Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2022 г. N 09АП-3955/22 по делу N А40-138270/2021

г.Москва

03 марта 2022 г.

Дело N А40-138270/21

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веклича Б.С.,

судей: Мартыновой Е.Е., Сергеевой А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулиш А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Совкомбанк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2021 по делу N А40-138270/21

по иску ПАО "Совкомбанк"

к ПАО "МТС"

третье лицо: ФАС России

о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца - Чернышев М.В. по доверенности от 01.02.2022;

от ответчика - Сивицкая А.П. по доверенности от 26.08.2021;

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Совкомбанк" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ПАО "МТС" о взыскании 340 205 647,08 руб. ущерба, 26 545 804,55 руб. упущенной выгоды.

Решением суда от 15.12.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Истец возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 30.06.2009 между истцом (абонент), с одной стороны, и ЗАО "Сибинтертелеком" и ответчиком (операторы), с другой стороны, заключен договор на оказание услуг связи "МТС" N Н829 (для национальных клиентов), предметом которого согласно п.3.1 договора является предоставление операторами абоненту услуг сотовой радиотелефонной связи и/или иных сопряженных с ними услуг, оказываемых оператором непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных, услуги мест ной телефонной связи с предоставлением дополнительного абонентского номера и др.).

01.12.2015 между истцом (абонент) и ответчиком (оператор) заключено дополнительное соглашение N 12 к договору, предметом которого согласно п.п.1.3, 1.4 и 2.1 дс12 является оказание оператором абоненту комплекса услуг рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи оператора по передаче смссообщений от абонента к пользователю, заключившему с оператором договор на оказание услуг связи, (смс-МТ) и от пользователя к абоненту (смс-МО) (смс-трафика).

Согласно п.1.1 приложения N 2 к дс12, стоимость смс-трафика смс-МТ определяется размером ежемесячной платы за пакет и стоимостью смс-сообщений, отправленных сверх пакета.

Фактический объем смс-сообщений, которые истец направлял потребителям (своим клиентам, заключившим договоры услуг мобильной связи с ответчиком), составлял более 5 000 000 в месяц.

Цена смс-сообщения составляла 0,37 руб. (= 1 852 600 руб. / 5 000 000 смс) в составе пакета 5 000 000 смс/месяц и 0,28 руб. сверх пакета, в среднем - 0,35 руб./смс. 01.03.2018 по требованию ответчика между истцом (абонент) и ответчиком (оператор) заключено новое дополнительное соглашение N 15 к договору (далее - "дс15"), предметом которого согласно п.п.1.3, 1.4 и 2.1 дс12 является оказание оператором абоненту того же комплекса услуг смс-трафика, который был предметом дс12.

Новым дс15 ответчик существенно повысил цены на услуги смс-трафика по сравнению с ценами, установленными ранее дс12 и действовавшими до 01.03.2018.

Согласно п.2.1-2.4 приложения N 2 к дс15, стоимость 1 смс-сообщения с учетом скидки составила 0,95 руб. с НДС, более чем в 2,7 раза превысив цену смс 0,35 руб. с НДС, применявшуюся сторонами до 01.03.20218.

После марта 2018 года ответчик еще более поднимал или изменял цену смс-сообщений дополнительными соглашениями N 20 от 12.03.2019, N 21 от 13.03.2019, N 23 от 01.01.2020, N 25 от 29.02.2020, N 26 от 29.05.2020.

С сентября 2018 по октябрь 2020 года цена смс-сообщений абонентам ответчика колебалась для истца от 1,23 до 1,50 руб./смс, в 3,5-4,3 раза превысив цену смс, применявшуюся сторонами до 01.03.2018.

Повышение ответчиком стоимости услуги смс-рассылки явилось предметом рассмотрения комиссии антимонопольного органа в деле N 1-10-119/00-11-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением ФАС России от 27.05.2019 признан факт нарушения ответчиком ПАО "МТС" п.п.1, 8 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в части установления и поддержания монопольно высоких цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений, создания дискриминационных условий, в части установления в договорах на оказание услуг по рассылке коротких текстовых сообщений специальных условий по установлению, изменению цен на услуги по рассылке коротких текстовых сообщений.

Предписанием ФАС России ответчику предписано прекратить нарушение п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически, технологически, иным образом необоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений путем восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, и прекратить нарушение п.8 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Законность вынесенных 27.05.2019 ФАС России решения и предписания в отношении ответчика подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 27.11.2019 по делу N А40-185816/19, которым ответчику в полном объеме отказано в удовлетворении требований о признании незаконными решения и предписания ФАС России.

С марта 2018 по октябрь 2020 года истец фактически уплатил ответчику за услуги по передаче 365 668 417 смс абонентам ответчика 468 189 593,03 руб.

Если бы после 01.03.2018 при расчетах за смс-трафик применялись те же цены смс, которые применялись сторонами до 01.03.2018, то истец уплатил бы ответчику гораздо меньше - 127 983 945,95 руб. (= 365 668 417 смс * 0,35 руб.).

Переплата (реальный ущерб) истца составила 340 205 647,08 руб. (= 468 189 593,03 руб. - 127 983 945,95 руб.).

Излишне уплаченные истцом ответчику денежные средства за услуги смсрассылки могли быть размещены истцом путем выдачи ссуд заемщикам, в результате чего банк получил бы доход по ставке не ниже ключевой ставки ЦБ РФ, что за период с марта 2018 года по октябрь 2020 года составляет не менее 26 545 804,55 руб. (упущенная выгода).

Общая сумма убытков банка за период с марта 2018 по октябрь 2020 года составила не менее 366 751 451,63 руб.

В добровольном порядке ответчиком требования истца не удовлетворены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что нарушение антимонопольного законодательства в действиях ПАО "МТС" в 2018-2020 годах нельзя считать установленным, основания для взыскания убытков за данный временной период отсутствуют, истцом не доказано, что потенциально сэкономленные им на смс-рассылке денежные средства были бы направлены им на выдачу займов (кредитов), не представлены внутренние документы, нормирующие количество выданных займов (кредитов), истцом также не представлено доказательств фактического снижения общего объема выданных ссуд, которое можно было бы отнести на сокращение располагаемого капитала банка, в связи с изложенным требование о взыскании упущенной выгоды не подлежит удовлетворению.

Рассматривая спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, правильно установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и применил нормы материального права.

Судом отказано в удовлетворении ходатайств истца об истребовании доказательств у третьего лица и назначении экспертизы по делу, поскольку суд пришел к выводу о том, что имеющихся в деле доказательств достаточно для правильного разрешения спора.

Доводы жалобы о том, что истец не перенес издержки на конечных потребителей, спорная комиссия является штрафом за нарушение договора, а не платой за смс-информирование, что на протяжении всего спорного периода истец оплачивал услуги ответчика по монопольно высокой цене, что антимонопольное правонарушение установлено только по состоянию на 2017 год, что истец доказал наличие условий для взыскания с ответчика упущенной выгоды, отклоняются судом.

Суд пришел к верному выводу о том, что истец не только переложил издержки на своих клиентов, но и извлек из этого дополнительную прибыль. Доводы об обратном несостоятельны, не подтверждаются материалами дела и направлены на получение истцом неосновательного обогащения.

Факт несения убытков предполагает, что имущественная сфера истца претерпевает конкретные потери в форме реального ущерба или упущенной выгоды (п.2 ст.15 Гражданского кодекса РФ).

Убытки отсутствуют, если имущественная сфера истца остается неизменной, либо если потери имущественной сферы компенсируются им без дополнительных расходов.

В противном случае, претендуя на возмещение убытков, истец был бы поставлен в положение лучшее, чем до наступления конфликтной ситуации, что влечет неосновательное обогащение истца и несовместимо с функцией деликтной ответственности.

В связи с этим, как следует из п.63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 и п.1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11, перенос дополнительных издержек на конечных потребителей товара или услуги лицом, пострадавшим от антимонопольного нарушения, исключает взыскание убытков в его пользу.

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что он не перекладывал издержки на своих клиентов, поскольку комиссия за невыполнение клиентами обязательных условий является не платой за смс-информирование, а штрафом за нарушение условий договора; суд пришел к неверному выводу об объеме доходов истца от взимания комиссии; суд неосновательно отклонил данные внутреннего учета истца о выручке от взимания комиссии.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что спорная комиссия имеет характер платы за смс-информирование, поскольку взимается с клиентов тогда, когда они не пользуются уведомлениями мобильного приложения, а получают уведомления об операциях по карте с помощью смс-сообщений.

Истец предоставил своим клиентам выбор: либо клиент получает информацию по своим картам бесплатно с использованием функции push-уведомлений в мобильном приложении, либо платит комиссию в размере 99 руб. и получает уведомления посредством смс-сообщений

Выбор осуществляется конкретными действиями каждого клиента - включение или отключение функции push-уведомлений в мобильном приложении.

До спорного повышения тарифов ответчиком, описанная выше комиссия истцом не вводилась и не взималась.

Из этого следует, что истцом в ответ на повышение тарифов ответчиком была введена новая комиссия, направленная на перенос издержек от роста расходов на смс-рассылку.

Довод истца о том, что комиссия за смс-информирование является санкцией за нарушение условий договора, несостоятелен, поскольку исходя из тарифов истца, он связывает оплату комиссии в размере 99 руб. с отправкой смс-уведомлений клиенту.

Отклоняя возражения истца поданному вопросу, суд первой инстанции указал, что для факта переноса издержек решающее значение имеет направленность спорного платежа на компенсацию дополнительных расходов на смс-рассылку, а не формальная правовая квалификация платежа.

Истцом за счет взимания так называемой комиссии за невыполнение обязательных условий информирования не только были полностью компенсированы заявленные в настоящем деле в качестве убытков расходы, но и получена дополнительная прибыль в общем размере около 435 млн руб.

Суд приобщил к материалам дела заключение Института экономики Российской академии наук, выполненное научным руководителем ИЭ РАН, членом РАН, д.э.н., профессором Гринбергом Р.С. и главным научным сотрудником, д.э.н., профессором Волошиным В.И. от 17.11.2021 (заключение ИЭ РАН), которое достоверно подтверждает вывод о переносе издержек истцом.

При расчете количества клиентов-плательщиков комиссии специалисты взяли за основу общее количество активных клиентов карт "Халва".

Клиент, который не совершал ни одной расходной операции по карте и у которого отсутствует задолженность, не является активным клиентом карты "Халва".

Таким образом, специалисты изначально не использовали в расчете неактивных клиентов банка.

Учет специалистами доходов истца за пределами спорного периода не влияет на обоснованность выводов о переносе истцом издержек на своих клиентов. Альтернативный расчет истца выполнен со ссылкой на внутренние данные ПАО "Совкомбанк" без указания конкретного верифицируемого источника таких данных, является непроверяемым и содержит ошибки в расчете.

Довод истца о том, что отсутствуют доказательства прекращения ПАО "МТС" нарушения антимонопольного законодательства и исполнения Предписания, прямо противоречат существу заявленных исковых требований.

ПАО "Совкомбанк" заявило исковые требования о взыскании антимонопольных убытков за период с марта 2018 года до октября 2020 года включительно.

Такой подход к определению периода нарушения обусловлен снижением ПАО "МТС" цен на услуги смс-рассылки с ноября 2020 года.

Таким образом, истец сам подтверждает, что считает предписание ФАС России исполненным с ноября 2020 года и соглашается с выводами суда первой инстанции об исполнении предписания в указанный период.

В связи с этим доводы апелляционной жалобы о недоказанности прекращения нарушения прямо противоречат представленным в дело доказательствам и доводам самого истца в части указания периода причинения убытков.

Суд первой инстанции правильно установил, что истцом не доказано наличие в действиях ПАО "МТС" квалифицирующих признаков нарушения антимонопольного законодательства в период с 2018 по 2020 год.

ФАС России установила в действиях ПАО "МТС" все квалифицирующие признаки нарушения антимонопольного законодательства только на 2017 год

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что антимонопольное нарушение ПАО "МТС" установлено ФАС России только на 2017 год.

Такой вывод сделан на основании Аналитического отчета ФАС России по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи и решения Арбитражного суда г.Москвы 03.12.2019 по делу N А40-185816/19.

В соответствии с ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Обязательным квалифицирующим признаком допущенного ПАО "МТС" и предусмотренного п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены является наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке.

Таким образом, нарушение ПАО "МТС" антимонопольного законодательства может считаться установленным только на тот период, на который установлено его доминирующее положение.

Согласно ч.8 ст.5, п.3 ч.2 ст.23, ч.5.1 ст.45 Закона о защите конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В соответствии с п.11.1 Порядка N 220 по итогам анализа состояния конкуренции антимонопольный орган составляет аналитический отчет.

В составленном ФАС России Аналитическом отчете временной интервал исследования товарного рынка определен как 2017 год.

В соответствии с п.1.3 Разъяснения ФАС России N 8 от 07.06.2017 "О применении положений ст.10 Закона о защите конкуренции" для целей установления доминирующего положения временной интервал анализа состояния конкуренции должен включать время (период) совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства".

Данная позиция также изложена в п.4 Разъяснений ФАС России N 17 "Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции".

В случае, если анализ состояния конкуренции проводится в ходе рассмотрения заявления, материалов или дела о нарушении антимонопольного законодательства, временной интервал исследования по общему правилу должен включать в себя период, в котором были выявлены признаки нарушения, а при длящемся нарушении - период, в котором нарушение имело место быть.

ФАС России проводила исследование товарного рынка только за 2017 год, соответственно, нарушение антимонопольного законодательства считается установленным именно на период 2017 года.

Аналитический отчет не учитывает состояние конкуренции на товарном рынке после 2017 года, не отражает происходивших на рынке смс-рассылки процессов в 2018-2020 годах и не может служить надлежащим доказательством наличия доминирующего положения ПАО "МТС" на товарном рынке в период после 2017 года.

О периоде нарушения антимонопольного законодательства как имевшем место только в 2017 году указано и в решении Арбитражного суда г.Москвы 03.12.2019 по делу N А40-185816/19.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об изменении состояния конкуренции на товарном рынке в 2018-2020 годах.

Доводы истца о том, что продуктовые границы рынка изменились незначительно, безосновательны и противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

Отчет о научно-исследовательской работе "Оценка положения компании на товарном рынке услуг рассылки сообщений, включая смс-сообщения, на территории Российской Федерации в контексте требований антимонопольного законодательства", подготовленный Институтом прикладных экономических исследований ФГБОУ ВО "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации", аналитический отчет "Рынок доведения (рассылки) сообщений до потребителей в РФ 2016-2021 г.г., подготовленный ООО "Джейсон энд Партнере Консалтинг", заключение N 86-2021 от 02.08.2021, подготовленное по результатам социологического опроса, проведенного среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - получателей информационных, рекламные и иных сообщений с помощью смс (и других видов рассылки), лабораторией социологический экспертизы ФГБУН "Институт социологии Федерального научно-исследовательского социологического центра Российской академии наук".

Заключение N 87-2021 от 02.08.2021, подготовленное по результатам социологического опроса, проведенного среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - работников компаний, использующих в своей деятельности рассылки сообщений клиентам, влияющих на решения о рассылке рекламных, сервисных, информационных, транзакционных или иных сообщений компанией, лабораторией социологический экспертизы ФГБУН "Институт социологии Федерального научно-исследовательского социологического центра Российской академии наук".

Довод истца о том, что суд неверно пришел к выводу об увеличении распространенности мобильного интернета в 2018-2020 годах противоречат доказательствам, представленным в дело

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что истцом в любом случае не доказано наличие оснований для взыскания упущенной выгоды.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266-269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2021 по делу N А40-138270/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Е.Е. Мартынова А.С. Сергеева