Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2022 г. N 05АП-57/22 по делу N А51-12747/2021

г. Владивосток

03 марта 2022 г.

Дело N А51-12747/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, Д.А. Самофала,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу непубличного акционерного общества "Шамбала",

апелляционное производство N 05АП-57/2022

на решение от 25.11.2021

судьи Н.А. Плехановой

по делу N А51-12747/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску индивидуального предпринимателя Зурначян Лидии Мгеровны (ИНН 253611596012, ОГРНИП 317253600034172)

к непубличному акционерному обществу "Шамбала" (ИНН 2310144888, ОГРН 1102310001375)

о взыскании 5 885 651 рубля 06 копеек,

при участии:

от истца: Зурначян Л.М. - лично, паспорт; представители Валентов Д.В. по доверенности от 16.02.2022 сроком действия по 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании 102507 0042325, паспорт; Возисов К.А. по доверенности от 16.02.2022 сроком действия по 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании ВМА 0017666, паспорт;

от ответчика: Прибытков И.А. представитель по доверенности от 01.09.2021 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании КТ N 39468, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Зурначян Лидия Мгеровна (далее - истец, предприниматель, ИП Зурначян Л.М.) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к непубличному акционерному обществу "Шамбала" (далее - ответчик, общество, НАО "Шамбала", апеллянт) о взыскании 4 512 043 рублей 14 копеек основного долга, 1 335 771 рубля 70 копеек неустойки, начисленной за период с 06.06.2020 по 22.07.2021, а также неустойки с последующим ее начислением и взысканием до фактического погашения долга по договору подряда от 04.01.2020 N 01/20 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением суда первой инстанции от 25.11.2021 с ответчика в пользу истца взыскано 3 586 146 рублей 94 копейки основного долга, 1 495 789 рублей 20 копеек неустойки, а также неустойки, начисленной на сумму долга 3 586 146 рублей 94 копейки, начиная с 23.11.2021 по день фактической уплаты ответчиком денежных средств, исходя из 0,1 % в день от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, направить дело на новое рассмотрение. В обоснование своей правовой позиции апеллянт указывает, что работы по акту КС-2 и справке КС-3 N 5/2 от 02.10.2020 не могли быть приняты судом в качестве доказательств выполненных работ, поскольку не приняты ответчиком ввиду отсутствия исполнительной документации и актов освидетельствования скрытых работ, что исключает основания для взыскания 531 530 рублей основного долга. Также апеллянт указывает, что им оплачено работ на сумму 13 541 419 рублей 56 копеек, вместо 13 340 764 рублей 86 копеек, как утверждает истец. Помимо прочего апеллянт ссылается на неверное определение судом периода начисления неустойки, и указывает на несоразмерность неустойки, в связи с чем, просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ. Кроме того, апеллянт указывает на неправомерный отказ суда в удовлетворении ходатайства об истребовании документов, подтверждающих фактическую дату закрытия КС-2, КС-3, которые, по мнению, апеллянта, имеют существенное значение для определения даты сдачи-приемки выполненных работ.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 21.02.2022 объявлялся перерыв до 01.03.2022 до 13 часов 25 минут, об объявлении которого лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва произведена замена судьи И.С. Чижикова на судью С.Н. Горбачеву, в связи с чем, судебное разбирательство произведено с самого начала. При ведении протокола тем же секретарем судебного заседания.

За время перерыва от ответчика поступили возражения на отзыв истца, приобщенные коллегией в порядке статьи 81 АПК РФ к материалам дела.

От истца в материалы дела поступили дополнения к отзыву и пояснения относительно возражений ответчика на отзыв истца, также приобщенных к материалам дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы и возражения, изложенные письменно.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что 04.01.2020 между ЗАО "Шамбала" (заказчик) и ИП Занурчян Л. М. (подрядчик) заключен договор подряда N 01/20 (с учетом дополнительных соглашений от 16.01.2020 N1; от 29.01.2020 N2, 3; 4; от 01.02.2020 N5; от 17.03.2020 N6; от 19.03.2020 N7, N8, от 20.03.2020 N9, 10; от 25.03.2020 N11; от 07.05.2020 N12; от 11.05.2020 N13, 14, 15 от 11.05.2020; от 15.05.2020 N16, 17; от 20.05.2020 N18; от 30.05.2020 N19, 20; от 01.06.2020 N21; от 05.06.2020 N22; от 26.06.2020 N23, 24; от 28.06.2020 N25, 26; от 30.06.2020 N27, 28; от 05.07.2020 N29; от 25.07.2020 N30; от 11.08.2020 N31, 32; от 22.08.2020 N33; от 25.08.2020 N34), по условиям которого подрядчик по поручению заказчика в определенный договором срок обязался выполнить на свой риск собственными или привлеченными силами, в соответствии с утвержденным заказчиком расчетом стоимости работ (приложение N1) и ведомостью ресурсов (приложение N2) комплекс работ по отделке стен и потолка на объекте "Игорно-развлекательный комплекс (казино), с вспомогательными объектами. Первая очередь строительства игорно-гостиничного комплекса", расположенное на частях земельного участка с учетными кадастровыми номерами 25:27:020102:133/56 и 25:27:020102:133/50", включая возможные работы, определенно неупомянутые в приложении к договору, но необходимые для полного выполнения работ согласно пункту 2.1 договора и его нормальной эксплуатации, и сдать результат работ заказчику, а заказчик в свою очередь обязался принять качественно выполненный результат работ и оплатить его (пункты 1.5, 2.1).

Стоимость подлежащих выполнению работ по договору определена сторонами в редакции вышеуказанных дополнительных соглашений в размере 17 852 808 рублей.

Согласно пункту 3.3.2 договора платежи за выполненные работы в размере 95 % от их стоимости выплачиваются в течение 7 рабочих дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на основании счета, выставленного подрядчиком, за вычетом сумм авансовых платежей, при условии устранения подрядчиком всех выявленных заказчиком недостатков в процессе приемки выполненных работ, включая устранение выявленных дефектов и недоделок, получения заказчиком всей документации, требуемой по договору, предъявлением справки об устранении дефектов, недоделок и замечаний, решением всех спорных вопросов, в том числе по оплаченным авансам.

В силу пункта 3.3.3. договора платежи за выполненные работы в размере 5 % от их стоимости, гарантийное удержание, выплачиваются в течение 90 рабочих дней с даты подписания актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) в отношении объема выполненных работ по договору.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 4.1 и составляют: дата начала работ - в течение 3-х календарных дней с даты заключения и получения аванса, согласно пункта 3.3.1 договора. Дата окончания работ - в течение 2-х месяцев с момента начала работ.

В связи с возникшей необходимостью производства дополнительных объемов работ сроки выполнения работ продлевались, по дополнительному соглашению от 01.16.2020 N 1 начало - 27.01.2020, окончание - 15.03.2020; по дополнительным соглашениям от 29.01.2020 N 2, 3 начало - 01.02.2020, окончание - 01.03.2020; по дополнительному соглашению от 29.01.2020 N 4 начало - 01.02.2020, окончание - 30.03.2020; по дополнительному соглашению от 01.02.2020 N 5 начало - 01.02.2020, окончание - 10.03.2020; по дополнительному соглашению от 17.03.2020 N 6 начало - 18.03.2020, окончание - 01.04.2020; по дополнительным соглашениям от 19.03.2020, N 7, от 20.03.2020 N 10 начало - 20.03.2020, окончание - 30.04.2020; по дополнительному соглашению от 19.03.2020 N 8 начало - 19.03.2020, окончание - 25.03.2020; по дополнительному соглашению от 20.03.2020 N 9 начало - 20.03.2020, окончание - 10.04.2020; по дополнительному соглашению от 25.03.2020 N 11 начало - 25.03.2020, окончание - 30.04.2020; по дополнительному соглашению от 07.05.2020 N 12 начало - 10.05.2020, окончание - 25.05.2020; по дополнительным соглашениям от 11.05.2020 N 13, 14 начало - 10.05.2020, окончание - 10.06.2020; по дополнительному соглашению от 11.05.2020 N 15 начало - 11.05.2020, окончание - 15.05.2020; по дополнительному соглашению от 15.05.2020 N 16 начало - 15.05.2020, окончание - 30.05.2020; по дополнительному соглашению от 15.05.2020 N 17 начало - 15.05.2020, окончание - 05.06.2020; по дополнительному соглашению от 20.05.2020 N 18 начало - 25.06.2020, окончание - 30.07.2020; по дополнительным соглашениям от 30.05.2020 N 19, 20 начало - 30.05.2020, окончание - 30.06.2020; по дополнительному соглашению от 01.06.2020 N 21 начало - 01.06.2020, окончание - 30.06.2020; по дополнительному соглашению от 05.06.2020 N 22 начало - 05.06.2020, окончание - 30.06.2020; по дополнительным соглашениям от 26.06.2020 N 23, 24 начало - 26.06.2020, окончание - 10.07.2020; по дополнительному соглашению от 28.06.2020 N 25 начало - 28.06.2020, окончание - 10.07.2020; по дополнительному соглашению от 28.06.2020 N 26 начало - 28.06.2020, окончание - 20.07.2020; по дополнительным соглашениям от 30.06.2020 N , 28 начало - 30.06.2020, окончание - 20.07.2020; по дополнительному соглашению от 05.07.2020 N 29 начало - 05.07.2020, окончание - 30.07.2020; по дополнительному соглашению от 25.07.2020 N 30 начало - 25.07.2020, окончание - 10.08.2020; по дополнительному соглашению от 11.08.2020 N 31 начало - 11.08.2020, окончание - 30.08.2020; по дополнительному соглашению от 11.08.2020 N 32 начало - 11.08.2020, окончание - 15.09.2020; по дополнительному соглашению от 22.08.2020 N 33 начало - 22.08.2020, окончание - 05.09.2020; по дополнительному соглашению от 25.08.2020 N 34 начало - 25.08.2020, окончание - 20.09.2020.

В ходе выполнения работ подрядчик письмом от 04.03.2020 уведомил заказчика о невозможности выполнения ремонтно-отделочных работ ввиду отсутствия стройготовности в помещениях N 105, 121, 180, 181, 182, 191.

Далее, письмами от 17.03.2020 N 01/20-2, от 28.03.2020 N 01/20-3 подрядчик уведомлял заказчика о невозможности завершения работ по облицовке каркаса листами ГВЛ в связи с неоконченными работами смежного подрядчика в помещениях N 180, 181, 182, о приостановке малярных работ в помещении N 121 из-за запыленности помещений после проведения работ смежным подрядчиком и отсутствием света. Также подрядчик уведомил о приостановке работ в помещениях ресторана, вестибюля и "курилки ВИП" до получения письменных указаний заказчика.

Письмом от 04.05.2020 N 01/20-13 подрядчик уведомил заказчика о невозможности выполнения отдельных работ, сообщив, что в помещении N 143 (Ресторан) в результате осуществления работ смежными организациями невозможно выполнить работы по монтажу ГКЛ на металлокаркас и малярным работам; в помещениях N 121, 180, 181, 191 были повреждены стены и потолок в связи с потопом и установкой системы пожаротушения, также в помещениях отсутствовал нормальный температурный режим для проведения финишной отделки (оклейка обоев, покраска); в помещениях N 105, 114, 120, 139, 141, 142 не вывезен строительный мусор; помещение N 155 затоплено, приступить к работам невозможно; в помещениях N 104, 199, 110 работы приостановлены в связи с заменой смежной организацией электрощита. Истец просил оказать содействие в разрешении сложившейся ситуации, а также уведомить о сроках устранения.

В последующем малярные работы в помещениях N 105, 139, 142, 175 были приостановлены до получения письменных указаний заказчика ввиду высокой влажности воздуха, образовании грибка на стенах в помещениях, о чем подрядчик уведомил заказчика письмом от 05.08.2020 N 01/20-25.

Уведомлениями от 31.08.2020 N 31/08/20-1, от 24.11.2020 N 24/11-1 заказчик сообщил подрядчику об удержании неустойки по договору от 04.01.2020 N 01/20 из стоимости выполненных и неоплаченных работ на общую сумму 7 428 564 рубля 79 копеек (218 659,61 + 7 209 905,18) в связи с нарушением сроков выполнения работ.

Подрядчик выполнил предусмотренные договором в редакции дополнительных соглашений работы на общую сумму 17 852 808 рублей, что подтверждается подписанными сторонами без замечаний и оговорок актами по форме КС-2, справками КС-3 N 1 на сумму 494 505 рублей, N 2 на сумму 106 965 рублей, N 3 на сумму 537 000 рублей, N 4 на сумму 144 180 рублей, N 5 на сумму 1 172 730 рублей, N 6 на сумму 560 000 рублей, N 7 на сумму 60 150 рублей, N 8 на сумму 591 220 рублей, N 9 на сумму 160 175 рублей, N 10 на сумму 525 420 рублей, N 11 на сумму 1 454 940 рублей, N 12 на сумму 129 380 рублей, N 13 на сумму 166 350 рублей, N 14 на сумму 102 100 рублей, N 15 на сумму 395 600 рублей, N 16 на сумму 268 450 рублей, N 17 на сумму 134 750 рублей, N 18 на сумму 512 580 рублей, N 19 на сумму 347 352 рубля, N 20 на сумму 87 420 рублей, N 21 на сумму 122 240 рублей, N 22 на сумму 350 650 рублей, N 23 на сумму 53 300 рублей, N 24 на сумму 367 225 рублей, N 25 на сумму 606 000 рублей, N 26 на сумму 380 100 рублей, N 27 на сумму 125 940 рублей, N 28 на сумму 832 761 рубль, N 29 на сумму 335 470 рублей, N 30 на сумму 540 550 рублей, N 31 на сумму 153 225 рублей, N 32 на сумму 142 600 рублей, N 33 на сумму 155 400 рублей, N 34 на сумму 459 080 рублей, N 35 на сумму 264 470 рублей, N 36 на сумму 465 330 рублей, N 37 на сумму 403 605 рублей, N 38 на сумму 117 600 рублей, N 39 на сумму 10 500 рублей, N 40 на сумму 304 500 рублей, N 41 на сумму 114 640 рублей, N 42 на сумму 789 950 рублей, N 43 на сумму 193 950 рублей, N 44 на сумму 88 000 рублей, N 45 на сумму 1 019 380 рублей, N 46 на сумму 600 550 рублей, N 47 на сумму 243 440 рублей, N 48 на сумму 221 015 рублей, а также односторонними актом КС-2 и справкой КС-3 от 02.10.2020 N5/2 на сумму 456 160 рублей. При подписании у заказчика отсутствовали претензии к качеству, объему выполненных работ.

Выполненные истцом работы частично оплачены обществом платежными поручениями на общую сумму 13 340 764 рубля 86 копеек, в результате чего, сумма основного долга составила 4 512 043 рубля 14 копеек.

Предприниматель, указывая, что НАО "Шамбала" не произвело в полном объеме оплату выполненных работ, 13.07.2021 направило в адрес ответчика претензию с требованием в досудебном порядке погасить образовавшуюся задолженность, оставление без удовлетворения которой послужило основанием для начисления неустойки и обращения предпринимателя Зурначян Л.М. в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и положениями главы 37 ГК РФ о подряде.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37, применяются, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, что согласуется с правовой позицией, приведенной в пункте 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо от 24.01.2000 N51).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Факт выполнения истцом работ подтверждается двусторонними актами выполненных работ по форме КС-2 и справками по форме КС-3, а также односторонним актом и справой от 02.10.2020 N 5/2 на общую сумму 17 852 808 рублей.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пункту 14 информационного письма от 24.01.2000 N 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Возражая относительно выполненных по акту от 02.10.2020 N 5/2 работ, ответчик сослался отсутствие исполнительной документации, и актов освидетельствования скрытых работ.

Рассмотрев повторно заявленные в апелляционной жалобе доводы заявителя, коллегия отклоняет их в силу следующего.

В соответствии со статьей 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком названной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению, однако таких доказательств в материалы дела не представлено.

Из условий спорного договора не следует, что обязанность оплаты выполненных подрядчиком работ по договору поставлена в зависимость от представления заказчику исполнительной документации и актов скрытых работ.

В настоящем случае заказчик не доказал невозможность использования объекта подряда по прямому назначению в отсутствие исполнительной документации и актов скрытых работ.

Кроме того, коллегией установлено, что объемы выполненных работ, указанные в акте N 5/2 согласованы инженером Задорожным Р.С., осуществляющего трудовую деятельность до 15.09.2020 на должности инженера строительного контроля НАО "Шамбала".

Согласно пункту 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир).

В соответствии со статьей 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями самого должника.

Доказательств того, что Задорожный Р.С. не являлся работником общества в спорный период, материалы дела не содержат.

Принимая во внимание изложенное, полномочия Задорожного Р.С. на проверку объемов выполненных работ, очевидно, явствовали из обстановки.

Доказательств иного апеллянтом не представлено.

В удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, подтверждающих фактическую дату закрытия КС-2, КС-3, правомерно отказано судом первой инстанции, ввиду отсутствия правовых оснований для его удовлетворения, с учетом совокупности имеющихся в материалах дела доказательств (статьи 65, 66, 71, 87 АПК РФ).

Исследовав на основании части 2 статьи 71 АПК РФ указанные доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности истцом факта выполнения работ на спорную сумму, а также факта принятия данных работ ответчиком.

Также ответчик, оспаривая требования истца, ссылается на наличие просрочки подрядчика в связи с нарушением срока производства работ по договору.

В материалах дела представлены уведомления от 31.08.2020 и от 24.11.2020, содержащие расчет неустойки за просрочку выполнения работ, при рассмотрении спора ответчик представил расчет неустойки за просрочку выполнения работ на сумму 26 038 979 рублей 55 копеек.

Согласно правовой позиции, приведенной в абзаце втором пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 11.06.2020 N 6), обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете, как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом. В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Вместе с тем при этом должны быть соблюдены и другие условия, при которых допускается зачет.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

По доводам истца надлежащей суммой неустойки за нарушение им сроков выполнения работ является 954 596 рублей 05 копеек.

В соответствии с абзацем 2 пункта 15 указанного постановления если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом. Если проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) были уплачены за период с момента, когда зачет считается состоявшимся, до момента волеизъявления о зачете, они подлежат возврату.

Исходя из системного толкования приведенных выше норм права и разъяснений, содержащихся в пунктах 13 и 15 постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 N 6, следует, что независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а момента, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом в соответствии со статьей 410 ГК РФ.

Только до обозначенного момента сторона, срок исполнения обязательства которой наступил ранее, находится в просрочке и несет соответствующую ответственность.

Данная правовая позиция отражена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2020 N 310-ЭС20-2774, от 02.02.2021 N 307-ЭС20-16551.

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств вызвано действиями кредитора, суд вправе уменьшить размер ответственности должника за ненадлежащее исполнение обязательств по соглашению.

Исходя из пункта 1 статьи 404 ГК РФ и разъяснений пункта 81 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление ВС РФ N 7) если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Таким образом, должник может быть освобожден от ответственности за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств в случае, если будет установлено, что спорное обязательство не могло быть выполнено по вине кредитора.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела акты, не установив вины подрядчика в датировании актов 02.10.2020 с учетом пояснений инженера строительного контроля ответчика, также признав невозможным выполнение подрядчиком работ по основаниям, не зависящим от последнего, что подтверждается представленными в материалы дела актами и перепиской истца, признал обоснованным начисление подрядчиком неустойки за просрочку выполнения работ по актам КС-2 N 3, 9, 10, 11, 24, 33, 38, 39, 40 в общей сумме 952 896 рублей 20 копеек.

Таким образом, исходя из анализа всех обстоятельств дела и оценки соразмерности заявленных сумм, наличие обоюдной вины сторон в просрочке выполнения обязательств по договору в редакции дополнительных соглашений, суд с учетом пункта 9.6 договора и в силу статьи 410 ГК РФ правомерно признал, что обязательства истца за нарушение сроков выполнения работ в сумме 954 596 рублей 05 копеек прекратились 24.11.2020 (уведомление 24/11-1), в связи с чем обоснованно признал подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании долга по договору в размере 3 586 146 рублей 94 копейки с учетом прекращения встречных обязательств сторон в сумме 952 896 рублей 20 копеек.

При этом суд правомерно не усмотрел оснований для зачета, заявленного ответчиком 31.08.2020 письмом N 31/08 на сумму 218 659 рублей 61 копейки, поскольку, как следует из приложенного к уведомлению от 24.11.2020 расчета штрафных санкций, ответчик признал, что работы по ДСN 14 выполнены истцом в срок.

Вопреки доводам апеллянта, утверждающего, что им оплачено по договору 13 541 419 рублей 56 копеек, вместо 13 340 764 рублей 86 копеек, представленное в материалы дела платежное поручение от 13.05.2020 N 269 на сумму 200 654 рубля 70 копеек, не может являться надлежащим доказательством в силу статей 68, 75 АПК РФ, поскольку не содержит отметки банка о списании денежных средств со счета, иных доказательств перечисления указанной суммы со счета ответчика, обществом не представлено.

Рассматривая требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 1 335 771 рубль 70 копеек, рассчитанной за период с 13.10.2020 по 22.07.2021, с последующим ее начислением и взысканием до фактического погашения долга, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Согласно пункту 9.2 договора в случае нарушения сроков оплаты, указанных в пункте 3.3.2 договора более чем на 2 рабочих дня, кроме случаев, когда эти сроки были перенесены по соглашению сторон подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты пени в размере 0,1% от суммы задолженности, начиная с первого дня, следующего за днем просрочки обязательства, за каждый рабочий день просрочки обязательства по оплате.

Поскольку материалами дела подтверждается, и ответчиком документально не опровергнут факт просрочки оплаты принятых работ по договору, суд первой инстанции правомерно пришел к правомерному выводу о наличии оснований для взыскания неустойки.

Пунктом 3.3.2 договора установлено, что платежи за выполненные работы оплачиваются в течение 7 рабочих дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Также и пункта 7.2 договора следует наличие у заказчика права на проверку исполнительной и иной документации в течение 5 рабочих дней с момента получения указанных актов, справок и документации.

Вместе с тем, проверив расчет неустойки за указанный период, апелляционная коллегия установила, что судом первой инстанции не принято во внимание пункт 7.2 договора, предоставляющий заказчику время на приемку выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции осуществил самостоятельный перерасчет пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ по акту N 5/2, с учетом установленных условиями договора 5-ти рабочих дней на приемку выполненных работ и 7-ми рабочих дней на оплату выполненных работ, пришел к выводу, что подлежащая взысканию неустойка за период с 21.10.2020 по 24.11.2020 (35 дней) составила 141 954 рубля 16 копеек (4 055 833,14 ? 35 ? 0,1%).

В этой связи коллегия соглашается с доводами апеллянта о неверном определении судом первой инстанции периода начисления неустойки, произведенного без учета срока на принятие заказчиком выполненных работ подрядчиком.

Также проверив правильность произведенного судом первой инстанции расчета неустойки за период с 25.11.2020 по 22.11.2021 (363 дня), коллегия признает его арифметически неверным.

По результатам произведенного апелляционным судом расчета сумма неустойки за период с 25.11.2020 по 22.11.2021 составила 1 301 771 рубль 34 копейки (3 586 146,94 363 0,1%), что также соответствует позиции, изложенной истцом в пояснениях к отзыву на апелляционную жалобу от 25.02.2022.

При указанных обстоятельствах, с учетом выводов апелляционного суда, с ответчика в пользу истца надлежало взыскать 1 443 725 рублей 50 копеек неустойки.

Правомерность взыскания неустойки, начисленной на сумму основного долга - 3 586 146 рублей 94 копейки, начиная с 23.11.2021 по день его фактической оплаты, подтверждается разъяснениями, изложенными в пункте 65 постановления N 7.

В остальной части требования истца о взыскании неустойки удовлетворению не подлежат.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции обществом заявлено ходатайство о снижении размера взыскиваемой неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Отказывая в применении статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции руководствовался тем, что АНО "Шамбала", заявляя ходатайство о снижении неустойки, каких-либо доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представило.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции в силу следующего.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 71 постановления Пленума ВС РФ N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Вместе с тем, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 75 постановления Пленума ВС РФ N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

В рассматриваемом случае условие о размере неустойки согласовано сторонами в договоре своей волей. В свою очередь, по общим правилам, одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Сведений о том, что заключая договор, ответчик был поставлен в неравное положение со своим контрагентом, а потому ему было навязано заведомо невыгодное для него условие в части размера ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства, равно как и сведений о том, что арендатором предпринимались меры к изменению данного условия по каким либо причинам, связанным с осуществлением хозяйственной деятельности, материалы дела не содержат. В связи с этим договор должен исполняться на принятых сторонами условиях и на равных основаниях.

При этом доказательств, подтверждающих получение истцом необоснованной выгоды при взыскании с ответчика неустойки в заявленном размере, материалы дела не содержат, инвестиционное соглашение таким доказательством не является, условий исключительности, равно как и оснований для применения статьи 401 ГК РФ, апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционным судом не усматривается оснований для снижения неустойки. Отказ суда первой инстанции в применении статьи 333 ГК РФ является обоснованным.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В связи с предоставлением истцу при подаче иска отсрочки по уплате государственной пошлины государственная пошлина взыскивается со сторон в доход федерального бюджета пропорционально (86,02%) размеру удовлетворенных требований (абзац второй части 1 статьи 110 АПК РФ).

Аналогичным образом за счет ИП Зурначян Л.М. подлежат пропорциональному возмещению судебные расходы ответчика по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.11.2021 по делу N А51-12747/2021 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

Взыскать с непубличного акционерного общества "Шамбала" в пользу индивидуального предпринимателя Зурначян Лидии Мгеровны 3 586 146 (три миллиона пятьсот восемьдесят шесть тысяч сто сорок шесть) рублей 94 копейки основного долга и 1 443 725 (один миллион четыреста сорок три тысячи семьсот двадцать пять) рублей 50 копеек неустойки, а также неустойку, начисленную на сумму долга 3 586 146 рублей 94 копейки, начиная с 23.11.2021 по день фактической уплаты ответчиком денежных средств, исходя из 0,1 % в день от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с непубличного акционерного общества "Шамбала" в доход федерального бюджета 44 932 (сорок четыре тысячи девятьсот тридцать два) рубля государственной пошлины по иску.

Взыскать индивидуального предпринимателя Зурначян Лидии Мгеровны в доход федерального бюджета 7 307 (семь тысяч триста семь) рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Зурначян Лидии Мгеровны в пользу непубличного акционерного общества "Шамбала" 414 (четыреста четырнадцать) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева Д.А. Самофал