ 1802, которые перестали фиксировать проходящую через них электроэнергию.

Прибор учета ООО "Металлэнергоресурс", установленный на вводе Т-1 ПС 35/10кВ "А-18", признанный не пригодным к расчетам, запитан со стороны ПАО "Россети Юг" (ЦЭС) от ПС 110/35/6 "Р-9": ВЛ-35 кВ "Р9-ППЗ-Р46-А18".

Прибор учета ООО "Металлэнергоресурс", установленный на вводе Т-2 ПС 35/10кВ "А-18", признанный не пригодным к расчетам, запитан со стороны ПАО "Россети Юг" (ЮЗЭС) от ПС 110/35/10 "Чалтырь 2": ВЛ-35 кВ "Чалтырь 2 - Недвиговка - А24 - Правобережная-А18".

Ответчиком не опровергнуты данные о том, что в спорный период вышеуказанные приборы являлись не пригодными к коммерческим расчетам. Данные по иным приборам учета ПАО "Россети Юг" (номер и показания) у истца отсутствуют.

Как установлено судом первой инстанции, объем поступившей в сети ответчика электроэнергии по спорным точкам определен истцом с применением порядка расчета потерь, возникающих от границ раздела до места установки прибора учета, предусмотренного абзацем 7 пункта 183 Основных положений N 442, а ответчик, в свою очередь, определил объем с применением пункта 4.4 договора и пункта 144 Основных положений N 442.

Указанная разница в определении объемов потерь электрической энергии в сети ответчика возникла в связи с тем, что ответчик объем принятой в его сети из сетей третьего лица электроэнергии определил по показаниям приборов учета, которые согласно акта замены, проверки электроизмерительного комплекса N ЮЭС 90419 от 09.04.2019 не пригодны к коммерческим расчетам. Истец же этот объем определил в порядке, предусмотренном пунктом 183 Основных положений N 442.

Как следует из пояснений истца и отзыва третьего лица, разногласия возникли у сторон только по точкам поставки электрической энергии ПС 35/10кВ А 18, а именно, как указано гарантирующим поставщиком и подтверждено третьем лицом, ответчиком занижены объем электрической энергии, принятой в сеть по счетчику N 26091238 (всего за спорный период на 1 923 122 кВт*ч) и завышение объемов отдачи по счетчику N 26939713 (всего за спорный период завышена отдача из сетей ответчика на 214 137 кВт*ч).

В случае неисправности, утраты, истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета, который установлен в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации и исходя из показаний которого определяются объемы электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства (отпущенной из объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций) расчет потерь производиться на основании п. 183 Постановление Правительства РФ от 04.05.2012 N 442.

Разногласия возникли по точкам приема, отдачи электрической энергии в зоне деятельности подразделений ПАО "Россети Юга" - ПО ЮЗЭС и ПО ЮЭС, а именно ООО "Металлэнергоресурс" занижен прием в свою сеть на 2 112 374кВт.ч суммарно за спорный период, завышена отдача из сетей на 215 470кВт.ч, сальдированный прием в сеть ООО "Металлэнергоресурс" занижен на 2 327 844кВт.ч (2 112 374+215 470), в т.ч.:

по зоне ПО ЮЭС занижен прием в сеть ООО "Металлэнергоресурс" по ПС 35/10кВ А-18 (ВводN 1) по прибору учета N 26091238 суммарно за спорный период на 1 923 122кВт.ч и завышена отдача электрической энергии из сети по ПС А-18 ВЛ10кВ N 1802 по прибору учета N 26939713 суммарно за спорный период на 214 137кВт.ч, сальдированный переток занижен за спорный период на 2 138 592кВт.ч.

Определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках в случае неисправности, утраты, истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета, который установлен в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации и исходя из показаний которого определяются объемы электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства (отпущенной из объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций), либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объемов электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства (отпущенной из объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций), осуществляется на основании п. 183 Основных положений N 442, а именно:

- объем электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, определяется исходя из максимальных среднесуточных значений за месяц, в котором было зафиксировано наибольшее поступление в сеть по данной точке поставки за прошедший год;

- объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций, определяется по минимальным среднесуточным значениям за месяц, в котором был зафиксирован наименьший отпуск из сети по данной точке поставки за прошедший год.

Для расчета объема за май 2019 года принят период прошедшего года май 2018 - апрель 2019.

Наибольшее значение по приему в сеть ООО "Метеллэнергоресурс" по точке ВЛ-35 кВ "Р-9-ПП3-Р46-А-18" ввод 1 зафиксировано в декабре 2018 года в объеме 849 220кВт.ч. Объем приема электрической энергии в сеть ООО "Металлэнергоресурс" по указанной точке в мае 2019 года, рассчитанный по п. 183 Основных положений N 442 составил 849 220кВт.ч. = 849 220кВт.ч. (макс. за декабрь 2018 года) / 31 день (количество дней в декабре)* 31 день (количество дней в мае 2019 года).

Наименьшее значение по отдаче электрической энергии из сети ООО "Метеллэнергоресурс" по точке ПС 35/10кВ А-18 ВЛ-10 кВ N 1802 зафиксировано в сентябре 2018 года в объеме 385 440кВт.ч. Объем отдачи электрической энергии из сети ООО "МеталлЭнергоРесурс" по указанной точке в мае 2019 года, рассчитанный по п. 183 Основных положений N 442, составил 398 288кВт.ч. = 385 440кВт.ч. (мин. за сентябрь 2018 года) / 30 день (количество дней в сентябре)* 31 день (количество дней в мае 2019 года).

Остальные периоды рассчитаны аналогично.

В соответствии с Приложением N 1 к Договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 61201701021324 от 21.11.2017, заключенному между ПАО "МРСК Юга" (ПАО "Россети") и ООО "Металлэнергоресур" (Приложением N 1 определен Перечень точек приема, отдачи электрической энергии, являющихся местами передачи электрической энергии между Исполнителем (ООО "Металлэнергоресур") и смежными сетевыми компаниями) по данным точкам отсутствуют приборы учета электрической энергии на границе сетей ПАО "Россети Юг" и ООО "Металлэнергоресур", до момента установки прибора учета электрической энергии объем принятой электроэнергии рассчитывается в соответствии с действующим законодательством, а именно по п. 183 Основных положений N 442.

Для расчета объема по приему в сеть ООО "Металлэнергоресур" по указанным выше присоединениям за май - сентябрь 2019 года принят максимальный прием по указанным точкам за период с января по декабрь 2018 года.

На основании данных по актам сальдо-перетоков электрической энергии между ООО "Металлэнергоресур" и филиалом ПАО "Россети Юг"-"Ростовэнерго" расчет потерь электрической энергии в сетях ООО "Металлэнергоресур" за период май - сентябрь 2019 года составил 2 456 099кВт.ч.

Третьим лицом к материалам дела приобщен график установки приборов учета, заключенный между ООО "Металлэнергоресур" и ПАО "Россети Юг", оформленный в виде Приложения N 1 к Дополнительному соглашению N 1 к Договору N 61201701021324 от 21.11.2017, заключенному между ответчиком и третьим лицом, который у истца отсутствовал, а ответчиком и третьим лицом ранее не предоставлялся в материалы дела.

В соответствии с графиком и договором, заключенными между ответчиком и третьим лицом, ответчик взял на себя обязанность установки приборов учета, как по точкам отдачи, так и приема в спорных сетях.

Таким образом, предоставленным документом так же подтверждено, что обязанность по установке прибора учета по точке отдаче возложена на ответчика.

В соответствии с п. 2.2 гарантирующий поставщик подает СО электроэнергию для целей компенсации потерь только в точки поставки, указанные в приложении N 2 к договору, на границе балансовой принадлежности электросетей между СО и владельцами сети в пределах разрешенной техническими условиями мощности по каждой точке поставки. Продажа электроэнергии по точкам поставки, установленным после заключения договора, осуществляется с даты, оговоренной в соответствующем дополнительном соглашении к договору. Границы балансовой принадлежности устанавливаются "Актами разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон" между СО и владельцем смежной сети, СО и потребителями.

Третьим лицом суду представлены свидетельства о государственной регистрации 61 аз 232835 и 61 аз-232834, в соответствии с которыми подстанция трансформаторная 35/10 КВ, в которой находиться трансформатор напряжения (узел учета электроэнергии трансформатора Т-1 и узел учета отходящей линии электропередач ВЛ 1802), вышедший из строя и повлекший выход из строя приборов учета, принадлежит ответчику на праве собственности.

Спорные приборы являются собственностью ответчика и его точками в соответствии с приложением к дополнительному оглашению N 25 от 22.11.2017 к договору N 379/01/11 (дополнение к приложению N 2 к договору N 397/01/11). В соответствии с приложением расчетными приборами ответчика является Меркурий 230 заводской номер 26091238 и Меркурий 230 заводской номер 26939713.

Судом первой инстанции учтено, что системное толкование пунктов 181 и 183 Основных положений N 442 позволяет сделать вывод, что законодатель различает последствия нарушений, связанных с отсутствием прибора, от нарушений, связанных с неустановкой прибора учета в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации. Таким образом, законодатель предусмотрел разный порядок определения объема электрической энергии для потребителей, использующих электроэнергию для собственных нужд (при отсутствии прибора учета) - в пункте 181 Основных положений, и для сетевых организаций как потребителей услуг по передаче электрической энергии (в случае неустановки прибора учета) - в пункте 183 Основных положений.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2021 по делу N А32-22080/2020.

К материалам дела приобщены в подтверждение верности расчета потерь акты, представленные ответчиком, акты расчета недоучета количества электрической энергии, рассчитанные в соответствии с п. 183 Основных положений.

В материалах дела имеются доказательства, что приборы учета по точкам приема и отдачи ПС 35/10вВ А18 ВЛ-10кВ N 18-02 и ВЛ-35кВ "Р9ПП3-Р46-А18" являлись в спорный период непригодными к коммерческим расчетам вследствие выхода из строя узлов учета электроэнергии трансформатора, находящегося в собственности ответчика.

Третьим лицом предоставлен расчет потерь в сетях ответчика за период май - сентябрь 2019 года в соответствии с позицией, отраженной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.03.2021 по настоящему делу; сведения о приборах учета, установленных на границе раздела электрических сетей с сетями ответчика и их показаний за период май - сентябрь 2019 года; однолинейные схемы с нанесенными на схеме границами балансовой принадлежности объектов электроэнергетики, позволяющие установить место установки приборов учета и схему сопряжения сетей, при которой сети ПАО "Россети Юг" "разрываются" участком общества - подстанцией А-18 - после которой вновь возобновляются сети ПАО "Россети Юг", позволяющие определить прием и отдачу электрической энергии в сети ответчика.

Из представленных третьим лицом доказательств усматривается, что на границе сетей третьего лица и ответчика отсутствуют какие-либо приборы учета электрической энергии, по которым возможно производить расчеты фактически принятой электрической энергии.

На основании представленных третьим лицом документов, видно, что при расчете потерь в сетях (подстанции) общества объем отдачи в сети ПАО "Россети Юг" гарантирующий поставщик действительно определял по правилам пункта 183 Основных положений N 442 - по показаниям отраженным в протоколе разногласий к актам съема показаний средств учета (первичного учета) электроэнергии и ровно такие же показания, отраженные в протоколе разногласий к актам съема показаний средств учета (первичного учета) электроэнергии, используются и при расчете объемов потерь ПАО "Россети Юг".

Произвести расчет потерь ПАО "Россети Юг" по приборам учета в спорных точка не представляется возможным в связи с их отсутствием.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в одной и той же точке объемы составляют одинаковые величины для отдающей и принимающей стороны.

Третьим лицом по делу предоставлен расчет, выполненный в соответствии с позицией суда кассационной инстанции по настоящему делу.

При расчете потерь в сетях ответчика за период май - сентябрь 2019 года по схеме: для ПАО "Россети Юг" это максимальное среднесуточное значение объема электроэнергии за месяц, в котором было зафиксировано наибольшее поступление в сеть по данной точке поставки за прошедший год, а для ООО "Металлэнергоресурс" - минимальное среднесуточное значение за месяц, в котором был зафиксирован наименьший отпуск из сети по данной точке поставки за прошедший год, в итоге получаются отрицательные значение, что невозможно для проведения расчетов потерь гарантирующим поставщиком как у ответчика, так и третьего лица.

При выполнении расчета по максимальным значением как по точкам приема так и отдачи, размер потерь ответчика за период май - сентябрь 2019 года составит всего 49 309 кВт.ч, что является существенно меньше чем размер потерь ответчика при расчете по приборам учета до выхода их из строя.

Ответчиком в материалы дела представлен контррасчет задолженности.

Из контррасчета ответчик исключил расход по ВЛ 1801, где прибор учета находился не на границе, а в зоне ответственности третьего лица.

Как установлено судом первой инстанции, истец обращался с исковыми требованиями к ответчику о взыскании задолженности, рассчитанной по пункту 183 Основных положений (в том числе и по спорным точкам за период с ноября 2019 (спорные прибора учета введены в эксплуатацию в ноябре 2019)), однако судами в удовлетворении требований было отказано в связи с тем, что спорные приборы установлены на границе балансовой принадлежности. Суд удовлетворил требования в части расчета по спорным приборам учета (дела N А53-18116/2020, N А53-27091/2020, N А53-33294/2020, N А53-249/2021).

Из анализа представленного ответчиком контррасчета следует, что расчет не соответствует установленной законодательством методике расчета и ответчиком это подтверждено.

В качестве объемов при расчете ответчик необоснованно исключил из расчетов точку ПС 35/10вВ А18 ВЛ-10кВ N 18-02, а по точке ВЛ-35кВ "Р9ПП3-Р46-А18 использует показания прибора учета, вышедшего из строя и не пригодного к коммерческим расчетам, что установлено судом кассационной инстанции.

Ответчик предоставил в материалы дела "Таблицу расходов эл/энергии по Т-1 и отводящей линии".

В ходе судебного заседания ответчик пояснил, что по Т-2 у него происходит "генерация электрической энергии", что, по мнению ответчика, и послужило причиной отмены решения суда первой и апелляционной инстанции и направления настоящего дела на новое рассмотрение судом кассационной инстанции.

Из пояснений истца следует, что по Т-2, как видно из "таблицы", отдача действительно ежемесячно составляет больший объем, чем прием в сеть и это не как не связано с вымышленной ответчиком "генерацией".

По подстанции А-18 согласно представленной однолинейной схеме имеется две точки приема в сеть ответчика Т-1 и Т-2, также имеется межсекционный выключатель между 1 и 2 секцией шин 10 кВ, что позволяет передавать электрическую энергию к потребителям, присоединенным к 1 секции шин от Т-2 в случае вывода в ремонт Т-1 и наоборот в случае вывода в ремонт Т-2 подавать электрическую энергию от Т-1 на 2 секцию шин. Более того при соблюдении условия параллельной работы трансформаторов возможна работа Т-1 и Т-2 в параллель, что подразумевает питание 1 и 2 секции шин 10кВ одновременно от двух вводов (Т-1 и Т-2). При составлении баланса по подстанции А-18 без учета объемов электрической энергии, принятой через Т-1 появляется генерация, противоречащая физическим процессам передачи электрической энергии, что наглядно демонстрирует некорректность расчета.

Таким образом, предоставленная ответчиком "Таблица расходов эл/энергии по Т-1 и отводящей линии" подтверждает то, что учет электрической энергии по подстанции А-18 без Т-1 невозможен и расчет необходимо производить совокупно по обеим точкам поставки в сеть ООО "МЭР" Т-1 и Т-2.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что контррасчет ответчика выполнен с математическими ошибками.

Соответственно расчет выполненный третьим лицом, на основании которого гарантирующий поставщик рассчитывает потери сторон, как ответчика, так и третьего лица, выполненный в соответствии с п. 183 Основных положений является законным и обоснованным, и единственным возможным в качестве применения как данной сетевой организации, так и любой иной сетевой организации, а применение иной методики конкретно к данной сетевой организации невозможно.

На основании изложенного, принимая во внимание отсутствие рабочих приборов учета между смежными сетевыми организациями, у суда первой инстанции отсутствовали основания для расчета потерь в сетях ответчика в соответствии с п. 144 и п. 190 Основных положений N 442.

Более того, в материалы дела представлен акт замены, проверки электроизмерительного комплекса N ЮЭС 90419 от 09.04.2019, которым установлено, что приборы учета ответчика Меркурий 230 заводской номер 26091238 и Меркурий 230 заводской номер 26939713 не пригодны к коммерческим расчетам. Акт подписан представителем ответчика без замечаний. Доказательств иного в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, расчет объема принятой электроэнергии, произведенный в соответствии с пунктом 183 Основных положений N 442, признан судом первой инстанции обоснованным, у апелляционной коллегии отсутствуют основания для переоценки вышеизложенных выводов.

Довод ответчика о распределении спорного объема потерь по пункту 190 Основных положений N 442 судом первой инстанции рассмотрен и правомерно отклонен на основании следующих обстоятельств.

Так, в соответствии с пунктом 190 Основных положений N 442 сетевые организации определяют:

объем электрической энергии, переданной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства;

объем электрической энергии, переданной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций;

объем электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства этих сетевых организаций;

фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства этих сетевых организаций.

Согласно пункту 191 Основных положений N 442, каждая сетевая организация за расчетный период составляет баланс электрической энергии, который содержит показатели, указанные в пункте 190 настоящего документа.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с настоящим документом.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.10.2014 по делу N 308-ЭС14-91, А53-16593/2013 отражено, что законодательство об электроэнергетике построено таким образом, что сетевая организация обязана доказать объем электроэнергии, потерянной исключительно в своих сетях, и оплатить его. В то же время гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) вправе рассчитывать на полную компенсацию своих затрат на покупку на оптовом и розничном рынках электроэнергии для компенсации потерь в сетях сетевых организаций. С этой целью наряду с пунктами 50, 51 Правил N 861 гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) вправе задействовать механизм возмещения стоимости нераспределенных потерь, предусмотренный пунктом 121 Правил N 530 и пунктом 190 Основных положений N 442.

В рамках дела N А53-16593/2013 судами определено в том числе, что по смыслу пункта 190 Основных положений N 442, если в точках перетока смежных сетевых организаций нет приборов учета и они спорят по объему перетока, а согласованная сторонами аттестованная методика определения этого объема отсутствует, то сверхнормативные потери гарантирующий поставщик в целях компенсации потерь вправе распределить на сетевые организации пропорционально установленному уполномоченным органом нормативу потерь.

В настоящем же споре представленными доказательствами подтверждено, что потери возникли исключительно в сетях ответчика и рассчитаны третьим лицом и истцом в соответствии с пунктом 183 Основных положений в связи установленной документально неисправностью приборов учета, которая устранена только в ноябре 2019 года.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в спорный период применить расчет по пункту 190 Основных положений N 442 пропорционально нормативным потерям электрической энергии в сетях не представляется возможным, так как в связи с изменением законодательства (ноябрь 2016 года), при расчете потерь по пункту 190 Основных положений N 442 в спорном периоде потери производятся на основании Сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности), утвержденного УФАС, таким образом, ни на момент подачи искового заявления, ни на момент совершения обязанности оплаты (июнь 2019), расчет по пункту 190 Основных положений N 442 по нормативу потерь СО не действовал.

Гарантирующий поставщик не наделен правом распределения потерь в сетях ответчика на все сетевые организации, действующие в его зоне деятельности, в соответствии с положениями пункта 190 Основных положений N 442, при наличии документально подтвержденных потерь именно в сетях ответчика.

Третьим лицом к материалам дела представлен в график установки приборов учета, подписанный ООО "Металэнергоресурс" и ПАО "Россети Юг" (ранее ПАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго"), оформленный в виде приложения N 1 к дополнительному соглашению N 1 к договору N 61201701021324 от 21.11.2017, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязанность по установке (переносу) спорных приборов учета.

В качестве доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что ПАО "Россети Юг" совершило фальсификацию документов путем подмены дополнительного соглашения N 37 от 18.05.2018 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 61201701021324 от 21.11.2017 на дополнительное соглашение N 1 от 02.07.2018 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 61201701021324 от 21.11.2017 в качестве приложения к сопроводительному письму "О направлении дополнительного соглашения" от 20.07.2018 РЭ/200/1371 (бланк N 019484), в связи с чем ответчик подал заявление о фальсификации доказательств от 09.10.2021, однако данное ходатайство отклонено судом перовой инстанции.

Оценивая указанные доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Заявления о фальсификации доказательств проверяются судом в порядке, установленном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно абзацу 5 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначение арбитражным судом экспертизы является одной из мер, применяемой судом в целях проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательства, поэтому достоверность сведений представленного доказательства может быть подтверждена совокупностью иных доказательств по делу, либо проверена в результате совершения судом иных процессуальных действий без назначения экспертизы.

Суд первой инстанции справедливо отметил, что по смыслу статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понятие "фальсификация доказательств" предполагает совершение лицом, участвующим в деле, или его представителем умышленных действий, направленных на искажение действительного содержания объектов, выступающих в гражданском, арбитражном или уголовном процессе в качестве доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл и содержащих ложные сведения.

Раскрыв сущность заявления, предусмотренного статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 22.03.2012 N 560-О-О отметил, что процессуальные правила, регламентирующие рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности.

Проверив заявление о фальсификации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что фактически в рамках заявления о фальсификации ответчик заявляет свои возражения относительно содержания документов, представленных в материалы дела, а именно приложения N 1 к дополнительному соглашению N 1 "График установки приборов учета ООО "Металлэнергоресурс". Кроме того, судом первой инстанции установлено, что на сопроводительном письме N РЭ/2001371 от 20.07.2018, которое ответчик указывает как подмененное в конверте, стоит подтверждение получения его нарочно сотрудником ООО "Металлэнергоресурс" Демченко. Каких-либо конвертов, указывающих на то, что третьим лицом произведена подмена, ответчиком не представлено. Ответчик получил как дополнительное соглашение N 1, которое с протоколом разногласий направил в адрес третьего лица, о чем свидетельствует письмо N 292 от 14.08.2018, так и приложение к дополнительному соглашение N 1 "График установки приборов учета ООО "Металлэнергоресурс". Письмом N 333 от 28.09.2018 ответчик направил в адрес третьего лица подписанное и согласованное приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 "График установки приборов учета ООО "Металлэнергоресурс".

При этом ответчиком не указано в чем заключается фальсификация данных документов. В целом доводы, изложенные в ходатайстве о фальсификации, направлены на обоснование несогласия с информацией в них, что не свидетельствует об их фальсификации.

На основании изложенного, суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств.

Суд апелляционной инстанции, проверив приведенные в апелляционной жалобе доводы, приходит к выводу о их несостоятельности, поскольку заявленное ответчиком ходатайство не отвечает критериям, предъявляемым статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к заявлению о фальсификации доказательств.

Ответчиком заявлен довод о том, что истец при расчете должен использовать п. 4.6 договора N 397/01/11. Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что п. 4.6 договора регламентирует порядок расчетов при не предоставлении показаний приборов учета, при этом п. 4.7 договора указывает: "При временном выходе из эксплуатации расчетного средства измерения, нарушении целостности пломб, - количество поданной ГП электроэнергии (мощности) в точки поставки определяется расчетным способом, утвержденным законодательством".

В соответствии с приложением к дополнительному оглашению N 25 от 22.11.2017 к договору N 379/01/11 расчетными приборами ответчика является Меркурий 230 заводской номер 26091238 и Меркурий 230 заводской номер 26939713.

В соответствии с пунктом 183 Основных положений N 442 при непредставлении показаний расчетного прибора учета, установленного в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, а также в случае 2-кратного недопуска к такому расчетному прибору учета лиц, которые в соответствии с пунктом 168 настоящего документа имеют право проводить его проверки, объем электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства (отпущенной из объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций), определяется начиная с даты, когда наступили указанные события, исходя из показаний контрольного прибора учета, а при его отсутствии:

объем электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, определяется исходя из максимальных среднесуточных значений за месяц, в котором было зафиксировано наибольшее поступление в сеть по данной точке поставки за прошедший год;

объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций, определяется по минимальным среднесуточным значениям за месяц, в котором был зафиксирован наименьший отпуск из сети по данной точке поставки за прошедший год.

В случае неисправности, утраты, истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета, который установлен в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации и исходя из показаний которого определяются объемы электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства (отпущенной из объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций), либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объемов электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства (отпущенной из объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций), начиная с даты, когда наступили указанные события, осуществляется исходя из показаний контрольного прибора учета, а при его отсутствии:

в течение первых 2 расчетных периодов исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а если период работы расчетного прибора учета составил менее одного года - исходя из показаний расчетного прибора учета за предыдущий расчетный период;

начиная с 3-го расчетного периода вплоть до даты установки и допуска в эксплуатацию расчетного прибора учета - расчетным способом, предусмотренным настоящим пунктом для случая непредставления показаний расчетного прибора учета при отсутствии контрольного прибора учета.

В случае неустановки прибора учета в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, если иное не установлено настоящим пунктом, объем принятой в объекты электросетевого хозяйства (отпущенной из объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций) электрической энергии определяется вплоть до даты допуска прибора учета в эксплуатацию в порядке, предусмотренном настоящим пунктом для случая непредоставления показаний расчетного прибора учета в установленные сроки при отсутствии контрольного прибора учета.

Таким образом, при отсутствии прибора учета в случаях, когда в соответствии с настоящим документом он должен быть установлен в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, и при отсутствии контрольного прибора учета объем принятой в объекты электросетевого хозяйства (отпущенной из объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций) электрической энергии определяется вплоть до даты допуска прибора учета в эксплуатацию в порядке, предусмотренном настоящим пунктом для случая непредставления показаний расчетного прибора учета в установленные сроки при отсутствии контрольного прибора учета.

В подтверждении достоверности расчета истцом в материалы дела представлены расчеты количества безучетного потребления, акты приема-передачи, счета-фактуры, подписанные ответчиком без разногласий.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определение Верховного Суда РФ от 20.09.2017 N 307-ЭС17-13153 по делу N А56-19276/2016.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование о взыскании с ответчика задолженности по договору энергоснабжения N 397/01/11 от 10.10.2011 за период с мая 2019 года по сентябрь 2019 года в размере 7 965 321,19 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика пени за период с 19.06.2019 по 15.12.2021 в размере 3 855 294,69 руб.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

С 05.12.2015 вступили в силу изменения, внесенные Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" (далее - ФЗ N 307-ФЗ) в ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", предусматривающие размер пени за нарушение потребителями обязательств по оплате электрической энергии (мощности).

На основании Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (ст. 37), "Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (п. 32), Основных положений N 442 разработан порядок расчета пени.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, независимой гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная закон ом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона N 35 от 26.03.2003 "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Кроме того, статьей 25 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", ст. 26 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", ст. 13 Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" и ст. 155 Жилищного кодекса Российской Федерации установлена законная неустойка за просрочку исполнения обязательства по оплате потребления соответствующих энергетических ресурсов.

Согласно указанным нормам, размер неустойки определяется в зависимости от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ставка), действующей на дату уплаты пеней на не выплаченную в срок сумму.

По смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Суд первой инстанции, проверив уточненный расчет пени, признал его верным.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование о взыскании пени за период с 19.06.2019 по 15.12.2021 в размере 3 855 294,69 руб.

Доводов, опровергающих указанные выводы суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

Также истцом заявлены требования о взыскании пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты задолженности, от не выплаченной в срок задолженности в сумме 7 965 321,19 руб. за каждый день просрочки, начиная с 16.12.2021 по день фактической уплаты задолженности.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта", по смыслу статей 330, 395, 809 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки или иных процентов по день фактического исполнения обязательства.

При присуждении неустойки по день фактического исполнения обязательства расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, по смыслу п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 1 ст. 7, ст. 8, п. 16 ч. 1 ст. 64 и ч. 2 ст. 70 Закона об исполнительном производстве) по ставке, действующей на дату исполнения судебного решения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом правомерно заявлены требования о взыскании пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты задолженности, от не выплаченной в срок задолженности в сумме 7 965 321,19 руб. за каждый день просрочки, начиная с 16.12.2021 по день фактической уплаты задолженности.

При таких обстоятельствах заявленные исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове и допросе свидетеля отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2021 по делу N А53-43488/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Металлэнергоресурс" (ИНН 6113016980 ОГРН 1096181000520) в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Р.А. Абраменко

Судьи

В.В. Галов А.А. Попов